Глава 5. Итоговые замечания

История свободы договора и влияние политики права

Как было продемонстрировано, изменения в понимании и реальной сфере действия принципа свободы договора нельзя объяснить исключительно некими внутренними закономерностями развития догматики права. Догматика права в общем и целом следует за реальными изменениями социально-экономических и культурных условий жизни и колебаниями в области доминирующих экономических и этических воззрений.

Сейчас данный тезис разделяется большинством современных зарубежных правоведов. Тем не менее нельзя не отметить, что он не остается вовсе без критиков. Так, можно привести мнение Джеймса Гордли, который хотя и признает некоторую связь между изменениями в области оценок политики права и эволюцией свободы договора, но предлагает не считать ее решающей <1>. В частности, он считает, что вопреки общему мнению формирование классического договорного права и возвышение принципа свободы договора в XIX в. находилось в слабой зависимости от возвышения идеологии экономического либерализма и этики индивидуализма. Свой тезис он основывает на том, что суды и ученые XIX в. не так часто ссылались на отмеченные выше этические и экономические теории в оправдание своих взглядов на свободу договора, как то должно было бы следовать из тезиса об их сильной каузальной взаимосвязи с догматикой классического договорного права XIX в.

--------------------------------

<1> Gordley J. The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine. 1991. P. 214 - 248.

Позволим здесь с Дж. Гордли не согласиться. Воззрения Смита, Рикардо, Милля, Сэя, Гумбольдта, Спенсера и других ученых были крайне популярны в XIX в. и обсуждались в среде интеллектуальной элиты, к которой, безусловно, относились и судьи, и правоведы. Люди, воспитанные в период доминирования такой идеологии (например, в викторианской Англии), просто не могли в той или иной степени не воспринять базовые этические и экономические идеи этих течений. То, что ученые, возможно, не так часто, как можно было бы себе представить, ссылались в своих учебниках по гражданскому или договорному праву на данные политико-правовые факторы, вытекает скорее из догматического уклона научной методологии того времени, а не из отсутствия их существенного влияния. По неписаным правилам в трактатах по гражданскому праву того времени вопросы политики права не затрагивались, равно как они не затрагиваются в большинстве стран в учебной литературе и сейчас. Цель таких книг состоит в том, чтобы системно изложить догматику частного права и прокомментировать соответствующие источники права. Поэтому сами тексты догматической литературы - в принципе плохой критерий для оценки степени влияния политики права на его догматику. Это влияние следует считывать между строк в самих выводах авторов.

Политико-правовая критика и отбор осуществлялись немецкими пандектистами и сторонниками французской школы экзегезы в XIX в. скрытым образом <1>. Так, например, пандектист не мог написать, что независимо от того, признавалось представительство в Древнем Риме или нет <2>, оборот и современные запросы общества требуют легализации этого института, и призвать судей и законодателей признать его. Вместо этого правила игры требовали во что бы то ни стало найти место для общей теории представительства в разрозненных фрагментах римско-правовых источников. В частности, именно так Ф.К. Савиньи пытался обосновать допустимость представительства. Вместо анализа политики права (в частности, справедливости и эффективности), который бы сразу выявил влияние текущих этических и экономических воззрений на финальные выводы, Савиньи пытался доказать, что вопреки общему мнению современных юристов на самом деле к моменту принятия Corpus Juris Civilis институт представительства из редкого исключения превратился в общее правило <3>. Следовательно, как считал Ф.К. Савиньи, этот институт надо признать элементом действующего права Германии не потому, что он нужен современной практике, а в силу того, что он соответствует римским источникам <4>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник ВАС РФ. N 4. 2010. С. 6 - 70; N 5. С. 6 - 56.

<2> О постримском происхождении института представительства и невозможности его разработки на основе римских источников см.: Нерсесов Н.И. Понятие добровольного представительства в гражданском праве. М., 1878. С. 11.

<3> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. М., 1876. С. 382 - 392.

