|
"Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве" (том 2) (Карапетов А.Г., Савельев А.И.) ("Статут", 2012)
|
Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 22.10.2013
|
СВОБОДА ДОГОВОРА И ЕЕ ПРЕДЕЛЫ
В ДВУХ ТОМАХ
ТОМ 2
ПРЕДЕЛЫ СВОБОДЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ УСЛОВИЙ ДОГОВОРА
В ЗАРУБЕЖНОМ И РОССИЙСКОМ ПРАВЕ
А.Г. КАРАПЕТОВ, А.И. САВЕЛЬЕВ
Карапетов Артем Георгиевич - доктор юридических наук, научный руководитель юридического института "М-Логос", профессор Российской школы частного права при Правительстве РФ, автор ряда монографий и научных статей по вопросам договорного права и теории права.
Савельев Александр Иванович - кандидат юридических наук, магистр частного права, юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), автор ряда научных работ по вопросам договорного права и права интеллектуальной собственности.
Раздел I. Общий анализ моделей и механизмов
ОГРАНИЧЕНИЯ ДОГОВОРНОЙ СВОБОДЫ
Глава 1. Модели ограничения свободы договора
В общем и целом существуют две основные модели ограничения свободы договора.
Первая из них состоит в установлении государством прямых ограничений свободы договора путем указания на то, какие конкретно условия сторонам согласовывать в договоре запрещено. Эти указания облекаются в императивные нормы, вводящие прямые запреты или позитивные предписания, из которых такие запреты недвусмысленно вытекают. В рамках такой модели государство минимизирует роль конкретного суда, разбирающего спор, в качественной оценке договорных условий. Политико-правовая оценка приемлемости соответствующего содержания договора осуществляется правотворцем (законодателем или высшим судом) ex ante, а суду, рассматривающему конкретный спор, остается путем механической дедукции применить соответствующий запрет и признать весь договор или отдельное его условие недействительными или иным образом не приводить волю сторон в исполнение. Данную модель ограничения свободы договора мы далее будем называть ex ante моделью ограничения договорной свободы.
Вторая модель ограничения свободы договора (ex post контроль договорной свободы) требует от законодателя или высших судов закрепления на уровне закона или прецедентной практики общих оценочных стандартов, которым сделка и ее условия должны соответствовать, и фактически делегирует основную долю политико-правовой оценки соответствия конкретных договорных условий этим оценочным стандартам судам, рассматривающим конкретный спор. Особенность этой модели регулирования состоит в ретроспективности судебной оценки. При заключении договора невозможно абсолютно точно предугадать, признает ли суд юридическую силу договора в целом или его условия либо нет. Этот вопрос выясняется только при передаче соответствующего дела на рассмотрение в суд. Последний, как правило, по ходатайству (или встречному иску) стороны, считающей, что ее права нарушены (например, критерии добросовестности или кабальности), либо по собственной инициативе (например, критерий публичного порядка) подвергает спорное условие (или договор в целом) проверке на соответствие неким оценочным критериям должного содержания договоров (справедливого, добросовестного, морального и т.п.). Если субъективное мнение судьи таково, что воля сторон противоречит этим оценочным критериям и он достаточно уверен в том, что его коллеги в вышестоящей инстанции разделят его точку зрения, судья реализует свое правомочие не признавать юридическую силу контрактных условий. Эта модель реализуется сейчас практически во всех странах, в которых суды формируют обширную практику по отказу в приведении в исполнение условий, противоречащих таким закрепленным в законе оценочным стандартам, как добросовестность, добрые нравы, публичный порядок, справедливость и т.п.
Ex ante ограничения в виде императивных норм имеют массу преимуществ, среди которых предсказуемость регулятивного режима, устранение судебного произвола, четкие и однозначные сигналы контрагентам о необходимости воздерживаться от согласования тех или иных условий и вследствие этого - снижение издержек на рассмотрение споров. Императивные нормы достаточно четко блокируют свободу договора. Но они имеют два существенных недостатка.
