§ 2. Этика и справедливость

Вводные замечания

Вначале следует дать общую оценку роли этики в формировании ограничений договорной свободы.

Как бы ни пытались позитивисты XIX и XX вв. жестко отделить право от морали, в полной мере это сделать просто невозможно. Этика играла и играет колоссально важную роль при создании и толковании норм позитивного права, которое к тому же давно инкорпорировало многочисленные этические установки в виде правовых принципов (добросовестность, добрые нравы и т.п.).

С учетом этого не приходится удивляться тому, что одним из общепризнанных в правопорядках западных стран поводов отхода от идеи свободы договора стала необходимость противостоять тем случаям, когда условиями заключенного сторонами контракта грубо нарушаются те или иные этические установки данного общества.

Во многих странах в гражданских кодификациях присутствуют нормы, дающие суду право на признание сделки недействительной в случае ее противоречия основам общественной нравственности (Россия) или добрым нравам (Франция, Германия).

Кроме того, практически все или многие государства на уровне законодательства или судебного правотворчества устанавливают запреты на заключение договоров добровольного обращения в рабство, на сделки торговли сексуальными услугами, на условия контрактов, заранее освобождающие от ответственности за их умышленное нарушение, и на многие другие подобные сделки или контрактные условия.

Вспомним также многочисленные законы против ростовщичества, которые устанавливали и продолжают в некоторых странах устанавливать потолки процентной ставки, превышение которых рассматривалось и иногда до сих пор рассматривается чуть ли не как уголовное преступление. Введение таких законов опиралось на широко распространенное во многих религиозных учениях представление о неэтичности взимания процента с заемного капитала. В исламском мире запрет на долговое финансирование под процент был выражен достаточно четко и взимание процентов либо вовсе запрещено, либо не приветствуется до сих пор, вызывая к жизни некоторые суррогатные формы привлечения финансирования. Христианские государства после долгих сомнений все же отошли от такого запрета и в конечном счете отказались от практиковавшихся на заре Средневековья жестких запретов на процентные ссуды. Тем не менее Церковь долгое время проповедовала небогоугодность данного вида деятельности. Это религиозно-этическое предубеждение против процентных займов сыграло решающую роль в законодательном ограничении во многих европейских странах размера процентных ставок при одновременном отсутствии законодательного контроля за ценами на другие товары и услуги (что, как мы видели, находило поддержку у Смита, но так сильно возмущало Бентама, Милля и многих экономистов и юристов).

Вполне очевидно, что особое отношение законодателей многих стран именно к этому виду сделок не случайно. И хотя Кейнс и ряд других экономистов иногда приводили и приводят утилитарные аргументы в пользу законодательного ограничения процентных ставок, у нас не вызывает сомнений, что популяризация данного способа ограничения свободы договора и его сохранение в позитивном праве ряда стран предопределены в первую очередь соображениями этики. И хотя сейчас многие (но не все) страны под воздействием рыночной идеологии отказались и от запрета на процент, и от ограничения процентной ставки, общественный запрос на иные этически обусловленные ограничения договорной свободы сохраняется и современные правовые системы иногда на него отвечают.

При этом среди различных этических оснований ограничения договорной свободы особенно важную роль играют принципы справедливости и добросовестности <1>.

--------------------------------

<1> О соотношении идеи справедливости и иных этических стандартов см.: Хеффе О. Справедливость. М., 2007. С. 39, 40.

Справедливость

Никто не будет оспаривать тот факт, что практически вся история развития права (и частного права в частности) являлась историей поиска наиболее справедливых правил для различных жизненных ситуаций. Именно так, отыскивая наиболее справедливые решения частных коллизий, римские юристы и преторы формировали тот массив норм, который впоследствии был кодифицирован Юстинианом, откомментирован глоссаторами и постглоссаторами, обновлен в соответствии с духом времени цивилистами, работавшими в рамках естественно-правовой традиции в XVII и XVIII вв., и затем представлен в качестве набора абстрагированных от этики и сугубо формальных аксиом пандектистами в XIX в. Причем на протяжении практически всей истории этот политико-правовой поиск осуществлялся более или менее интуитивно, будучи основан не на некой четкой формуле, а на внутреннем ощущении правотворцами того, что является справедливым по их личным ощущениям или (в зависимости от политической системы и конъюнктуры) по мнению большинства населения либо тех его групп, мнение которых имело определяющее для правотворца значение.