<4> Там же. С. 402 - 405.

Иначе говоря, в реальности за беспристрастными и абстрактными догматическими построениями европейских цивилистов XIX в. скрывалась вполне определенная политико-правовая идеология, которую они привносили в свои догматические построения скрытым образом <1>. И, как отмечают многие исследователи, это была идеология индивидуализма и либерализма <2>. Глубинная идеологическая подоплека правовой науки того времени отражала основные социально-экономические и идеологические установки эпохи laissez-faire <3>. Так, например, Ф. Виакер пишет о том, что "пандектное правовое учение отвечало духу времени" и соответствовало доминирующим в буржуазных элитных кругах интересам в охране автономии свободной воли, личных прав и гарантий частной собственности <4>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.X

<2> Stein P. Roman Law in European History. 1999. P. 122; Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 458; Merryman J.H., Perez-Perdomo R. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3-rd ed. 2007. P. 65.

<3> Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // 31 Boston College law Review. 1989 - 1900. P. 892.

<4> Wieacker F. History of Private Law in Europe. 2003. P. 349.

Соответственно то, что цивилисты XIX в. не часто цитировали отцов классической экономики и либеральной этики и редко ссылались на практические потребности и условия современной экономической жизни, никак не должно закрывать нам глаза на истинные причины того, почему соответствующие отрывки из римских источников или фразы из кодексов толковались и конструировались именно таким, а не другим образом.

То же относится и к судебной практике. Суды XIX в. (особенно в странах континентальной Европы) просто не практиковали ссылки на политико-правовые аргументы при мотивировке судебных решений, стараясь излагать свои выводы в виде строгих догматических силлогизмов и скрывать истинную политико-правовую (утилитарную или этическую) подоплеку того или иного решения <1>. Поэтому тот факт, что в решениях английских, французских или немецких судов не упоминались Смит, Сэй или Гумбольдт, отнюдь не значит, что идеология свободной экономики не влияла на выносимые судами решения. Также и европейские судебные решения в XX в. редко содержали (и содержат) ссылки на труды теоретиков солидаризма и государства "всеобщего благосостояния", что никак не мешало судам начать активно защищать слабую сторону договора с невиданной в XIX в. интенсивностью и развивать потребительское или трудовое право вопреки устоявшейся в XIX в. догматике классического договорного права.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Борьба за признание судебного правотворчества в европейском и американском праве. М., 2011.X

Тем более странно отрицать влияние политико-правовых факторов на законодательство в сфере договорной свободы (законы против ростовщичества, законы в сфере регулирования труда, потребительское законодательство и т.п.). В самих законах ссылки на политико-правовые основания их введения в большинстве случаев не приводятся, что никак не мешает нам понять истинные, как правило, сугубо политико-правовые мотивы их принятия.

Иначе говоря, судить о влиянии политико-правовых факторов на догматику права (законы, судебную практику и научную доктрину) только на основании наличия прямых отсылок в соответствующих правовых источниках к политико-правовым факторам вряд ли возможно. В этой связи тезис Гордли о том, что развитие договорного права в XVI - XIX вв. в реальности не следовало за изменениями экономических потребностей и условий, а также этических взглядов, вряд ли можно считать убедительно аргументированным. Мы скорее согласимся с большинством зарубежных ученых (Атийя, Тивен, Хорвиц, Циммерманн, Виакер, Цвайгерт, Кетц и многие другие), которые достаточно четко связывают возвышение принципа свободы договора в XIX в. с торжеством идей laissez-faire и этики индивидуализма.

Более того, если, рассуждая о XIX в., в силу сложностей в обработке и оценке источников, и можно хотя бы вести споры о степени влияния экономических и этических факторов на возвышение принципа свободы договора, то отрицать влияние этих же факторов на падение авторитета принципа свободы договора (развитие трудового и потребительского права, конституциализацию частного права и т.п.) в XX в. просто абсурдно.