Во-первых, такие запреты неминуемо оказываются либо избыточными, либо недостаточными в отдельных случаях с учетом соответствующего контекста конкретной ситуации. Блокируя те условия, которые политика права действительно требует запрещать, такие нормы в силу естественных языковых и эпистемологических ограничений не могут идеально покрыть именно ту сферу, где этот запрет необходим (не более и не менее). Даже при самом тщательном подходе к разработке текста соответствующей императивной нормы могут иметь место случаи, когда применение соответствующего запрета в конкретном фактологическом контексте будет излишним или, наоборот, выяснится недостаточность этих ограничений. В зарубежной науке случаи избыточного применения соответствующего ограничения обычно называют ложнопозитивным применением запрета или ошибками первого типа (рода), в то время как случаи недостаточного покрытия именуют ложноотрицательным применением запрета или ошибками второго типа <1>. Введение конкретизированных императивных ограничений свободы договора чревато ошибками обоих типов.
--------------------------------
<1> Подробнее об ошибках первого и второго рода см.: Шаститко А.Е. Ошибки I и II рода в экономических обменах с участием третьей стороны - гаранта // Журнал Новой экономической ассоциации. 2011. N 10. С. 125 - 148. Примеры использования данного понятийного аппарата в рамках правового дискурса см.: Monty G. EC Competition Law. 2007. P. 17.
Так, например, часто ошибка второго типа при введении детальных императивных норм связана с неспособностью законодателя заранее предвосхитить все возможные злоупотребления свободой договора. Человеческая хитрость и смекалка не знают границ. Вводимые законодателем в рамках громоздкой законотворческой процедуры ex ante запреты зачастую устаревают еще до того, как законодательная новелла вступает в силу. Недобросовестные участники оборота часто достаточно легко находят обходные пути достижения своих неблаговидных целей.
Еще чаще императивные нормы оказываются избыточными и подводят под ограничение как те условия, которые действительно стоит запретить, так и те, применительно к которым ограничение не оправдано. Это связано с тем, что во многих случаях одно и то же условие с точки зрения политики права должно быть однозначно запрещено в определенном контексте заключения договора (например, когда в договоре участвуют потребитель или иная слабая сторона), но не заслуживает ограничения в случае, когда речь идет о многомиллиардном контракте двух крупных корпораций с сопоставимыми переговорными возможностями. Проведение всех необходимых дифференциаций и исключений в гипотезах законодательных норм часто бывает достаточно затруднительно с точки зрения законодательной техники, что приводит к случаям избыточного ограничения автономии воли.
Во-вторых, попытка законодателя минимизировать неизбежные последствия ложнопозитивного или ложнонегативного срабатывания таких императивных ограничений приводит к тому, что ему приходится писать все более и более сложные нормы с множеством исключений и уточнений, что, в свою очередь значительно усложняет процесс достижения консенсуса в законодательном органе. Договориться о том, что недобросовестность запрещена, намного проще, чем в тексте закона расписать в деталях все случаи запрещенного недобросовестного поведения и сделать необходимые исключения <1>. Попытки сформировать детальные императивные нормы, нацеленные на минимизацию проблем избыточности и недостаточности, значительно повышают экономические издержки законотворчества. Но самое важное состоит в том, что внедрение в законодательство множества необходимых нюансов, дифференциаций, уточнений и исключений в отношении предполагаемой императивной нормы крайне затруднено, когда этот процесс осуществляется абстрактно и умозрительно, без привязки к конкретным судебным спорам.
--------------------------------
<1> Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form Contracts and Unconscionability // 70 The University of Chicago Law Review. 2003. P. 1249, 1250.
И тут свои преимущества демонстрирует вариант ex post контроля, который дает в руки судов возможность отменять нежелательные условия на основе тех или иных оценочных стандартов. Плюсы такого механизма понятны: они позволяют суду применять ограничения свободы договора именно в тех случаях, когда это необходимо, и учитывать при этом всю совокупность обстоятельств конкретного спора. Кроме того, такой подход не требует от законодателя значительных усилий по формированию соответствующего режима - ему достаточно просто указать в законе, например, на запрет недобросовестных условий, недопустимость нарушения публичного порядка или основ нравственности, доверив окончательную оценку соответствующего контракта судам.