Понятие справедливости крайне трудно сформулировать в виде некой четкой формулы. По своей сути понятие справедливости по определению относится к категории "сущностно оспариваемых понятий". На многозначность этого понятия указывал в своей "Никомаховой этике" еще Аристотель <1>. Мы окружены несправедливостью, но часто не можем прийти к консенсусу в отношении того, что собой представляет справедливость <2>. Поэтому во многом правы те, кто считает, что гораздо проще идентифицировать несправедливость, чем договориться о понятии справедливости <3>.

--------------------------------

<1> Аристотель. Этика. М., 2010. С. 132.

<2> Douzinas C., Gearey A. Critical Jurisprudence: the Political Philosophy of Justice. 2005. P. 28.

<3> Ginsberg M. On Justice in Society. 1971. P. 73.

В результате отсутствия четкой конвенциональной семантики данного понятия термин "справедливость" является своеобразным хамелеоном, проявляясь в целом ряде семантических контекстов.

Мы в данном случае считаем бессмысленным формировать концепцию справедливости, как если бы идея справедливости существовала сама по себе, трансцендентально. Справедливость - всего лишь слово с некоторой не вполне устоявшейся и вряд ли способной к стабилизации в принципе семантикой, отражающей субъективные этические оценки той или иной доли населения Земли. Джордж Стиглер в свое время выразил эту мысль достаточно радикально, написав, что справедливость - это наполненный бутылками с этическими стандартами чемодан, из которого человек выбирают ту из них, которая соответствует его субъективному чувству справедливости <1>. И действительно, если в концепции справедливости и есть что-то объективное, - это то, что некоторые явления, деяния или состояния могут признаваться справедливыми или несправедливыми большей или как минимум значительной частью общества. Поэтому в конечном счете справедливость - это именно то, что люди считают нужным обозначать этим понятием.

--------------------------------

<1> Stigler G.J. The Law and Economics of Public Policy: A Plea to the Scholars // 1 Journal of Legal Studies. 1972. P. 4.

Этот субъективный, относительный и социально и исторически детерминированный характер идеи справедливости ни в коей мере не является поводом относиться к данной ценности менее уважительно, как иногда позволяли себе некоторые "экономические империалисты". Современному человеку отнюдь не обязательно верить в абсолютное происхождение этики, чтобы искренне и последовательно соблюдать ее нормы.

В контексте интересующего нас вопроса главное, что действительно имеет значение, - это то, как те этические стандарты, которые современные люди привыкли обозначать термином "справедливость", влияют или должны влиять на реальные ограничения договорной свободы в позитивном праве.

Что же сейчас люди преимущественно понимают под справедливостью? Какова признаваемая большинством представителей как минимум западной цивилизации семантика этого сложного понятия?

На самом общем уровне можно заметить, что справедливыми люди считали и считают такую форму взаимодействия людей и такое состояние общественных отношений, которые следуют устоявшимся этическим традициям и соответствуют доминирующим стандартам должного поведения. На протяжении истории реальное наполнение этого понятия менялось под воздействием глубинных социокультурных изменений и доминирующих идеологий, теряло или приобретало новые смыслы. Так, если понятие справедливости у Платона подразумевает состояние, при котором каждый индивид выполняет ту функцию, к которой у него имеются лучшие склонности <1>, то сейчас употребление понятия справедливости в таком контексте многим покажется как минимум странным.

--------------------------------

<1> Платон. Государство. М., 2005.

Углубляясь в тему, можно выделить несколько более или менее конвенциональных подходов к пониманию данного этического стандарта.

Во-первых, в последние столетия распространенным стало представление о справедливости равенства и несправедливости неравенства прав, возможностей, привилегий или обязанностей. Любое такое неравенство (например, рабство, сословные привилегии и т.п.) воспринимается обществом как однозначно несправедливое, если в пользу такого неравенства не будут приведены аргументы со ссылкой на более весомые этические или утилитарные ценности.