Феномен инерционности

Тем не менее отказ от веры в частное право как абсолютно автономную нормативную систему отнюдь не означает отсутствие определенной степени ее инерционности и консерватизма. Скорость восприятия позитивным правом нормативных идей, укоренившихся в текущем политико-правовом контексте, может быть неодинаковой. В ряде сфер договорного права догматика может выказывать достаточно высокую сопротивляемость. Реалии позитивного права, закрепившиеся в прежние эпохи, зачастую долгое время сохранялись даже в условиях кардинального изменения политико-правового контекста. Это происходило в силу укорененности соответствующих прецедентных и законодательных решений в систематике национального права, политических и иных издержек по их искоренению и идеологии здорового консерватизма, часто (хотя и не всегда) свойственного судьям. Так, например, как отмечал классик американского договорного права С. Уиллистон, даже тогда, когда новое поколение американских судей начала XX в. утратило веру в ту философию и те экономические взгляды, которые доминировали и подкрепляли идею свободы договора в XIX в., было достаточно сложно избежать влияния авторитета введенных в прежнюю эпоху прецедентов <1>.

--------------------------------

<1> Williston S. Freedom of Contract // 6 The Cornell Law Quarterly. 1920 - 1921. P. 369.

В то же время фактор инерционности не стоит преувеличивать. Достаточно просто вспомнить про то, как в конечном счете канула в Лету "эра Лохнера" в американской судебной практике или рухнула теория абсолютной автономии воли в европейском праве, а также не забывать про те революционные изменения, которые произошли в сфере договорного права в России, КНР и ряде других государств после отвержения коммунистической политико-правовой парадигмы. Вопрос только в том, что в ряде случаев восприятие внешних ценностей и идей может происходить быстрее, в то время как в других случаях - медленнее. И это цивилист, занимающийся анализом проблематики договорной свободы, должен учитывать. Если попытаться углубить вышеуказанное наблюдение, то можно заметить целый ряд закономерностей, опосредующих различную степень инерционности позитивного права применительно к различным областям договорного права в зависимости от степени текущей экономической и политической актуальности проблематики, а также лоббистского ресурса тех, кто заинтересован в изменении status quo.

Во-первых, чем больше и непосредственнее влияние соответствующих сделок на текущее состояние экономики, тем сильнее стимулы для проведения реформы и тем быстрее позитивное право (законодательство и судебное правотворчество) воспринимает изменения в области политико-правовых условий и идей. И наоборот, чем более отдаленное и опосредованное влияние проблематика соответствующих договоров оказывает на современную экономику, темпы его роста и глобальные риски, тем слабее ощущение необходимости соответствующих изменений у правотворцев. Так, например, при возникновении необходимости реформ в области договорной свободы на финансовых рынках, от которых зависят все современные экономики, попытки их реализовать возникают немедленно. Вопрос же о возможном отходе от строго реального характера договора денежного займа, встречающегося преимущественно в отношениях между гражданами, может не вызывать у законодателей интереса десятилетиями.

Во-вторых, большое значение имеет и политическая актуальность проблемы. Если вопрос о введении или отмене того или иного ограничения свободы договора имеет ярко выраженный политический окрас и значим с точки зрения электорального поведения избирателей, скорость реакции правовой надстройки может быть достаточно высокой. Здесь достаточно вспомнить темпы развития потребительского права в ряде демократических европейских стран после Второй мировой войны. Политики в современных демократиях могут быть очень чувствительны к спросу на те или иные реформы со стороны широких масс избирателей. В обратном случае они рискуют предоставить серьезные политические козыри своим политическим оппонентам. С другой же стороны, если влияние реформы на перспективы переизбрания и популярность правящей партии не очевидно, интерес к ее проведению падает, что может обусловить пассивность правовой надстройки. Например, когда отмена того или иного давно устаревшего ограничения свободы договора затрагивает интерес небольшого числа участников оборота, не имеющих достаточного лоббистского ресурса, чтобы привлечь внимание законодателя, он может оставаться индифферентным к этой проблеме достаточно долго. Малочисленность данной группы делает соответствующие усилия малоэффективными с точки зрения циничных реалий современного политического процесса.

