!!!Экзамен зачет 25-26 год / Grazhdanskoe_i_torgovoe_pravo_zarubezhnyh_gosudarstv

§ 6. Источники гражданского права Англии

под редакцией известного английского юриста Э. Дженкса. Этот труд содержит ценную информацию, но он является только литературным источником, не оказавшим какого-либо влияния на судебную практику и законодательство. Значительно более влиятельно другое издание, также начавшее выпускаться в ХХ в., – «Законы Англии Халсбери» (Halsbury’s Laws of England). Своим названием этот монументальный труд обязан имени одного из британских лорд-канцлеров, который занимал этот пост в конце XIX в. Влияние данного издания, современная (пятая по счету) версия которого насчитывает больше сотни томов с расположением материала о правовой системе Англии (включая прецедентное право) в алфавитном порядке, обусловлено целым рядом факторов, в числе которых могут быть упомянуты те обстоятельства, что к написанию и корректировке текста традиционно привлекаются наиболее видные английские эксперты в соответствующих областях права, этот коллективный труд охватывает широчайший спектр областей правового регулирования (от арбитража до спортивного права), предусмотрен регулярный выпуск обновлений, наконец, переиздание данной серии традиционно патронирует один из бывших лорд-кан- цлеров Великобритании1.

7. Оценка прецедентной системы права дана английскими юристами в афоризме: английский судья является рабом прошлого и деспотом будущего. Обязательность применения прецедента ведет к тому, что суд вынужден применять даже ошибочный прецедент.

К недостаткам прецедентного права относят также чрезвычайную громоздкость системы. Всегда существует опасность, что даже опытным адвокатом не был учтен какой-либо из существующих прецедентов.

При всей логичности, создающей общее впечатление завершенности, система прецедентов может содержать и содержит внутренние противоречия и фрагментарные нелогичности, которые порождают судебные решения, в которых судья, не желая следовать ошибочному, по его мнению, прецеденту, изыскивает мельчайшие, незначительные отличия между рассматриваемым делом и существующим прецедентом, и это приводит к увеличению неопределенности права.

Прецедентная система до известной степени инертна. Природа прецедентного права такова, что какие-либо новые прецеденты могут

1  Современная версия Halsbury’s Laws of England представлена в двух форматах: печатной и электронной. Доступ к последней обеспечивается через справочно-правовую систему LexisNexis.

71

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

возникать только в результате рассмотрения конкретных дел. Внесудебные высказывания судей по правовым вопросам не имеют значения. Длительность прохождения дела от предъявления иска до вынесения решения влечет за собой запаздывание в формулировании новых правовых норм, потребность в которых порождает стремительно развивающееся общество.

К преимуществам прецедентной системы права относят ее практичность. Судья создает норму применительно к данному случаю, учитывая конкретные обстоятельства, а не исходит из гипотетических условий, как это делает законодатель. При законодательном регулировании нет возможности учесть всю специфику и все особенности, включая малейшие детали регулирования. Но это позволяет делать прецедентная система.

Прецедентная система при всей своей инертности способна

ксаморазвитию, поскольку имеется возможность создавать новые правила, а старые нормы по мере необходимости приспосабливать

кновым общественным условиям, проявляя при этом достаточную гибкость.

Применение прецедентного права позволяет добиться единообразия в решениях судов, что очень важно для субъектов права, поскольку, обращаясь в суд, истцы ищут справедливости, а она должна быть универсальной.

Наконец, несомненным достоинством прецедентной системы является более высокая степень определенности, она дает возможность прогнозировать свое юридическое будущее: абстрактным образом сформулированные гражданско-правовые нормы часто допускают двоякое толкование. Прецедентное регулирование, напротив, достаточно казуистично, что позволяет найти ответ на самый детально сформулированный вопрос.

8.Чрезвычайно важным источником права является закон. Законодательная деятельность парламента с момента его возник-

новения в XIII в. не была столь активной, чтобы существенно влиять на развитие гражданского права. Законы, направленные на регулирование гражданско-правовых отношений, принимались редко. Более того, известны случаи, когда суды отказывались применить акт парламента, поскольку находили его противоречащим общему праву. Положение существенно изменилось к XV в., когда закон стал считаться безусловным и точным источником права, а в XIX в. с проведением реформ в области судоустройства закон как источник права занял главенствующее положение.