Минусы же ex post контроля тоже очевидны. Во-первых, возникают риски ошибок и злоупотреблений со стороны судей, не все из которых являют нам образцы честности, мудрости и понимания бизнес-практики. Иначе говоря, при ex post модели контроля риски возникновения ошибок первого и второго типов не исчезают, только ответственность за них лежит не на законодателе, а на судах. Во-вторых, возникает неопределенность правового режима, выражающаяся в том, что ограничение свободы договора будет применяться ретроспективно к уже заключенному договору, что вносит в институциональные условия оборота неприятную нестабильность. В-третьих, этот подход предполагает неизбежный рост издержек на рассмотрение спора и общей нагрузки на судебную систему, которой при прочих равных условиях гораздо проще механически дедуцировать ответы из четких и конкретных норм, чем под прикрытием общих оценочных стандартов давать политико-правовую оценку договору и его условиям.
Как мы видим, каждая из этих моделей имеет свои преимущества и недостатки. История и современное состояние развитых правовых систем показывают, что на практике использовались и используются обе модели ограничения свободы договора.
Зарубежные юристы предлагают, на наш взгляд, вполне адекватный подход к решению проблемы выбора оптимальной регулятивной модели. Это подход основан на идее о том, что правовая система должна комбинировать обе модели. При этом отдавать приоритет модели ex ante контроля следует в тех случаях, когда изначально достаточно легко определить как неадекватность того или иного условия и соответственно политико-правовую желательность ограничения свободы договора, так и те фактологические условия, которые оправдывают соответствующее ограничение. В таких случаях законодателю или высшим судам следует брать на себя ответственность и вводить некое конкретное императивное ограничение, которое стороны не смогут обойти.
Если же заранее четко сформулировать, какое именно условие и в каких именно обстоятельствах политика права требует блокировать, а какое решение взамен она требует установить затруднительно, лучший способ - предоставить свободу усмотрения судам, которые, используя те или иные закрепленные в законе оценочные стандарты, будут ограничивать свободу договора с учетом всех релевантных обстоятельств и факторов <1>.
--------------------------------
<1> Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form Contracts and Unconscionability // 70 The University of Chicago Law Review. 2003. P. 1254, 1255.
При такой комбинации достигается минимизация издержек ошибок первого и второго типа, а компетенция по ограничению свободы договора разумно распределяется между законодательством и судебным правотворчеством.
При этом нетрудно увидеть определенную условность разграничения данных регулятивных моделей. Их тесная взаимосвязь может быть легко продемонстрирована.
Во-первых, модель ex post контроля, как правило, опирается на закрепленные ex ante в позитивном праве оценочные стандарты, и судебные решения, ограничивающие свободу договора ex post, по сути комбинируют правоприменение и правотворчество. Судья, с одной стороны, применяет норму права (например, о запрете включения несправедливых условий в договоры с потребителями), но, с другой стороны, осуществляет де-факто правотворческое усмотрение в политико-правовой оценке соответствующих сделок и их условий. Когда, например, суд отменяет тот или иной договор на основе интерпретации принципа добросовестности, он не занимается формальной дедукцией, как то предписывается классической, силлогистической логикой правоприменения, часто ошибочно выдающейся в отечественной правовой науке за единственную форму осуществления судебной власти. Но в то же время его усмотрение является легитимным именно в силу наличия в позитивном праве соответствующего оценочного стандарта, подразумевающего делегацию суду функции по его творческому развитию.
Кроме того, хотя такие оценочные стандарты, как добросовестность, справедливость или добрые нравы, формально оставляют суду огромный простор для усмотрения, этот простор все же не безграничен. Но это ограничение не столько из сферы позитивного права, сколько из сферы политики права. Например, стандарт добрых нравов вводит в позитивное право соображения общественной нравственности, по сути, разрушая столь близкую сердцу "жестких позитивистов" (hard positivists) "китайскую стену" между моралью и правом, а "стандарт публичных интересов" (public policy) или "публичного порядка" (ordre public) пробивает "берлинскую стену" между догматикой права и соображениями государственной политики, общественной пользы и регулятивной целесообразности. Соответственно, ограничение судебного усмотрения в подобного рода спорах осуществляется не самим позитивным правом, а теми не формализованными нормативными системами, к которым соответствующая правовая норма отсылает. Внедрение в позитивное право оценочных стандартов, способных служить инструментом ограничения договорной свободы, подразумевает ограничение судебного усмотрения рамками того, что данный стандарт в принципе определяет с точки зрения господствующих в правовой культуре воззрений. Поэтому судья не может легитимно ограничивать свободу договора, ссылаясь на нормы о контроле несправедливых договорных условий в качестве основания для ограничения свободы договора во имя публичных (например, фискальных) интересов.