В-третьих, не стоит упускать из виду и еще одну закономерность. Оперативность реакции государства во многом зависит от лоббистского ресурса групп, заинтересованных в соответствующем изменении. Чем меньше лоббистские возможности групп, заинтересованных в модернизации правового режима в соответствии с современными реалиями, тем менее охотно политическая надстройка решается на какие-то реформы, и наоборот. При этом современная теория общественного (публичного) выбора (public choice theory) <1> достаточно убедительно доказывает, что узкие и скоординированные "группы специальных интересов", имеющие большие финансовые возможности, часто оказываются более активными в деле влияния на правотворчество, чем широкие и "рыхлые" массы простых налогоплательщиков, ощущающие свои интересы, но не способные скоординироваться для оказания эффективного влияния на правотворческую повестку дня <2>. Если соответствующий вопрос крайне актуален для стабильности и роста экономики или политических перспектив правящей партии, то нехватка координации широких кругов участников оборота, заинтересованных в изменении, зачастую восполняется активностью бюрократии, для которой в нормально устроенном государстве эти вопросы актуальны с точки зрения собственных политических интересов. Но если влияние соответствующего проявления договорной свободы или, наоборот, ее ограничения на электоральную поддержку и текущее состояние экономики в макроэкономическом плане опосредованно и незначительно, то в сочетании с отсутствием четкого давления со стороны заинтересованной в изменении скоординированной "группы специальных интересов" укорененное в законодательстве решение может крайне долго сохраняться даже тогда, когда оно кажется явно устаревшим. Достаточно привести в качестве примера действующее уже около 20 лет и устаревшее потребительское законодательство РФ, давно заслуживающее обновления, но до сих пор обойденное серьезным вниманием законодателя.

--------------------------------

<1> Подробнее о теории публичного (общественного) выбора см.: Мюллер Д. Общественный выбор III. М., 2007; The Encyclopedia of Public Choice. Vol. I / Ed. by C.K. Rowley and F. Schneider. 2004.