Презумпция несправедливости неравенства, таким образом, может быть опровергнута. Например, во многих странах некоторые автовладельцы имеют формальное право нарушать правила дорожного движения, что создает разрыв в правах между ними и обычными гражданами. Но, по крайней мере, тогда, когда речь идет об автомобилях высших государственных лиц страны, пожарных команд, полиции или скорой помощи, вряд ли кто-то всерьез будет оспаривать несправедливость такой привилегии, обусловленной соображениями безопасности и общественной важности возможности быстрого передвижения такого рода участников дорожного движения. Та же ситуация и с различными льготами для ветеранов, пенсионеров, детей и других категорий лиц, чьи особые привилегии, безусловно, одобряются общественной моралью. Здесь также можно привести в качестве примера неравенство переговорных возможностей крупной корпорации и обычного офисного менеджера. Если соответствующий разрыв в переговорных возможностях приобретен честно и законно, общественная мораль, как правило, не считает это несправедливым.

Но здесь следует отметить, что исключение из вышеуказанного общего правила несправедливости неравенства в значительной степени теряет основание, если обладатель тех или иных преимуществ или привилегий начинает злоупотреблять ими (например, авто чиновника выезжает на встречную полосу, отвозя его жену в ювелирный магазин, а крупная корпорация использует свою переговорную мощь, чтобы навязать сотруднику кабальные условия договора). В таких случаях исключение из принципа равенства прав или возможностей теряет свою силу и соответствующее поведение признается обществом несправедливым.

Во-вторых, имеется глубоко укоренившееся в "коллективном бессознательном" человечества представление о справедливости равного "распределения" благ (удачи) и невзгод. Эта эгалитарная установка на справедливость не формального, а содержательного (в первую очередь имущественного) равенства жизненных условий устоялась за десятки тысяч лет существования людей в крепких родовых общинах, где само выживание рода зависело от солидарности ее членов.

С относительно недавнего (принимая во внимание десятки тысяч лет существования homo sapiens) момента разложения родовых общин и формирования современных государств эти установки постепенно "размываются". Так, например, фактор имущественного равенства постепенно теряет свое место в общественном и индивидуальном сознании по мере того, как коллективизм уступает место индивидуализму, а общество вместо солидарности начинает строиться на принципах тотальной конкуренции и контрактного взаимодействия. Радикальный эгалитаризм утрачивает свою популярность. Но сила этической инерции очень сильна. Поэтому мы и сейчас часто считаем любое неравенство в реальном распределении благ презумптивно несправедливым. Этот феномен многократно подтвержден исследованиями в области поведенческой экономики <1>.

--------------------------------

<1> Так, например, уже много лет ученые проводят игровой поведенческий эксперимент под названием "Ультиматум" (с участием студентов, представителей примитивных сообществ и других социальных групп различных стран). По условиям эксперимента один человек (первый игрок) получает некую сумму денег с условием, что он поделится любой ее частью со вторым участником эксперимента (второй игрок). По условиям игры, известным заранее обоим, в случае если второй игрок откажется от сделанного ему предложения, вся сумма изымается и никто ничего не выигрывает. Если же второй игрок предложение примет, ему будет позволено присвоить себе полученную долю, в то время как первый игрок оставит себе оставшееся. С точки зрения предпосылки абсолютно рационального выбора первый игрок должен предложить второму крайне незначительную долю. Ведь второму нет никакого экономического смысла от нее отказываться. При попытке наказать первого за не очень щедрое предложение второй участник ничего не получит. Казалось бы, меньшая сумма лучше, чем ничего. Осознание этого факта теоретически должно было подталкивать первого игрока делать предложение крайне незначительной суммы. Но в реальности практически во всех странах люди делали предложение разделить "подарок" приблизительно пополам (40 - 50%). Те же, кто делал предложение объемом ниже 25%, с вероятностью в 40 - 60% сталкивались с отказом второго участника игры. Иначе говоря, большинство людей готово отказаться от денег только ради того, чтобы наказать другого человека за неравное разделение "общего пирога". Причем эксперименты, в которых фигурировали достаточно значительные суммы (до трехмесячного заработка), показывали, что даже увеличение изначальной суммы для разделения и соответственно суммы, от которой второй игрок готов отказаться, чтобы наказать первого за несправедливое поведение, существенно не меняет картину. Этот парадокс часто ставит в тупик сторонников классической экономической теории, так как противоречит упрощенной сугубо эгоистической версии теории рационального выбора. Но в реальности, как только мы принимаем в расчет значение укорененных социальных норм и этики справедливого равенства, такое поведение оказывается вполне объяснимым. Идея равного разделения благ до сих пор играет колоссальную роль в индивидуальной этике и социальных нормах. Подробнее об игре "Ультиматум" см.: Боулз С. Микроэкономика: Поведение, институты и эволюция. М., 2011. С. 105 - 118.