Соответственно, в принципе суд при применении оценочных стандартов должен ориентироваться на те этические стандарты и утилитарные соображения, которые, на его взгляд, являются доминирующими в обществе, отраженными в общих правовых принципах и конституционных ценностях. На это обычно возражают, что нет никаких гарантий того, что суд не начнет подменять эти более или менее объективные нормативные установки на собственное абсолютно произвольное усмотрение. Этот откровенный субъективизм может быть действительно крайне опасным с точки зрения стабильности оборота.
На это следует заметить следующее. Безусловно, от субъективности при применении ex post контроля, равно как и при применении иных оценочных доктрин, уйти не удается ни в одной стране. Но в реальности субъективизм и полная анархия сдерживаются институционально за счет иерархичности судебной системы. Как бы цинично это не звучало, в реальности то, что в первую очередь волнует суд первой инстанции, - это соответствие его субъективного усмотрения не столько доминирующим в обществе представлениям о политике права, сколько тем представлениям, которые кажутся ему характерными для судей вышестоящей судебной инстанции. Субъективные представления судьи о добросовестности могут быть сколь угодно специфичными: он, например, может быть принципиальным противником патернализма и сторонником социал-дарвинизма. Но его усмотрение вынужденно "объективизируется" страхом перед пересмотром его решения вышестоящими судами. Редкий судья поставит свои субъективные представления о политике права выше своих перспектив продвижения по службе. Так как частые отмены его решений этому продвижению могут серьезно помешать, судья, помимо своей воли, вынужден в своих решениях отражать представления о политике права, которые, по его мнению, разделяются вышестоящими судами.
При этом, так как ценностная ориентация вышестоящих судов не всегда очевидна, суду безопаснее сверяться с теми ценностями, которые в обществе доминируют. Ведь в этом случае вероятность войти в противоречие с ценностными установками судей вышестоящих инстанций снижается настолько, насколько это в принципе возможно. Таким непрямым образом судебная иерархия вынуждает нижестоящие суды ориентироваться на те ценности, которые являются доминирующими. Эти соображения могут показаться циничными, но по своей сути они отражают реальность достаточно точно. В итоге именно страх пересмотра судебных решений делает применение соответствующих оценочных стандартов несколько более предсказуемым и дает участникам оборота определенные (хотя и не абсолютные) гарантии от произвола. Таким образом, осуществление судами ex post коррекции договорной свободы посредством применения неких признанных в законодательстве или прецедентной практике высших судов оценочных критериев является ретроспективным "волюнтаризмом" лишь отчасти. Иначе правоприменение в современных западных государствах, в праве которых количество оценочных и гибких норм и ссылок на разумность, справедливость и добросовестность в последние десятилетия растет по экспоненте (Голландия, Германия, Скандинавские страны и др.), просто бы вверглось в тотальную анархию.