<2> О проблемах координации больших рассеянных групп и непропорциональном влиянии на экономическую политику узких "групп специальных интересов" крайне убедительно писал Мансур Олсон. Этот известный ученый справедливо отмечал, что на практике "организованные интересы малых групп побеждают неорганизованные и незащищенные интересы больших групп" за счет того, что хорошо организованные "группы специальных интересов" могут оказать куда более скоординированное лоббистское давление на политику, чем неорганизованная масса "всех людей" или даже такая широкая и плохо скоординированная группа, как деловое сообщество. Сложность координации широких масс заинтересованных в некой реформе людей во многом вызвана отсутствием решения проблемы "безбилетника". Например, в условиях, когда реформа способна улучшить положение миллиона человек (например, потребителей финансовых услуг или малых предпринимателей), рациональная эгоистическая стратегия каждого из членов этой большой группы состоит в том, чтобы избежать необходимых для эффективного давления на политиков инвестиций, усилий, а иногда и рисков, рассчитывая на то, что соответствующее изменение произойдет благодаря инвестициям, усилиям и риску других. И это поведение индивида с сугубо рациональной точки зрения вполне понятно, так как его личный вклад будет крайне незначительным и решающей роли не сыграет. В результате того, что каждый склонен выбирать тактику "безбилетника", организация координации соответствующих коллективных усилий в рамках больших групп оказывается затруднена. В случае наличия широкого круга заинтересованных лиц доля выигрыша, приходящаяся на каждого участника этой группы, может оказаться недостаточно значительной, чтобы спровоцировать сознательный отказ от тактики "безбилетника". Эта проблема координации широких групп заинтересованных в реформе лиц иногда находит свое решение, но часто действительно блокирует способность общества эффективно влиять на политиков с целью проведения реформ, нацеленных на оптимизацию институтов во имя блага широких его слоев. В ситуации же, когда в реформе заинтересован узкий круг представителей некого бизнеса (например, несколько десятков или сотен банков) или несколько доминирующих на рынке компаний, проблема координации может быть решена за счет эффективного коллективного давления на потенциального "безбилетника". Кроме того, в ситуации, когда в реформе заинтересована узкая "группа специальных интересов", выигрыш от реформы при расчете на каждого участника группы оказывается достаточно серьезным, чтобы эффективно стимулировать каждого к активному участию в давлении на политиков (даже несмотря на то, что некоторое количество членов группы уклонится от сотрудничества). Чем меньше группа заинтересованных лиц, тем большую выгоду каждый из членов группы получает на единицу затраченных на лоббизм усилий и средств. В результате "группы специальных интересов", особенно те, которые имеют достаточные экономические ресурсы, часто оказывают крайне эффективное лоббистское давление на правительства и законодательство, провоцируя принятие выгодного им регулирования. В этой связи в случае конфликта интересов узкой группы могущественных нефтяных корпораций, банков или страховых компаний и широких масс автолюбителей, заемщиков или страхователей слабое и коррумпированное государство, не способное компенсировать эту естественную диспропорцию влияния, брать на себя ответственность за обеспечение сбалансированной политики и противостоять соблазну поддаться мощному лоббистскому давлению, часто проводит реформы, выгодные немногим и невыгодные большинству. Такие пролоббированные реформы часто направлены на банальное перераспределение благ от плохо скоординированных масс налогоплательщиков в пользу узких "групп специальных интересов", которые Олсон в этой связи иногда называет "перераспределительными коалициями". У этой беспомощности бюрократов и политиков есть свои пределы, предопределенные риском в определенный момент вызвать бурный общественный протест, дать политические козыри оппозиции и потерять власть. Кроме того, в ряде случаев деструктивное влияние той или иной "группы специальных интересов" в некоторой степени компенсируется за счет лоббистского влияния противоборствующих групп. Но в определенных пределах подверженность политической элиты влияниям со стороны таких групп оказывается политически безнаказанной, а социальный ущерб далеко не всегда компенсируется влиянием конкурирующих групп. В итоге такие широкие группы, как потребители или предприниматели в целом, часто ждут важных с точки зрения их интересов реформ десятилетиями, а узкие группы корпораций, работающих в определенной отрасли, и монополисты часто способны обеспечить моментальное принятие парламентами соответствующих стран нужных им законов. В результате в обществах, в которых политики не способны эффективно противостоять давлению "групп специальных интересов", ограничения свободы договора часто могут вводиться или отменяться вопреки интересам экономического роста и стабильности нации в целом. Подробнее см.: Олсон М. Логика коллективных действий: общественные блага и теория групп. М., 1995. С. 48 - 60, 135 - 138; Он же. Возвышение и упадок народов: экономический рост, стагфляция и социальный склероз. Новосибирск, 1998. С. 40, 57 - 60, 78, 79, 81 - 84, 264.

В-четвертых, иногда функцию форсирования решения таких застарелых проблем берут на себя высшие суды, которые, как правило, при разрешении конкретных споров постоянно получают поводы для соответствующей реформы и не сталкиваются с теми большими издержками, которые связаны с принятием законодательных поправок. Но в данном вопросе многое зависит от идеологии большинства судей соответствующей высшей судебной инстанции. На идеологических изломах истории часто случается, что в силу принципа несменяемости и возрастных причин персональный состав высших судов защищает консервативные ценности ушедшей эпохи, что мешает в ряде случаев высшим судам осуществлять эффективное и быстрое исправление устаревших подходов к ограничению договорной свободы. Так, например, американские судьи в первой трети XX в. не желали выполнять функцию по модернизации права в сторону ограничений договорной свободы и патернализма во многом в силу того, что формирование их идеологии произошло в период гегемонии идеологии laissez-faire. Но в равной степени имеются и иные примеры, когда суды в силу укоренившихся в мышлении судей высших судов ценностных и идеологических предпочтений не могут устранить ограничения договорной свободы, которые общий текущий политико-правовой контекст требует устранить.

