!!!Экзамен зачет 25-26 год / Grazhdanskoe_i_torgovoe_pravo_zarubezhnyh_gosudarstv

§ 6. Источники гражданского права Англии

графств для разрешения споров. Эти же нормы стали применяться также и на территории других графств во время следующих выездных сессий. Так происходило становление общего для всего королевства права, получившего в силу этой главной черты и свое историческое название. В практике английских королевских судов общее право сложилось как система в XIII–XIV вв.

В процессе развития общего права происходило становление и эволюция системы судебных приказов. Король мог в качестве особой привилегии даровать подданному, дело которого не было удовлетворительно разрешено местным судом, приказ (writ), который обязывал ответчика предстать перед королевским судом. Тем самым фактически даровалось право на рассмотрение жалобы в королевском суде. Приказы следовали устойчивой формуле изложения, таковая практически не менялась веками. Число приказов росло, в литературе отмечается, что если в XII в. насчитывалось меньше полусотни видов таких приказов, то век спустя это число выросло уже до 120. В качестве примеров могут быть названы следующие приказы: приказ о расследовании по ассизе1 utrum, предполагавший, что суд должен установить, является ли спорный фригольд (свободное держание земли) светским или церковным владением; приказ Monstraverunt, которым феодально-зависимые крестьяне (вилланы) могли защищаться против своих лордов, если последние требовали исполнения повинностей сверх установленного обычая; приказ о возвращении беглого крепостного, который выдавался по жалобе лорда беглого крепостного, если последний не признавал себя вилланом, но оказывался не способен доказать свой свободный статус. Со временем приказы стали заноситься в Регистр приказов, и из личной привилегии они превратились в декларацию королевской судебной власти, что такое-то право подлежит защите в королевском суде2.

Из этого следовал вывод, что основание для предъявления иска возникало только тогда, когда обстоятельства дела фактически соответствовали имеющемуся приказу. Каждому исковому основанию соответствовала своя форма приказа. Постепенное накопление приказов составляло основу развития общего права. За счет расширения

1  Ассиза – административное или судебное распоряжение в средневековой Англии, иногда особый вид судебного иска по гражданскому делу и, соответственно, сам процесс по такому иску. Кроме того, ассизами именовались комиссии присяжных, дававших показания в этих процессах.

2  Подробнее о королевских судебных приказах, включая сами образцы таковых, см.: Хрестоматия памятников феодального государства и права стран Европы / Под ред. В.М. Корецкого. М.: Госюриздат, 1961. С. 101 и след.

61

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

юрисдикции королевских судов происходила постепенная утрата феодальными судами гражданской юрисдикции. Это было чрезвычайно важно, поскольку именно в королевских судах сосредоточился судебный контроль за оборотом земель, что способствовало укреплению королевской власти.

Для придания стабильности предписаниям созданной системы общего права судебная практика ввела правило обязательности судебного прецедента.

4. Уже в XIII в. общему праву было известно деление исков на реальные (real actions) и персональные (personal actions).

Реальные иски были первыми и наиболее древними исками, рассмотрение которых присвоили себе королевские суды, изъяв их из юрисдикции судов феодалов.

Эти иски были направлены на возврат по требованию истца земли (земельного имущества). На укрепление поземельных отношений были направлены и разработанные судами общего права иски «о вступлении во владение», «о новом захвате», «о смерти предшественника», «о возвращении владения».

Персональные иски были направлены на возмещение ущерба. К таким искам общее право относило, прежде всего, иск «о долге» (debt), который предъявлялся для взыскания определенной денежной суммы взамен предоставленной ценности и не предусматривал возмещения убытков, возникших при неисполнении договорных обязательств. Истец до полного исполнения своего обязательства не имел права на предъявление иска о долге. По иску «об удержании» можно было истребовать движимое имущество от лица, незаконно удерживавшего такое имущество. Иск «об отчете» давал право потребовать от управляющего имением или общими делами отчитаться за денежные средства, полученные ответчиком от истца. Иск «о взыскании убытков» являлся главной гражданско-правовой санкцией за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств. Иск «о принятии на себя» давал возможность потребовать от ответчика исполнения одностороннего обязательства. Этот иск, как и множество других исков общего права, предопределил дальнейшее своеобразное развитие английского договорного, деликтного права и права собственности.