Эта презумпция, согласно намеченным еще Аристотелем <1> и ныне доминирующим на Западе этическим представлениям, заслуживает опровержения, если этому есть весомые оправдания, основанные на иных этических или (иногда) утилитарных принципах. Современные западные общества пришли в конце концов к признанию несправедливости неравенства в изначальных правах личности, но уверенно признают справедливым неравенство в доходах и имуществе, если оно является результатом честной конкуренции, активного предпринимательства, более производительного труда или личных природных талантов. И хотя некоторые иные основания имущественного неравенства все еще вызывают жаркие этические споры (например, получение состояния по наследству), общая установка прорисовывается достаточно четко.

--------------------------------

<1> Аристотель. Этика. М., 2010. С. 137.

В результате вышеозначенных процессов справедливым постепенно стало считаться не столько равное, сколько соразмерное распределение того, что причитается каждому (дистрибутивная справедливость). Постепенная утрата жесткой привязки справедливости к фактору имущественного равенства приводит к тому, что справедливым начинает считаться такое распределение благ, прав, возможностей и т.п., которое хотя и не является равным, но оказывается соразмерным качествам или поведению соответствующей личности и в целом оправданным с точки зрения общественной морали <1>.

--------------------------------

<1> Одним из первых достаточно подробно писал о дистрибутивной справедливости все тот же Аристотель (см.: Аристотель. Этика. М., 2010. С. 136 - 138).

В-третьих, справедливой зачастую считается личная свобода, а несправедливым - ее ограничение, не оправданное необходимостью защиты свободы других индивидуумов или общественных интересов в целом. Так, например, Герберт Спенсер, а вслед за ним многие либертарианцы вообще сводили идею справедливости к идее личной свободы <1>. Конечно, такой редукционизм вряд ли оправдан, по крайней мере, если мы не пытаемся навязать обществу наше представление о справедливости, а объективно фиксируем контексты, к которым конвенциональная семантика относит термин "справедливость". Тем не менее безусловно, что любое попрание свободы личности и принуждение человека человеком по общему правилу не считаются справедливыми, если только в обоснование принуждения не будут представлены веские моральные или утилитарные аргументы. Например, конвенциональная этика не лишает родителей морального права принуждать детей к посещению школы или врача и считает допустимым ограничение свободы преступника.

--------------------------------

<1> Спенсер Г. Справедливость. СПб., 1898. С. 38 - 41.

В-четвертых, достаточно четко прослеживается применение масштаба справедливости к оценке соразмерности цен экономических благ и труда в рамках системы рыночного экономического обмена. Аристотель называл такую форму справедливости уравнивающей (коррективной), так как она направлена на выравнивание (коррекцию) неравенства при обмене в рамках частных трансакций, в то время как Фома Аквинский использовал понятие коммутативной справедливости при добровольном обмене <1>. Представления людей о должной, адекватной цене могут черпаться из разных источников, но в любом случае противоречие реальных цен этому должному уровню считается несправедливым. Так, люди, как правило, считают несправедливым установление монополистами цен, значительно отличающихся от тех, которые имели бы место в условиях конкуренции, или объявляют несправедливым резкое повышение цен в условиях каких-то бедственных явлений, считая наживу, основанную на человеческих несчастьях, несправедливой. Например, напомним, что когда таксисты резко завысили свои тарифы из-за наплыва клиентов, вынужденных воспользоваться наземным транспортом из-за терактов в Московском метрополитене, общество было потрясено этой "вопиющей несправедливостью".

--------------------------------

<1> Аристотель писал, что такая форма идеи справедливости требует соблюдения пропорциональности при добровольном обмене. На взгляд Аристотеля, справедливость требует обмена равноценных благ и не допускает нарушения принципа эквивалентности (Аристотель. Этика. М., 2010. С. 136, 138).