Соответственно далеко не всегда высшие суды, которые теоретически могли бы осуществлять функцию оперативного и динамичного обновления правовых подходов к ограничению договорной свободы, способны эффективно эту функцию выполнять. Но этот феномен является проблемой лишь отчасти. Этот естественный консерватизм высших судов может выполнять и вполне здоровую стабилизирующую функцию, предотвращая слишком поспешное проникновение новомодных политико-правовых теорий в право.

В-пятых, ограничения свободы договора, введенные в соответствующий благоприятный этому период на основе популистских и патерналистских соображений в интересах широких масс простых избирателей, имеют высокую степень инерционности. В условиях демократического режима, при наличии активного гражданского общества, мощных профсоюзов и протестной активности населения любая отмена ограничений свободы договора, введенных ранее в целях защиты интересов работников или потребителей, является действием, достаточно сильно умаляющим политический капитал властей. Соответственно без крайней нужды такие популярные ограничения договорной свободы часто не отменяют даже тогда, когда в экономической политике намечается значительный правый поворот. И наоборот, меры по расширению договорной свободы и дерегулированию, введенные в условиях роста популярности laissez-faire и направленные на обеспечение экономической свободы, при следующем затем "левом крене" в экономической политике отменяются несколько оперативнее (в особенности тогда, когда за сохранение свободы договора в этом вопросе не выступает лоббистский ресурс некой влиятельной и хорошо организованной "группы специальных интересов").

Взлеты и падения свободы договора: трезвый взгляд

В завершение следует еще раз подчеркнуть, что в вопросе о свободе договора, как прежде, так и в последние полвека, все эти колебания в области политики права, наблюдаемые в том числе и в последние 50 лет, имели и имеют колоссальное, но по существу чисто количественное, но не качественное влияние на реальную сферу договорной свободы, не опровергая ее значения как опровержимой презумпции. Более того, если в области, например, свободы внешней торговли можно проследить чередование периодов тотального протекционизма с периодами максимальной либерализации, то в вопросе о свободе определения содержания контрактов амплитуда колебаний была значительно меньше. По крайней мере в западных странах никто всерьез не покушался на базовое право сторон находить себе партнеров и определять в большинстве случаев содержание контрактов по собственному усмотрению. Обратное действие могло бы иметь место только при сворачивании рынка и переходе к командной или иной, нерыночной системе экономики.

Усиление интервенционистской экономической стратегии и ее социальной составляющей сказывалось в области свободы договора в виде локальных ограничений (например, усиления антимонопольных ограничений, введения значительных ограничений свободы договора в области трудовых договоров и сделок с потребителями и т.п.), в то время как отскок к более свободной экономической теории влек обратные локальные изменения. В сущности фундамент самой идеи о свободе договора ни в одной стране (за исключением коммунистических режимов) так разрушен и не был. Изменения выражались в основном в менее или более интенсивном отступлении от общей презумпции.

Конечно, некоторые авторы, наблюдая доминирование той или иной экономической теории и соответствующего этой теории правового регулирования в течение ряда лет, торопились ставить окончательные диагнозы о признании абсолюта свободы договора или, наоборот, смерти договорной свободы как таковой. Так, например, известный американский правовед Грант Гилмор в 1970-е гг. активно пророчил "смерть контракта" и предвидел, что идее свободы договора уже не найдется серьезного места в системе права XXI в. <1>. Он писал, что падение классического договорного права в XX в., как и в целом отход от принципов laissez-faire в экономике, отражает общий транзит от индивидуализма XIX в. к современным идеалам государства "всеобщего благосостояния". Гилмор фиксировал, что данный транзит так или иначе состоялся, договорное право, основанное на автономии воли, как таковое прекратило свое существование, а институт договора поглощен деликтным правом <2>, хотя и благоразумно допускает, что, возможно, когда-нибудь старые времена могут вернуться <3>. Последняя оговорка делает честь осторожности Гилмора, хотя, по всей вероятности, он бы очень удивился тому, как скоро эти старые времена вернутся. Менее чем через 10 лет после публикации его книги ценность свободы договора в США вернула значительную часть потерянного ранее влияния и балом стало править рейгановское глобальное дерегулирование. Как каламбурит автор вводной статьи к очередному переизданию этой известной книги Гилмора, по прошествии 20 лет после ее выхода идея "смерти контракта" сама оказалась мертва <4>.