В результате политической борьбы между центральной королевской властью и властью баронов в 1258 г. были изданы Оксфордские провизии, которые были направлены на ограничение издания новых приказов. Король Генрих III был вынужден согласиться с тем, чтобы никакой новый приказ не скреплялся печатью канцлера без согласия

62

§ 6. Источники гражданского права Англии

всего Королевского совета. Это практически означало прекращение развития общего права и привело к тому, что многие лица, права которых были нарушены, не могли получить судебную защиту, поскольку в системе приказов общего права невозможно было найти подходящий судебный приказ, который соответствовал бы новым фактическим обстоятельствам, из которых возник спор. Постоянно увеличивалось число лиц, одни из которых не могли быть удовлетворены исходом процесса в судах, а другие вообще не могли обратиться

всуд за защитой, поскольку в общем праве отсутствовал подходящий приказ.

Обращаясь с петицией к королю как источнику справедливости и правосудия, они могли надеяться на устранение несправедливости. Вначале король сам рассматривал такие прошения в Совете, не будучи связанным никакими прецедентами, но так как число таких прошений непрерывно росло, он стал передавать их на рассмотрение своему главному министру – лорду-канцлеру. На первых этапах канцлер, как и король, не был связан никакими нормами права и видел свою задачу

втом, чтобы решить дело по справедливости.

В1285 г. с изданием второго Вестминстерского статута, разрешавшего лорд-канцлеру и его канцелярии выдавать приказы для тех дел, для которых невозможно было найти приказ среди приказов общего права, если в таком деле должен применяться тот же самый закон и те же средства правовой защиты, получает свое развитие вторая ветвь прецедентного права – право справедливости.

Если первоначально лорд-канцлер выдавал приказы от имени короля, то с середины XV в. приказы стали выдаваться от имени самого канцлера. К этому времени был создан суд лорда-канцлера, который стал главным судом справедливости.

Суд лорда-канцлера был, так же как и суды общего права, независим от королевской власти. Процедура в этом суде на первом этапе не была так жестко регламентирована, как в королевских судах общего права. Юрисдикция канцлера распространялась на рассмотрение петиций лиц, которым было отказано в судебной защите, поскольку общее право не имело соответствующего приказа, либо против которых был издан несправедливый приказ и его применение не давало достаточной защиты. Например, прецедентным правом общего права предоставлялось средство правовой защиты в виде иска о возмещении убытков, однако в сделках с недвижимостью денежная компенсация не была адекватной нарушению договора, а приказ об исполнении обязательства в натуре по общему праву получить было невозможно.

63

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Аналогичная ситуация возникала и в случаях заинтересованности судьи суда общего права в исходе дела.

Решения суда лорда-канцлера приобрели такую же силу, что и решения судов общего права. Сначала канцлер не был связан какимилибо прецедентами, включая свои собственные решения, и решал дела по справедливости – так, как он себе ее представлял, но впоследствии канцлер начал опираться на свои собственные решения. Так постепенно в суде лорда-канцлера складывалась своя система судебных прецедентов.

В суде лорда-канцлера английское прецедентное право получило свое дальнейшее поступательное развитие.

Природа права справедливости выражена в так называемых максимах справедливости, среди которых можно найти такие, как: а) право справедливости не оставляет зло безнаказанным; б) кто ищет справедливости, сам должен иметь «чистые руки»; в) право справедливости не поможет лицу, которое получает что-либо, не давая ничего взамен,

ит.п.1

Срасширением сферы влияния суда лорда-канцлера началась борьба между ним и судами общего права. Эта борьба носила не только правовой, но и политический характер и завершилась в XVI в. полной победой суда права справедливости. В 1615 г. решением короля был установлен принцип, который через 258 лет был сформулирован в Законе о судоустройстве 1873 г. следующим образом: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера следует отдавать предпочтение предписаниям права справедливости».

Право справедливости по сравнению с общим правом отличалось бо́льшей гибкостью, которая смягчала и исправляла жестокость и угловатость общего права. В то же время оно исходило из признания прав, предоставляемых общим правом, и давало дополнительные средства правовой защиты, если жесткие и негибкие нормы общего права были недостаточны для справедливого решения спора.