72

§ 6. Источники гражданского права Англии

Начиная с XIX в. парламент Англии принимает ряд законов, которые в существенной мере упорядочили правовое регулирование по целому ряду вопросов гражданского права. Наиболее значительными являются законы о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1893 г.,

овекселях (Bill of Exchange Act) 1882 г., о собственности (Law of Property Act) 1925 г., о компаниях (Companies Act) 1948 г., о валютном контроле (Exchange Control Act) 1949 г.

Во второй половине XX в. произошли события, которые существенным образом повлияли на нормотворческую деятельность парламента. Вступление Англии в 1973 г. в Общий рынок поставило правовую систему страны в совершенно новую ситуацию. По общему правилу норма международного договора, для того чтобы стать нормой внутреннего права Англии, должна быть инкорпорирована во внутреннее право специальным актом парламента. В 1972 г. был принят специальный Закон о Европейском сообществе (European Communities Act 1972), в соответствии с которым нормы международных договоров и актов, издаваемых органами Сообщества и являющихся так называемыми нормами прямого действия, становились внутренним правом Великобритании без принятия какого-либо дополнительного нормативного акта.

Кроме того, Англия была поставлена перед необходимостью унифицировать и гармонизировать свое законодательство в рамках Сообщества. Наиболее болезненно процесс унификации проходил в сфере акционерного права, и проводился он в несколько этапов. Законы

окомпаниях принимались в 1976, 1980, 1981, 1985, 1989 гг. В 2006 г. был принят обширный Закон о компаниях (Companies Act 2006), действующий в настоящее время.

Последняя треть XX столетия была отмечена повышенной активностью парламента в регулировании гражданского права. Были приняты законы о справедливой торговле (Fair Trading Act) 1973 г.,

онедобросовестных условиях договора (Unfair Contract Terms Act) 1977 г., о поставке товаров и предоставлении услуг (Supply of Goods and Services Act) 1982 г. В 1986 г. был принят Закон о неплатежеспособности (Insolvency Act 1986), полностью реформировавший законодательство о несостоятельности и банкротствах и отменивший Закон о банкротствах 1914 г. Закон о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1979 г. заместил собой Закон о продаже товаров 1893 г. Такие законодательные акты, как Закон об отдельных вопросах права собственности (Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act) 1994 г. и Закон

офинансовых услугах и рынках (Financial Servicas and Markets Act)

73

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

2000 г. принципиально изменили веками складывавшиеся подходы к регулированию важнейших рынков: рынка недвижимости и финансового (биржевого) рынка.

В новом, XXI, веке отмечается продолжение сформировавшейся тенденции. Среди гражданско-правовых законов XXI в. можно выделить Закон о компаниях (Companies Act) 2006 г., Закон о страховании (Insurance Act) 2015 г., Закон о правах потребителя (Consumer Rights Act) 2015 г. и ряд других.

Указанные нормативные акты настолько объемны по содержанию, что их называют кодифицирующими, однако кодификация гражданского или торгового права, как ее понимают в странах континентальной Европы, неизвестна английской правовой системе1, хотя почти все институты торгового права в настоящее время урегулированы в законодательном порядке.

Многие законы носят консолидирующий характер. Цель такого закона – объединить ранее принятые нормативные акты, а также систематизировать поправки, внесенные в смежные законы. Примером такого закона может служить консолидирующий Закон о компаниях

(Companies Consolidation (Consequential Provisions) Act) 1985 г. Необходимо упомянуть о юридико-технических особенностях

английского законодательства. Английские законы, как правило, не содержат предписаний общего характера, не формулируют общие принципы, имеют скорее казуистический характер, устанавливая регулирование множества частных случаев. Например, Закон о продаже товаров 1979 г. вопросу о переходе права собственности посвятил восемь статей, одна из которых содержит пять правил, разбитых на ряд подпунктов.

Если о правовых системах континентального права можно сказать, что судебная практика восполняет пробелы в законодательстве, то в английском праве скорее наоборот – законодательство восполняет пробелы прецедентного права. Вместе с тем в отличие от прецедентного права, которое может только развивать и детализировать уже существующие правила с обязательной ссылкой на существующие прецеденты, закон может вводить в правовую систему новые нормы и принципы без какого-либо исторического обоснования или ссылок на другие источники, а также отменять установленные ранее нормы, в том числе и нормы прецедентов.