--------------------------------

<1> См.: Gilmore G. The Death of Contract. 1995. P. 1; Gilmore G. Introduction to Havighurst's Limitations upon Freedom of Contract // 1979 Arizona State Law Journal. 1979. P. 165, 166.

<2> Gilmore G. The Death of Contract. 1995. P. 103, 104.

<3> Ibid. P. 111, 112.

<4> Ibid. P. VIII.

Аналогичные реквиемы по свободе договора звучали и на Туманном Альбионе. Выдающийся английский теоретик договорного права Патрик Атийя в 1979 г., когда эпохе активного государственного интервенционизма и патернализма в Англии оставалось существовать считанные дни, в своей известной книге "Взлет и падение свободы договора" провозгласил окончательный крах принципа свободы договора <1>. Чуть позже ему приходилось констатировать, что с приходом и успехами правого правительства в Англии в начале 1980-х гг. маховик вновь качнулся в сторону большей свободы договора <2>. В свет выходит сборник статей ряда авторов с умышлено инверсивным названием ("Падение и взлет свободы договора"), подчеркивающим, что идею автономии воли сторон договора еще рано списывать со счетов <3>.

--------------------------------

<1> Atiyah P.S. The Rise and Fall of Freedom of Contract. 1979.

<2> Atiyah P.S. Essays on Contract. 2001. P. 355 - 385.

<3> The Fall and Rise of Freedom of Contract / Ed. by F.H. Buckley. 1999.

Соответственно, как неправильно называть XIX в. эпохой абсолютной свободы договора <1>, так нет и оснований считать, что в XX в. идея свободы договора в праве западных стран девальвировалась. Вместо того чтобы констатировать вслед за П. Атийей "взлеты" и "падения" идеи договорной свободы или вслед за Г. Гилмором соглашаться с тезисом о "смерти" классического договорного права, построенного на идее автономии воли сторон, объективный наблюдатель должен прийти к куда менее сенсационному выводу. Он состоит в том, что на протяжении истории двух последних столетий мы наблюдаем определенные колебания доминирующей регулятивной политики государства по отношению к свободе договора <2>.

--------------------------------

<1> Детальный анализ американской судебной практики в отношении свободы договора конца XIX в. см.: Pettit M. Jr. Freedom, Freedom of Contract and the "Rise and Fall" // 79 Boston University Law Review. 1999. P. 263 ff.

<2> Chrehkoff A. Freedom of Contract: A New Look at the History and Future of the Idea // 21 Australian Journal of Legal Philosophy. 1996. P. 55.

В этом плане следует поддержать ряд современных авторов, которые взывают осторожнее относиться к дискурсу о взлетах и падениях свободы договора <1>. На самом деле, как мы постарались показать, изменения сферы допустимой договорной свободы в период XIX - XX вв. в западных странах были достаточно чувствительны, но мало напоминали то, что произошло в советской России, где как раз и имело место то самое полноценное "падение свободы договора". На Западе же шел естественный эволюционный процесс развития договорного права под влиянием идеологических, экономических и иных внешних колебаний и импульсов.

--------------------------------

<1> Movsesian M. Two Cheers for Freedom of Contract // 23 Cardozo Law Review. 2002. P. 1545.