В праве справедливости появились такие новые средства правовой защиты, как приказ об исполнении договорного обязательства в натуре (specific performance), различные приказы о судебных запрещениях

1  Подробнее о максимах справедливости см.: Романов А.К. Правовая система Англии: Учебное пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2002. С. 111 и след. На английском языке крупнейшей и наиболее авторитетной из ныне переиздаваемых работ о праве справедливости является трактат, издаваемый под заголовком Snell’s Equity, в частности, в отношении наиболее полного изложения материала о максимах справедливости см.: Snell’s Equity. 31nd ed. / General ed. G. McGhee. London: Sweet and Maxwell, 2010. P. 105 et seq.

64

§ 6. Источники гражданского права Англии

(injunction), суть которых сводилась к тому, что ответчику запрещалось в течение срока, установленного судом, совершать какое-либо действие, например, распоряжаться своим имуществом, заниматься определенным видом деятельности. К средствам правовой защиты, предоставляемым правом справедливости, относятся также иски «о ректификации» и иски «об аннулировании». Иски «о ректификации» направлены на устранение ошибки в документе, имеющем особое значение для лица или для сторон, с тем чтобы документ отражал доказанные истцом обстоятельства. Иски «об аннулировании» направлены на официальное подтверждение судом отказа от договора в допускаемых правом случаях.

Именно в суде лорда-канцлера был создан один из центральных институтов английского гражданского права – доверительная собственность (trust).

ВXIX в. была проведена радикальная реформа и модернизация права. Принятый в 1873 г. акт о судоустройстве ликвидировал формальное различие между судами общего права и канцлерскими судами справедливости. В государстве была создана единая судебная система, значительно упрощена процедура начала производства по делу. До реформы истец вынужден был точно определить, какую из имеющихся формул исковых заявлений он выбирает в обоснование своего искового требования. Такой выбор был окончательным, и допущенная ошибка влекла за собой проигрыш дела исключительно по техническим причинам. Реформа коренным образом модернизировала начало производства по делу.

С принятием нового законодательства все процессы начинались

спредписания о вызове в суд на основании заявления истца, в котором он в свободной форме излагал существо спора.

Врезультате реформы произошло формальное объединение прецедентного права – в том смысле, что все суды были обязаны теперь применять нормы общего права и права справедливости. Однако не произошло истинного слияния прецедентного права и его традиционное историческое деление на две отрасли не утратило своего значения до настоящего времени. Как и раньше, притязания, основанные на нормах права справедливости, подчиняются принципам этого права и могут быть охраняемы только с помощью средств law of equity. Если же притязания основаны на common law, то можно использовать как средства общего права, так и средства права справедливости. Однако невозможным является положение, при котором могут быть предъявлены два иска – по общему праву и праву спра-

65

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

ведливости – для удовлетворения одного притязания. Дальнейшее сближение принципов и норм общего права и права справедливости в значительной мере происходило за счет нормотворческой деятельности парламента.

5. Суть прецедентного права нашла свое отражение в доктрине судебного прецедента stare decisis (решить так, как было решено ранее).

Главный постулат доктрины судебного прецедента заключается в том, что сходные дела решаются сходным образом. Доктрина судебного прецедента имеет сугубо принудительную силу. Суды обязаны следовать более раннему решению, даже если решение, вынесенное по какому-либо делу, не вполне соответствует новым экономическим, политическим и иным условиям в обществе, поскольку оно является обязательным при решении аналогичного дела судом низшей инстанции.

Несмотря на изменения, имевшие место за последние три столетия, в доктрине прецедента остаются незыблемыми три основных принципа:

1)уважение к каждому отдельно взятому решению одного из высших судов. Это означает, что при рассмотрении конкретного дела, прежде чем вынести решение, судья обязан принять во внимание все ранее вынесенные вышестоящими судами решения по аналогичным делам;

2)признание того, что решение нижестоящего суда, не будучи обязательным, является убеждающим (persuasive) прецедентом для вышестоящих судов1; и

3)отдельное решение вышестоящего суда является обязательным прецедентом для нижестоящих судов.

В основе применения доктрины судебного прецедента лежит строгая иерархия английских судов. Высшей судебной инстанцией на протяжении столетий являлась Палата лордов, а точнее, ее Апелляционный комитет, а с 1 октября 2009 г. – вновь образованный Верховный суд Соединенного Королевства, решения которого обязательны для всех судов. В течение многих веков вплоть до 1966 г. Палата лордов была связана своими собственными ранними реше-

1  В современных английских трактатах и учебниках, скажем, по договорному праву можно встретить массу иллюстраций этого правила, когда тот или иной вопрос, не будучи решенным на уровне высших судебных инстанций (Палаты лордов и заменившего ее Верховного суда, а также Апелляционного суда), получает решение на уровне более низком, конкретнее на уровне практики Высокого суда Англии и Уэльса, и судебные решения, вынесенные судьями последнего, широко и с уверенностью приводятся в обоснование и даже цитируются на страницах доктринальных источников.