1  См.: Тонков Е.Н. Толкование закона в Англии: Монография. СПб.: Алетейя, 2013. С. 45.

74

§ 6. Источники гражданского права Англии

Суды признают верховенство закона, а законность парламентского акта не может быть предметом обсуждения в суде. В отличие от прецедентного права, при применении которого судья должен руководствоваться принципом, изложенным в ratio decidendi, применяя закон, суд должен руководствоваться litera legis, т.е. точными выражениями закона.

Английские юристы считают, что принятие закона парламентом в ряде случаев не решает всех проблем правового регулирования, поскольку формулировки закона могут быть неясными в результате двусмысленности или неопределенности, и в таких случаях именно судам принадлежит роль интерпретатора (толкователя) закона. Норма закона становится ясной тогда, когда она хотя бы единожды была применена, разъяснена и истолкована судом, поскольку в силу традиции представление о праве имеет только суд.

Судебная практика выработала три подхода к решению своей главной задачи – выяснению намерения парламента1. Первый подход, называемый буквальным, заключается в том, что намерение парламента должно устанавливаться в соответствии с буквальным значением использованных в законе слов. Однако правило буквального толкования текста закона не дает результата, если употребленное в законе слово имеет множество значений.

Второй подход заключается в применении так называемого «золотого» правила, в соответствии с которым слова статута должны интерпретироваться согласно их естественному обычному грамматическому значению, но так, чтобы эта интерпретация не привела к абсурдному выводу.

Третий подход заключается в том, что при интерпретации закона необходимо учитывать, что закон принимается для «устранения зла», т.е. исправления ошибки, и следует использовать ту возможную интерпретацию, которая позволяет достичь этой цели. На практике в одном деле могут применяться все указанные методы.

Принимая закон, парламент может изменить норму общего права и права справедливости, установив новый правовой принцип, и может отменить любой из прецедентов. Судебное решение не должно и не может противоречить закону, но одновременно суд своей интерпретацией закона может выявить такие возможности регулирования, которые не были очевидны законодателю при принятии закона и, возможно, вообще не имелись в виду.

1  Подробнее об этих трех правилах см.: Тонков Е.Н. Указ. соч. С. 161 и след.

75

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

При толковании закона важно установить намерение парламента. Судебная практика исходила из того, что, занимаясь толкованием закона, суд должен исходить из его содержания, не прибегая к внешним источникам, таким как материалы, отражающие парламентские дебаты. В 1993 г. Палата лордов решила, что допускается использование парламентских материалов для целей толкования закона, если толкуемое законодательство двусмысленно, или неясно, или ведет к абсурдному выводу. При этом суд может использовать в качестве таких дополнительных материалов заявления министра или другого лица, представлявшего проект закона парламенту, если такие заявления сами по себе являются ясными.

Наконец, нельзя не отметить, что система толкования статутов достаточно принципиально изменилась с принятием Закона о правах человека (Human Rights Act) 1998 г. Этот парламентский акт, характеризуемый как имеющий огромное значение для развития правовой системы Великобритании, имплементировал в английское право Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и протоколы к ней. По сути, был выработан новый подход к толкованию британских законов, в основе которого лежит правило ч. 1 ст. 3 Закона: законы и ведомственные нормативные правовые акты должны толковаться и применяться так, чтобы не допускалось противоречие правам, установленным названной Конвенцией1.

9. Делегированное законодательство (subordinate legislation) является одним из важных источников права. К актам делегированного законодательства относятся акты, принимаемые органами государства и должностными лицами в силу и во исполнение предоставленных парламентом полномочий. К таким актам относят постановления, приказы, регламенты и инструкции, принимаемые министрами или другими структурными подразделениями правительства, которые обозначаются собирательным понятием «статутные документы» (statutory instruments), а также подзаконные нормативные акты, принимаемые на уровне местных органов управления. Примером делегированного законодательства является ст. 1294 Закона о компаниях 2006 г., предоставляющая государственному секретарю и министру финансов Соединенного Королевства право изменить предписания указанного Закона. Примером реализации такого права являются принятые государственным секретарем инструкции, вносящие поправки в Закон

1  См.: Романов А.К. Правовая система Англии. С. 224.