Во-вторых, в свою очередь, модель ex ante ограничения договорной свободы хотя и минимизирует роль судебного усмотрения, но не устраняет ее вовсе. Если ex post модель опирается на достаточно размытые оценочные стандарты, то ex ante модель реализуется путем установления в позитивном праве более конкретных и однозначных императивных норм. Возьмем, например, нормы отечественного ГК о сроке исковой давности. Считается, что эти нормы в российском праве носят императивный характер и лишают силы любые соглашения сторон об ином. В целом то, какие конкретно условия закон ограничивает, достаточно понятно: это любые условия договора, которые направлены на установление иных сроков исковой давности. Если мы понимаем, что такое сроки и что такое исковая давность, суду не составит труда определить границы автономии воли. Но многие императивные нормы оперируют понятиями, которые могут вызывать разные интерпретации или, пользуясь терминологией Герберта Харта, имеют зоны семантической "полутени" (penumbra). В такого рода случаях на первый план вновь выходит все та же свобода судебного усмотрения.X
Например, законодатель или высший суд могут установить норму о том, что стороны не вправе предусмотреть первоочередное отнесение просроченных платежей в погашение начисленной неустойки (или процентов годовых по ст. 395 ГК), что безусловно является реализацией модели ex ante ограничения договорной свободы. Но, помимо договорных условий, которые, очевидно, считаются неустойками (или иным размером процентов годовых), в правовой догматике могут встречаться условия, вызывающие серьезные проблемы квалификации. Например, предусмотренное в кредитном договоре повышение процентной ставки в случае утраты обеспечения заемщиком, нарушения им тех или иных "ковенантов" (целевого использования, обещания не привлекать новых кредитов и т.п.) или нарушения сроков погашения очередных платежей может быть, с одной стороны, расценено как денежная санкция за нарушение (т.е. неустойка или иной размер процентов по ст. 395 ГК), но может быть, с другой стороны, признано механизмом корректировки цены с учетом повышения рисков дефолта заемщика (т.е. не мерой ответственности). Дифференциальная квалификация этого договорного условия потребует от суда некоторой степени судебного усмотрения в оценке целей сторон, задач законодательного регулирования и политико-правовой адекватности применения к данному условию того или иного режима (т.е., по сути, телеологического толкования закона) <1>. Соответственно, в некотором смысле применение императивных норм практически всегда оставляет судам определенную свободу судебного усмотрения. Ровно в той мере, в которой может быть задействована эта свобода судебного усмотрения, судебное решение об ограничении свободы договора несет в себе черты ex post правотворческого контроля.X
--------------------------------
<1> Примечательно, что в Обзоре судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 146), подобное условие кредитного договора было квалифицировано ВАС как согласованная сторонами ответственность за неисполнение денежного обязательства.X
Все эти аргументы, подчеркивающие сложности в абсолютно четком разграничении моделей ex ante и ex post контроля свободы договора, характерны для практически любой классификации и не должны приниматься в качестве доказательства бессмысленности предлагаемого нами разделения. В большинстве случаев конкретный механизм ограничения договорной свободы может быть без большого труда отнесен к одной из двух описанных выше регулятивных моделей. Разница между двумя этими моделями - это вопрос степени, это проявляется в той роли, которую играет в них судебное усмотрение. В рамках модели ex ante контроля степень судебного усмотрения значительно ограничена за счет конкретности соответствующей императивной нормы; в рамках же модели ex post контроля степень свободы усмотрения более значительна за счет использования в законодательной или прецедентной норме крайне общих формулировок. Иначе говоря, разграничение двух этих моделей контроля вытекает из известной зарубежному праву дихотомии конкретизированных правил (rules) и оценочных стандартов (standards) <1>.
--------------------------------
<1> В американской правовой науке в последние годы этой классификации правовых норм уделяется огромное значение, в том числе в рамках доминирующей там научной методологии экономического анализа права. См., например: Kaplow L. Rules Versus Standards: An Economic Analysis // 42 Duke Law Journal. 1992. P. 557 ff.
Но взаимосвязь двух описанных регулятивных моделей ограничения свободы договора проявляется еще и в динамическом плане. Как уже выше отмечалось, в случае ex post контроля судебное усмотрение ограничено наличием вышестоящей инстанции. Но эта же иерархическая структура, помимо отсева неудачных политико-правовых решений, обеспечивает динамический процесс конвертации признанных удачными ex post ограничений договорной свободы в конкретизированные императивные нормы, действующие ex ante.
После того как введенное нижестоящим судом на основе некого оценочного стандарта ограничение того или иного условия подтверждается вышестоящими судами и находит поддержку в суде, возглавляющем судебную иерархию, само это решение становится "прецедентом". Далее в силу правила о формальной обязательности прецедентов (англосаксонская модель stare decisis) или в силу неформальной закономерности, свойственной любой бюрократической иерархии (континентальная модель), это решение начинает восприниматься в качестве императивного правила, известного всем заранее и оказывающего сдерживающее воздействие на договорную свободу контрагентов. В результате ex post ограничения договорной свободы имеют тенденцию к превращению в ограничения ex ante <1>.