В-пятых, мы часто оцениваем как справедливое или несправедливое некое наказание, ответную реакцию на тот или иной проступок (преступление, деликт или нарушение договора) со стороны общества, государства или самого пострадавшего. И если в совсем древние времена иногда и практиковалась безграничная месть, в зрелый период своего развития человечество пытается найти справедливый формат наказания <1>. Сейчас в основном доминирует идея о справедливости соблюдения соразмерности тяжести наказания и правонарушения и несправедливости несоразмерных наказаний. По сути, причинение вреда также представляет собой некую трансакцию, т.е. взаимодействие между правонарушителем и пострадавшим, особенность которого состоит в его принудительном, недобровольном характере. Соответственно, к таким недобровольным трансакциям как минимум со времен Аристотеля, а позднее Аквинского, принято применять уже описанный нами выше стандарт коррективной (или коммутативной) справедливости. Применительно к случаю правонарушения и наказания стандарт коррективной (коммутативной) справедливости требует от правонарушителя полного возмещения всех негативных последствий проступка, не более и не менее <2>.

--------------------------------

<1> Сорокин П.А. Преступление и кара, подвиг и награда: социальный этюд об основных формах общественного поведения и морали. М., 2006. С. 379.

<2> Так, справедливое наказание, по мнению Аристотеля, требует пропорциональности. Судья защищает нарушенное право, обеспечивая "расплату", которая восстанавливает нарушенный баланс. См.: Аристотель. Этика. М., 2010. С. 136, 138, 139.

Отход от жесткости принципа талиона здесь создал массу сложностей с проведением сопоставления тяжести нарушения и кары. В частности, повсеместные споры вызывает идея, подхваченная и развитая недавно нобелевским лауреатом Гэри Беккером, о допустимости повышения тяжести кары соразмерно сложностям в раскрытии правонарушения и привлечении к ответственности. Это предложение связано с тем, что общественные расходы на повышение раскрываемости и обеспечение неотвратимости наказания несоразмерно выше затрат на принятие закона, повышающего тяжесть кары, в то время как эффект сдерживания в обоих случаях может быть идентичным <1>. В принципе сама идея о том, что повышение наказания может быть осуществлено не с целью покрыть реальные индивидуальные или социальные потери от конкретного правонарушения, а с целью пресечения подобных правонарушений в будущем, может быть подвергнута оспариванию на предмет соотношения с принципом коррективной справедливости. Тем не менее в любом случае применение масштаба справедливости к оценке соразмерности наказания общепризнано.

--------------------------------

<1> Это связано с тем, что потенциальный правонарушитель (за исключением случаев совершения проступка "на эмоциях") обычно делает приблизительный расчет издержек и выгод такого поведения. Издержкой является, в частности, моральное порицание общества и привлечение к юридической ответственности. Но так как вероятность подобных санкций, как правило, ниже 100%, потенциальный правонарушитель производит дисконтирование величины морального или юридического "штрафа" с учетом вероятности привлечения его к ответственности. В результате он получает возможность соизмерить риски соответствующего правонарушения и немедленную выгоду, которую он может из него извлечь. Так, например, если фиксированный штраф за нарушение антимонопольного закона составляет 10 млн. рублей, а вероятность выявления этого правонарушения и привлечения к ответственности составляет 10%, то фактический размер ожидаемых издержек правонарушения составляет всего 1 млн. рублей. Если выгода от нарушения для правонарушителя составляет те же самые 10 млн. рублей, рациональный индивид, не обремененный высокой моралью и деловой этикой, будет склонен такое правонарушение совершить. Государство, желающее сдержать такое правонарушение, имеет выбор. Оно должно либо поднять уровень административного штрафа до 100 млн. рублей (с учетом 10% вероятности привлечения к ответственности величина издержек правонарушения сравняется с выгодой от его совершения), либо инвестировать колоссальные средства в совершенствование системы выявления подобных правонарушений и привлечения к ответственности, чтобы повысить вероятность применения кары до 100% уровня. Эффект превенции в обоих случаях будет приблизительно одинаков, так как обе стратегии лишают потенциального правонарушителя стимулов совершать соответствующее правонарушение. Так как повышение вероятности привлечения к ответственности будет, как правило, намного дороже для казны и налогоплательщиков, чем принятие законодательной новеллы о повышении размера штрафа, возникают основания считать, что с экономической точки зрения наиболее эффективный способ сдерживать правонарушения состоит в кардинальном увеличении объема санкций, компенсирующем сложности в выявлении правонарушения и привлечении к ответственности. Многие признанные в позитивном праве России и зарубежных стран отступления от принципа коррективной справедливости и компенсационной природы ответственности могут быть, в частности, объяснены именно такой логикой. Тут можно вспомнить об оборотных штрафах в антимонопольном праве, о карательных компенсациях в праве интеллектуальной собственности или карательных убытках в американском деликтном праве (подробнее см.: Беккер Г. Человеческое поведение: экономический подход: Избранные труды по экономической теории. М., 2004. С. 282 - 352). В то же время исследования эффекта сдерживания при повышении наказания или увеличении вероятности выявления правонарушения, уточняющие или ограничивающие изначальный тезис Беккера, в зарубежный науке не прекращаются (подробный обзор см.: Институциональная экономика. Новая институциональная экономическая теория: Учебник. М., 2005. С. 364 - 404).