76

§ 6. Источники гражданского права Англии

о компаниях 2006 г. в части положений о порядке размещения акций и права преимущественной покупки акций (Companies Act 2006 (Allot-

ment of Shares and Right of Pre-emption) (Amendment) Regulations) 2009 г. Этим документом были внесены изменения в ряд норм закона, которые регулируют выпуск акций, в частности, изменения коснулись полномочий директоров компании, осуществляющей размещение акций, а также затронули право на преимущественное приобретение размещае­мых ценных бумаг, которое имеется у акционеров, если

вкомпанию привлекаются новые акционеры.

10.Обычай, являясь наиболее древним историческим источником английского права, составил основу общего права. В настоящее время общий для всей страны обычай как источник права не имеет практического значения, поскольку еще в 1350 г. было объявлено, что общий обычай и есть общее право. Можно говорить о местных обычаях как о нормах права, действующих только в определенной местности, применение которых ограничено целым рядом условий:

1) для того чтобы местный обычай мог быть применен судом в качестве правовой нормы, он должен быть древним, т.е. существовать до 1189 г., первого года царствования короля Ричарда I. При отсутствии доказательств, что обычай не существовал и не мог существовать до указанного времени, суды исходят из презумпции, что рассматриваемый обычай является древним, во всяком случае, обычай существовал

втечение всей жизни спорящих сторон или свидетелей;

2)обычай должен применяться непрерывно с указанного времени. Это требование объясняется тем, что от полезного обычая люди не отказываются;

3)по содержанию обычай должен быть разумным, т.е. в судебном споре сторона, отвергающая обычай, должна доказать его неразумность. Неразумными признавались обычаи, противоречащие закону или основным принципам общего права;

4)обычай должен применяться с общего согласия, не тайно, не насильственно;

5)обычаи данной местности не должны противоречить друг другу;

6)обычай должен возлагать правовую обязанность или предоставлять право, осуществление которых должно быть безусловным.

Значение таких обычаев при соблюдении всех указанных требований в современных условиях в судебной практике ничтожно.

Существенную роль в развитии права сыграли в прошлом торговые обычаи (trade customs). Поскольку нормы договорного права, содержащиеся в общем праве, были крайне примитивны и не могли

77

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

отвечать возрастающим потребностям торгового оборота в условиях превращения Англии в мировой центр торговли, то суды общего права хотя и применяли обычаи торгового оборота, но не считали развивающееся таким образом торговое право частью общего права. Вместе с тем именно в торговом праве на основе применения торговых обычаев появились, получили развитие и широкое распространение такие правовые институты и категории, как оборотоспособность, переводной вексель, встречное удовлетворение, защита добросовестного приобретателя, товарищества, страхование. И даже в этих условиях значение торгового обычая как источника права невелико. Последнее решение, в котором торговый обычай был признан источником права, было принято судом в 1898 г.

В XIX в. весьма значительная часть норм торгового права была поглощена статутами, среди которых: Закон о переводных векселях 1882 г., Закон о партнерстве с неограниченной ответственностью 1890 г., Закон о купле-продаже товаров 1893 г.

Существенной особенностью применения судами обычаев, возникающих в торговом обороте, является то, что суды не требуют доказательства существования такого правила с незапамятных времен. Строго говоря, такие правила не являются обычаем, скорее они являются торговым обыкновением, общеизвестными правилами поведения в определенной сфере деловой жизни, которым стороны должны следовать. Применение судом таких правил делает их частью прецедентного права.

11. Юридическая литература (доктрина) сама по себе не может быть источником правовой нормы, однако она может содержать очень ценные сведения о самих нормах права, в особенности такое значение имела доктрина на ранних этапах развития права, когда публикация судебных решений и актов парламента не была систематической. Литературный источник может быть свидетельством существования судебного решения или акта парламента. Не все произведения английских юристов признаются в качестве достоверных собраний правовых норм. В настоящее время около 12 работ разных авторов признаются достоверными информационными источниками права, на которые можно ссылаться как на исторический источник права.

Первый крупный комментарий «О законах и обычаях Англии» современного автору общего права принадлежал перу юриста Гленвилла и был написан около 1187 г. На книгу Гленвилла иногда ссылаются как на авторитетный источник.

78

§ 6. Источники гражданского права Англии

Другим более подробным и обширным трудом, посвященным также законам и обычаям Англии, является трактат Брактона, написанный

в1250 г. Трактат содержит множество подробностей также по истории общего права, он являлся основной академической работой по общему праву до появления фундаментального труда «Институции английских законов», написанного судьей, членом парламента и составителем публикуемых судебных отчетов знаменитым до настоящего времени юристом Коком.