--------------------------------
<1> О процессе подобной конвертации см.: General Clauses and Standards in European Contract Law: Comparative Law, EC Law and Contract Law Codification / Ed. by S. Grundmann and D. Mazeaud. 2006. P. 44.
Описанный выше "закон конвертации" часто приводит к тому, что на основе закрепившихся в практике высших судов прецедентов формируется устойчивая судебная практика, которая, в свою очередь, после необходимой проверки временем облекается в форму законодательных новелл и поправок в гражданское законодательство. И это окончательно превращает ex post ограничения в ограничения ex ante. Так, например, как мы видели, накопленная европейскими судами с 1920-х гг. судебная практика по ограничению свободы потребительского договора на основе толкования закрепленных в национальных гражданских кодексах принципов добросовестности и добрых нравов вначале получила поддержку высших судов и только к 1970 - 1980-м гг. начала повсеместно оформляться законодательно, стимулируя формирование специального потребительского законодательства.
Эта логика развития права представляется достаточно разумной. Судебная практика выступает в качестве проверочного механизма, позволяющего избегать ошибок поспешного закрепления в позитивном праве непродуманных ограничений договорной свободы. Правовая система делегирует судам право оценивать политико-правовую приемлемость тех или иных договорных условий и блокировать отдельные злоупотребления, затем ждет от высших судов подтверждения этих решений, и только когда среди юристов возникает консенсус в отношении оправданности соответствующего ограничения, она созревает до окончательной фиксации соответствующего ограничения на законодательном уровне.
Этот подход аккуратного отбора ограничительных решений в полной мере вписывается в ту парадигму договорной свободы как опровержимой презумпции, которую мы защищаем в настоящей работе. Вместо того чтобы торопиться рассеивать в законодательстве ex ante ограничения договорной свободы с высокими рисками ошибок первого и второго типов, законодателю стоит сфокусировать свое внимание на разработке удобного и эффективного инструментария ex post контроля договорных условий. Чем лучше работает система ex post контроля, тем выше вероятность того, что отбираемые на уровень ex ante ограничений императивные правила будут адекватными и разумными, а ошибки первого или второго типов будут минимизированы (хотя, конечно же, не исключены вовсе).
Таким образом, в принципе в законы должны включаться только те ex ante запреты, которые либо абсолютно однозначны и не вызывают сомнений, либо проверены на уровне судебной практики применения соответствующих оценочных стандартов. В любом случае все императивные правила законодательства, ограничивающие свободу договора ex ante, должны быть подкреплены убедительными аргументами о наличии более весомых политико-правовых соображений, однозначно опровергающих презумпцию свободы договора. И "закон конвертации" позволяет добиться этого результата наиболее разумным способом.
Соответственно, ex ante "барьеров на входе" должно быть минимальное количество, а те барьеры, которые правовая система принимает, должны по возможности ограничиваться только теми сферами, где это ограничение однозначно уместно с точки зрения политики права (например, патерналистские ограничения - применительно к сделкам между сторонами с неравными переговорными возможностями или с участием контрагентов, чья иррациональность извинительна). В остальном правовой системе лучше полагаться на оценочные стандарты и судебное ex post правотворчество, направленное на их преломление в конкретных спорах и поднимающее на уровень ex ante барьеров только те ограничительные "находки" судебной практики, которые доказали свою убедительность, проверены временем и не вызывают сомнений.
К сожалению, российское законодательство идет несколько по иному пути. Оно вводит огромное число непродуманных императивных норм, ограничивающих свободу договора ex ante, и содержит крайне нечеткое регулирование механизмов ex post контроля договорной свободы (пример такого недоразумения - довольно неудачная ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения). В результате характерное для развитых стран эволюционное развитие правового регулирования сферы договорной свободы в России заменяется на полную свою противоположность. Это подчеркивает тот факт, что презумптивная сила принципа свободы договора в российском праве в полной мере не осознана. Причем ни закрепление договорной свободы в качестве базового принципа гражданского права в ст. 1 ГК РФ, ни однозначное признание свободы договора конституционным принципом российского права Конституционным Судом РФ не меняют сути дела принципиально.X
Соответственно, изменение доминирующей регулятивной модели стоит на повестке дня крайне остро. Без существенного снижения количества "барьеров на входе" и пропорционального совершенствования механизмов ex post контроля российское право "на выходе" никогда не станет сбалансированным и удобным как регулятор экономических отношений.