В-шестых, мерило справедливости применяется также к оценке честности правовых процедур. Несправедливым считается ретроактивное применение законов, налагающих наказания, в особенности носящие не имущественный, а преимущественно личный характер (например, уголовная ответственность), либо лишение людей собственности или ограничение их базовых прав без соблюдения беспристрастной и заранее установленной процедуры (due process). Данный аспект дискурса о справедливости часто обозначается как процедурная справедливость.

Существует и множество иных более или менее убедительных интерпретаций теории справедливости. Прудон писал, что справедливость проявляется в том, чтобы каждому была положена равная часть благ под условием равной суммы труда <1>. Коммунисты всех мастей имели и имеют свое понимание справедливости, анархисты - свое, правые либералы - свое.

--------------------------------

<1> Прудон. Что такое собственность, или Исследование о принципе права и власти. М., 1919. С. 163.

В бесконечном поиске идеи справедливости выдвигались и крайне интересные теории, пытающиеся комбинировать различные элементы ранее выдвинутых гипотез. Так, Джон Роулз (Rawls) в, пожалуй, самой известной и широко обсуждаемой в последние годы работе на эту тему предложил считать справедливыми равную свободу в доступе к базовым правам человека и допущение неравенства лишь в той мере, в какой это идет на пользу наиболее незащищенным согражданам и сопряжено с сохранением для каждого открытых возможностей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. Особенность методологии Роулза состоит в том, что он вывел свои принципы справедливости на основе предположения о том, что бы выбрали люди в качестве самых общих нормативных принципов сосуществования, если бы, как бы находясь за "завесой неведения" (veil of ignorance), не знали о том, какими природными способностями или преимуществами они будут обладать или к какому классу или социальной группе относиться.

Те философы и мыслители, которые в полной мере осознавали семантическую многоликость понятия справедливости и невозможность редуцировать значение этого понятия до того или иного частного смысла, как правило, приходили к наиболее общим определениям. Аристотель, рассмотрев различные проявления понятия справедливости, сделал обобщение, согласно которому справедливость проявляется в пропорциональности <1>. Мишель де Монтень считал, что справедливость состоит в воздаянии каждому должного <2>. Дидро писал, что справедливость - это "долг воздавать каждому то, что подобает" <3>. Русский философ права Б.Н. Чичерин указывал, что справедливость - это правда, которая, в свою очередь, состоит именно в том, чтобы "воздавать каждому должное, прилагая ко всем одинаковую мерку, но принимая во внимание все разнообразие внешних условий и обстоятельств" <4>.

--------------------------------

<1> Аристотель. Этика. М., 2010. С. 138.

<2> Монтень М. Опыты: В 3 кн. М., 1981. Кн. 1, 2. С. 409, 435.

<3> Дидро Д. Сочинения. М., 1939. Т. 7. С. 210.

<4> Чичерин Б.Н. Философия права. СПб., 1998. С. 165.

И действительно, если "суммировать" все смыслы, в которых понятие справедливости сейчас чаще всего употребляется, и индуцировать общее определение, то некое семантическое "рефлективное равновесие" можно найти, если мы вслед за Монтенем, Дидро и другими признаем, что справедливость в самом общем понимании данной трудноуловимой ценности - это некое представление о должном устройстве общественных отношений. Попытки сформулировать более узкое понимание этого понятия бессмысленны, если мы остаемся в рамках дескриптивного анализа и не уходим в область нормативной этики. В рамках настоящей работы последнее не входит в наши задачи.