После появления трудов Брактона до конца XV столетия столь же существенных и авторитетных работ просто не существовало, но в конце XV в. появился первый типографски отпечатанный труд Литлтона, посвященный очень сложному и запутанному регулированию земельных отношений.

ВXVII в. вышли в свет четыре книги «Институций» Кока – труд, сохранивший свое значение как исторический источник общего права до настоящего времени. Даже в XX в. встречаются судебные решения со ссылками на эту работу.

ВXVIII в. вышла последняя из признаваемых в качестве источников общего права книга «Комментарии к законам Англии» Блэкстона. Автор обширных комментариев был известным специалистом по уголовному и деликтному праву. Авторитет Блэкстона как специалиста очень высок, но в случаях разногласий его труда с авторами более ранних работ последним отдается предпочтение.

Современная правовая литература не оказывает значительного практического влияния на судебную практику, поскольку в современном обществе уже существует хорошо налаженная система публикации судебных отчетов. Вместе с тем в некоторых случаях

врешениях высших судебных инстанций встречаются ссылки на некоторые труды современных английских юристов для обоснования выводов, к которым пришел суд. В этих случаях судьи ссылаются на наиболее авторитетные и периодически перевыпускаемые (с целью учета последних изменений в праве) монографии, авторами которых чаще всего являются ведущие профессора британских университетов и практикующие барристеры1.

1  Речь идет о таких работах, как, скажем, Chitty on Contracts, Benjamin’s Sale of Goods,

McGragor on Damages и ряде других, число которых не превышает двух десятков. Такие работы переиздаются десятилетиями, а иногда и столетиями, насчитывают каждая не по одной тысяче страниц, пользуются огромным авторитетом у практиков.

79

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

§ 7. Источники гражданского права США

Формирование правовой системы США происходило под влиянием трех исторических фактов: 1) США являлись колонией Англии и частично Франции; 2) страна сложилась как федерация юридически независимых государств, имеющих свои законодательные и судебные органы; и 3) Конституция США четко разграничила компетенцию законодательных органов штатов и федеральных органов.

1. Колонисты принесли на Американский континент свои представления о правовых системах стран, выходцами из которых они являлись: англичане – систему прецедентов как источника правовых норм и прецедентный метод осуществления правосудия и правового регулирования общественных отношений, а французы, в свое время колонизировавшие штат Луизиана, – Французский гражданский кодекс. Эти правовые идеи и легли в основу дальнейшего развития гражданского права США. Основное влияние на формирование правовой системы США, вне всякого сомнения, оказало английское право, французское право сказалось на развитии гражданского права главным образом только одного штата – Луизиана. Хотя еще в 1608 г., отвечая на вопрос, какому праву подчиняются английские колонии, суд в Лондоне решил, что в колониях должно применяться общее право вместе с законами, вносившими изменения в общее право и изданными до колонизации Америки, в той мере, в какой нормы общего права соответствуют условиям колоний1. Однако французские идеи кодифи-

1  Calvin’s Case (Case of the Postnati) (1572), 77 ER 377; (1608) Co. Rep. 1a. Строго говоря, данное дело, рассмотренное Судом королевской скамьи (Court of King’s Bench), касалось спора о наследовании земель, которые были завещаны некоему Кальвину, однако же не достались ему по причине того, что он был шотландцем, а, как утверждал атторней ответчиков, для наследования по британским законам требовалось быть подданным английского короля. Суд решил в пользу Кальвина, указав, что, поскольку он был подданным шотландского короля Джеймса VI еще до его восхождения на английский престол, его права на наследование в пределах любых территорий, относящихся к Соединенному Королевству, не ставятся под вопрос. По сути, было провозглашено, что права подданных короля защищаются на любых территориях, находящихся под королевской властью (в эту категорию в числе прочих попадали и североамериканские поселения), даже если технически подданный не является английским гражданином. О том, что выводы суда по делу Кальвина имели первостепенное значение для американских колоний, говорят самые авторитетные источники, в частности, см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Междунар. отнош., 1998. С. 271; Stroud P.S. Civil and Common Law: A Historical Analysis of Colonial and Postcolonial Canada // Butler Journal of Undergraduate Research. 2015. Vol. 1. Article 8. P. 108.

80