Избыточное количество неапробированных "барьеров на входе" увеличивает вероятность того, что они заблокируют некие договорные практики, которые будут соответствовать интересам контрагентов и не заслуживать ограничения с точки зрения политики права или, наоборот, блокировать автономию воли недостаточно. Многие закрепленные в российском законодательстве императивные ex ante ограничения зачастую не учитывают специфики конкретных ситуаций, не предусматривают нужных исключений или, наоборот, не покрывают всех заслуживающих ограничения договорных практик и в результате очень часто оказываются либо избыточными, либо недостаточными. Но если острота проблемы недостаточности ограничения может быть частично снята за счет увеличения эффективности регулирования и применения имеющихся ex post корректоров (принципа недопустимости злоупотребления правом, правил о кабальности или договоре присоединения), которые могут "перехватить" злоупотребления, "проскочившие" через сеть императивных норм, то проблема неизбежной избыточности "барьеров на входе" не имеет столь же простого решения. Суду крайне сложно спасти сделку или ее отдельное условие, противоречащие однозначной императивной норме, даже если он понимает, что в данной ситуации никакой политико-правовой необходимости в ограничении свободы договора нет. Ограничительное телеологическое толкование данных императивных норм может в ряде случаев являть собой выход из положения. Но далеко не всегда. Иначе говоря, чем больше поспешно введенных и не опирающихся на накопленную судебную практику "барьеров на входе", тем больше шансов на то, что правовая система может допускать непоправимые ошибки "первого типа", вводя ограничения свободного оборота без достаточных политико-правовых оправданий.
В условиях очевидного несовершенства российского законодательного процесса акцент, который у нас делается на императивных "барьерах на входе", масштабирует остроту проблемы. Эти барьеры все чаще оказываются препятствием для успешного структурирования по российскому праву многих экономических трансакций. Зачастую важные и крупные сделки между профессиональными корпорациями, которые выгодны обеим сторонам и полезны для экономики страны в целом, не могут осуществляться в рамках российского права из-за наличия в нем тех или иных избыточных или вовсе ошибочных ex ante ограничений договорной свободы, при введении которых законодатель, например, подразумевал защиту интересов потребителя или иной слабой стороны договора, но не уточнил это в гипотезе нормы.
Та регулятивная стратегия, которая должна прийти на смену этой постсоветской модели, не избежит комбинирования ex ante и ex post ограничений, но должна делать очевидный акцент на механизмах ex post блокирования отдельных злоупотреблений. Этот подход расширяет границы допустимой автономии воли сторон, позволяет избегать неоправданных и поспешных ее ограничений и способствует формированию комфортной и справедливой регулятивной среды рыночного оборота. Сопоставляя сравнительные издержки режима, в котором доминируют ex ante барьеры, а "ex post корректоры" судами используются неэффективно и неинтенсивно, и режима, в котором ex ante барьеры осторожно отбираются на основе анализа применения ex post корректоров, мы отдаем предпочтение последнему.
Против этого сразу возникает возражение, что такая регулятивная стратегия повышает неопределенность права и увеличивает непредсказуемость судебных решений. В некоторой степени этот упрек справедлив. Любое решение имеет свои издержки. Вариант усиления эффективности ex post контроля за счет снижения интенсивности ex ante ограничений действительно не лишен недостатков, связанных с некоторой степенью дестабилизации оборота. Поэтому, безусловно, обойтись без использования четких императивных запретов там, где для этого имеются очевидные ex ante основания, не обойтись. Тем не менее думается, саму проблему дестабилизации оборота не стоит и преувеличивать.