Фактор справедливости, взятый как в самом широком фокусе, так и в виде тех или иных своих частных обликов, оказывал и оказывает значительное, а во многих случаях и просто определяющее влияние на законодательство и судебную практику, направленные на ту или иную форму ограничения свободы договора. При этом в разных контекстах ограничений договорной свободы приоритетную роль может начать играть одно или другое из вышеперечисленных проявлений принципа справедливости.

Так, например, во многих европейских странах суды имеют возможность не признавать юридическую силу стандартных условий договора (в первую очередь с потребителями), в которых "слабой стороне" навязываются явно несправедливые условия. Здесь, как нетрудно догадаться, мы видим проявление идеи о справедливости как презумпции равенства, идеи коррективной справедливости, а также косвенное отражение элементов дистрибутивной справедливости. Последнее связано с тем, что введение подобных ограничений свободы договора в некоторой степени определялось соображениями защиты менее обеспеченных слоев общества, которые и формируют основную массу потребителей, перед лицом могущественных торговых сетей и корпораций-производителей. В принципе аналогичную подоплеку имеет и формирование массы ограничений свободы трудовых договоров.

Другой пример: право практически всех стран мира ограничивает свободу договора в части размера неустойки, либо давая судам право ее снижения (подход романо-германского права), либо признавая недействительными некоторые формы стимулирующих неустоек (англо-американский подход). Думается, что эта жесткая линия обусловлена не только необходимостью коррекции последствий ограниченной рациональности контрагентов, не способных адекватно просчитать вероятность нарушения договора и риски уплаты завышенной неустойки, но и важнейшим принципом теории справедливости - обеспечением соразмерности нарушения и санкции в рамках теории коррективной справедливости.

Еще один пример: доктрина laesio enormis, столь популярная в Средневековье и признанная до сих пор в некоторых европейских странах (например, в Австрии), допускает ограничение свободы договора, в котором цена предмета договора значительно отличается от реальной рыночной стоимости. Здесь мы имеем достаточно спорное, на наш взгляд, но действительно существующее проявление в области права идеи о коммутативной (коррективной) справедливости цены.

Приводить эти примеры, некоторые из которых мы разберем более детально в дальнейшем, можно продолжать, но уже сейчас очевидно, насколько значительную роль в практике ограничения свободы договора играет оценка законодателями и судами такой на первый взгляд неопределенной, но при этом фундаментальной для частного права категории, как справедливость. Поэтому не ошибемся, если скажем, что вся история частного права демонстрирует нам, что большинство случаев ограничения свободы договора, по крайней мере, до формирования в XVIII - XIX вв. науки политической экономии, в той или иной степени основывалось на оценке справедливости.

Добросовестность

Любой цивилист знает, что особенно важное значение в гражданском праве имеет такой этический стандарт, как принцип добросовестности. Практически во всех странах нарушение принципа добросовестного поведения может влечь ряд правовых санкций, например отказ в защите права. Практически во всех странах мира право допускает ту или иную форму ограничения свободы договора, если речь идет о явно недобросовестных условиях или сделках (в том числе и ничтожность договора или отдельных его условий).

Что такое добросовестность при заключении договора и определении его условий, установить научно бывает очень сложно. Зачастую ссылка на нарушение принципа добросовестности означает моральное осуждение некого поведения участника оборота, нарушающего представления о должной деловой этике и справедливости. Как правило, речь идет о негативной оценке этичности тех или иных аспектов процедуры заключения договора, которая проявляется в ряде специальных норм о введении в заблуждение, нераскрытии релевантной информации, об обмане, о злоупотреблении неравенством переговорных возможностей и т.п. Но при этом критерий недобросовестности, как правило, учитывает и содержание договорных условий, проявляясь здесь в качестве синонима явной несправедливости условий контракта.

При этом, как правило, эти проявления процедурной и содержательной недобросовестности переплетаются. Так, суд вряд ли признает введение в заблуждение поводом для признания сделки недействительной, если контрагент от своего заблуждения только выиграл. Другой пример: право большинства стран считает недобросовестным и ограничивает эксплуатацию неравенства переговорных возможностей (например, использование юридической или финансовой неграмотности потребителя) или навязывание кабальных условий стороне, оказавшейся в тяжелом положении, но только тогда, когда эта недобросовестная деловая практика приводит к включению в договор явно несправедливых условий.

По сути же не ошибемся, если констатируем, что ссылки на недобросовестность или злоупотребление правом, с одной стороны, и несправедливость договорных условий - с другой, в контексте вопроса о содержательной свободе договора зачастую используются в зарубежном праве в качестве своего рода синонимов. Так, например, европейские (в частности, немецкие) суды долгое время до появления в последней трети XX в. национального и общеевропейского регулирования, ограничивающего включение в потребительский договор несправедливых договорных условий, достигали той же, по сути, цели за счет апелляции к принципу недопустимости злоупотребления правом и недобросовестной деловой практики.

Добрые нравы

Другой этический стандарт, оказывающий серьезное ограничивающее воздействие на автономию воли сторон, - это принцип недопустимости нарушения основ общественной нравственности (добрых нравов).

Этот стандарт тесно переплетается со стандартом справедливости и добросовестности, но делает акцент на недопустимости согласования условий, попирающих фундаментальные принципы общественной морали. Причем в отличие от критерия справедливости использование стандарта добрых нравов может аннулировать сделку, в исполнении которой может иметь место заинтересованность обоих контрагентов.

Например, когда право блокирует договоры на продажу родительских прав, оно не столько защищает справедливость, сколько просто проводит в жизнь укорененные в христианской этике представления о человеке как субъекте, но ни в коем случае не как объекте гражданских правоотношений. То же можно сказать и о массе иных ограничений договорной свободы в области семейных, сексуальных и иных подобных отношений.

Проблемы с этически обусловленными ограничениями

свободы договора

Здесь, правда, следует заметить в нормативном плане, что этические критерии (такие как справедливость, добросовестность и добрые нравы), безусловно, имеют один общий недостаток - они абстрактны, изменчивы, культурно, религиозно и социально детерминированы и имеют тенденцию к "расфокусировке" по мере развития мультикультурности общества в таких крупных государствах, как США, Франция, Германия или Россия. То, что могут считать этичным и справедливым представители одной культуры, может быть верхом аморальности и вопиющей несправедливости в другой культуре.

Когда одна культура является абсолютно доминирующей в обществе, эта проблема не столь остра и очевидна. Но во многих современных государствах зачастую фактор доминантной культуры постепенно исчезает. Так, жители некоторых южных штатов США с удивлением обнаружили, что этические установки белых протестантов-англосаксов, лежащие в основе всей американской культуры, оказываются на правах "миноритария" в обществе, где доминируют представители других этносов и традиций. И ответ на вопрос: "Кто мы, американцы?" уже не столь прост, как это было раньше, в эпоху доминирования культуры "wasp" (белых англосаксов протестантского вероисповедания) <1>. Похожая ситуация и в России, где существуют регионы с преобладающим мусульманским или буддистским населением и соответствующими этическими стандартами.

--------------------------------

<1> См.: Хантингтон С. Кто мы? Вызовы американской национальной идентичности. М., 2004.

Вполне возможно, что в отдаленном будущем из-за разности в демографической динамике, свойственной разным народам, люди, вольно или невольно разделяющие христианские культурные установки, могут в ряде западных стран оказаться в меньшинстве в национальном масштабе. Независимо от того, насколько точны эти прогнозы, вполне очевидно, что вопрос влияния этики и соображений справедливости на сферу частного и в том числе договорного права не из простых.

Эта проблема нисколько не отменяет роли этических факторов при установлении правом границ свободы договора, но указывает на сложности при принятии соответствующих правотворческих решений, требует их аккуратности и продуманности и призывает правотворцев быть, с одной стороны, гибкими и готовыми к любым изменениям в сфере доминирующих этических установок, но, с другой стороны, - достаточно осторожными и в меру консервативными. Общегосударственное право должно быть крайне внимательным при введении или снятии любых ограничений принципа свободы договора в тех случаях, когда к этому шагу "подталкивают" культурно детерминированные этические установки, а в обществе по этому вопросу нет устойчивого консенсуса.

Гражданское право должно сохранять золотую середину между слишком поспешной "интернализацией" неких колебаний в сфере этики, с одной стороны, и закоснелым консерватизмом, отрывающим нормативные оценки большинства людей от нормативности официального права и в итоге приводящим к утрате позитивным правом легитимности и эффективности - с другой.