Как уже отмечалось, иерархическая структура организации судебной власти в значительной степени минимизирует эти риски. Вышестоящие суды зачастую отменяют решения, при вынесении которых применение нижестоящими судами ex post корректоров автономии воли было не обоснованным с точки зрения доминирующих политико-правовых установок. В итоге большинство проявлений радикализма и избыточного консерватизма таким образом отсекается, и эволюция права хотя и не останавливается, но становится более плавной, а правовая неопределенность хотя и не исключается вовсе, но достигает той степени, при которой становится возможным избежание полного хаоса. Это подтверждает и опыт развития частного права европейских стран и США в XX в.
Соответственно, в условиях иерархического устройства судебной системы наличие у суда возможности не признать то или иное договорное условие на основе некого кодифицированного, но крайне неопределенного оценочного стандарта еще не означает, что суд будет охотно этой возможностью злоупотреблять.
Моделирование поведения среднестатистического и некоррумпированного судьи в духе современной теории публичного (общественного) выбора показывает, что судья в большинстве случаев не будет без очень убедительных поводов и уверенности в одобрении его оценки вышестоящими судами рисковать и принимать на себя ответственность открытой демонстрации своего усмотрения при политико-правовой оценке сделки. Такое поведение делает его решение уязвимым для критики. Судье проще вынести решение по букве закона или тексту договора, чем пускаться в рассуждения о справедливости, публичном порядке или добрых нравах. При наличии сомнений ему гораздо удобнее делегировать опровержение презумпции договорной свободы на основе политико-правовой оценки договорных условий судам вышестоящим.
Если суд первой инстанции вынесет решение "по букве", и это решение будет пересмотрено "наверху", данный суд будет трудно обвинить в ненадлежащем отправлении правосудия. Ведь он всего лишь буквально проводил в жизнь официально признанную модель правосудия - механически исполнял закон или волю сторон. В условиях значительной перегрузки нижестоящих судов ожидать от них авторитетного и убедительного анализа политики права трудно. И таких ожиданий ни у кого, собственно, и нет. То, что вышестоящие суды при пересмотре такого формального решения отступили от механических правил и занялись рассуждениями на тему нравственности, справедливости, публичного порядка или патернализма, это их право. На то они и вышестоящие суды, что над ними не нависает угроза пересмотра их решений (высшие суды) или эта угроза носит достаточно призрачный характер (например, кассационная инстанция арбитражных судов). В таких условиях суд первой инстанции, даже имея широкий простор для легитимного ограничения договорной свободы на основе стандартов добросовестности, добрых нравов или публичного порядка, будет опасаться этой властью активно пользоваться, кроме случаев очевидной политико-правовой неприемлемости соответствующих договорных условий. Разрешение всех сомнительных случаев будет делегироваться вышестоящим судам, имеющим время, опыт, квалификацию, более подходящую для такой, по сути, правотворческой деятельности, и менее скованным угрозой последующего пересмотра их решений.
Эти выводы подтверждаются и анализом практики применения тех оценочных стандартов, которые теоретически могут сейчас ограничивать договорную свободу в рамках российского законодательства. Так, например, анализ судебной практики показывает, что потенциально способная дестабилизировать весь оборот ст. 10 ГК РФ, которая может блокировать реализацию любого права в случае злоупотребления им, в реальности используется крайне осторожно и чаще всего либо кассационными инстанциями, либо при условии получения судами первой инстанции "прецедентной отмашки" со стороны высших судов. То же можно сказать и о нормах ст. 169 ГК РФ, допускающей недействительность сделок, противоречащих основам нравственности и правопорядка, или ст. 179 Кодекса, предусматривающей оспоримость кабальных сделок.X
Поэтому опасения в отношении дестабилизации оборота за счет некоторой интенсификации применения судами оценочных ex post корректоров договорной свободы понятны, но связанные с этим издержки могут быть терпимы в современных условиях гипердинамичной жизни. Эти условия исключают возможность формирования абсолютной стабильности регулятивного режима. Некоторая степень непредсказуемости "правил игры" и подрыва ожиданий участников оборота является имманентным элементом любой современной правовой системы. Иначе развитие права на основе судебного правотворчества, которое по своей сути всегда осуществляется ретроспективно (как минимум в отношении участников разбираемого спора), будет заблокировано. Другие реальные альтернативы развития права, в том числе монополизация правотворческих функций законодателем, давно и повсеместно доказали свою несостоятельность.