66

§ 6. Источники гражданского права Англии

ниями, какими бы устаревшими они ни казались. В 1966 г. Палата лордов сделала специальное заявление по вопросам практики1. В соответствии с этим заявлением Палата лордов, считая прецедент незаменимым источником, дающим представление о содержании права и применении его к конкретным случаям, вместе с тем признала, что слишком жесткая приверженность прецеденту может привести к несправедливости в конкретном случае и к неоправданным ограничениям в развитии права. Поэтому, считая свои прежние решения в принципе обязательными для себя, высшая судебная инстанция Англии объявила, что может в случае необходимости отступить от своих собственных решений. Заявление Палаты лордов было сделано в виде торжественной внесудебной декларации, а не в связи с рассмотрением какого-либо конкретного дела, за что была подвергнута критике, поскольку возникла проблема конституционности такого заявления. В заявлении Палаты лордов по вопросам практики 1966 г. было особо подчеркнуто, что оно не касается практики применения прецедентов в других судах, кроме Палаты лордов. Полномочие Палаты лордов отвергать свои собственные прецеденты было подтверждено парламентом в 1969 г.

Однако Апелляционный суд, связанный собственными решениями, может отступать от своих же собственных решений в следующих случаях:

1)суд не обязан следовать своему прецеденту, если считает, что решение было вынесено per incuriam (по небрежности). Например, суд не применил норму закона, которую был обязан применить, или норму прецедента, имеющую отношение к данному делу;

2)суд не должен применять прецедент, который, по мнению суда, может быть несовместим с уже имеющимся прецедентом Палаты лордов;

3)суд при наличии конфликтующих между собой прецедентов обязан решить, какому прецеденту он будет следовать2.

Обязательное применение судебного прецедента предполагает наличие в судебном решении правового элемента – правовой нормы, регулирующей правоотношения, возникающие в сходных фактических обстоятельствах. Решения английских судов почти всегда носят мотивированный характер. Мотивированное судебное решение состоит

1  The Practice Statement [1966] 3 All E.R. 77.

2  Романов А.К. Право и правовая система Великобритании: Учебное пособие. М.: Форум, 2010. С. 234.

67

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

из изложения обстоятельств дела, аргументации и обсуждения соответствующих вопросов права.

Та часть судебного решения, в которой сформулирована норма права, получила название ratio decidendi (сущность решения). В одном судебном решении может содержаться несколько ratio decidendi, касающихся различных вопросов права, в зависимости от сложности дела и круга поставленных и разрешенных правовых вопросов.

Остальная часть решения называется obiter dictum (попутно сказанное) и носит дополнительный, мотивирующий, но не обязательный характер.

В тех случаях, когда в соответствии с доктриной stare decisis судья обязан последовать прецеденту, это означает, что он должен применить ratio decidendi такого прецедента. Перед английскими судьями при применении прецедента стоит очень серьезная проблема: из всего текста зачастую очень объемного решения необходимо выделить ratio decidendi. Поскольку эта часть решения никак не обозначена редакционно, судья не указывает, какая часть его решения должна быть прочитана как ratio decidendi. Эта обязательная часть содержится среди общих рассуждений, мотивировок, обоснований. Поиск ratio decidendi составляет весьма существенную особенность судебного процесса в Англии.

Судебной практикой и доктриной выработан ряд правил, которых следует придерживаться при изучении судебного решения с целью его возможного применения к рассматриваемому делу.

Прежде всего, судебные решения необходимо толковать с учетом фактических обстоятельств, в связи с которыми эти решения приняты. Это вытекает из главного принципа доктрины судебного прецедента о том, что сходные дела должны решаться сходным образом.

Каждое решение должно быть прочитано в свете решений по другим аналогичным делам. Указанное требование обусловлено тем, что принцип или правовая норма могут быть недостаточно четко выражены в каждом из дел, но сопоставление всех имеющихся прецедентов по данному вопросу позволяет убедительно сформулировать норму на основе анализа большого числа аналогичных дел.

При этом необходимо отметить, что в практике английских судов не выработан какой-либо один универсальный юридико-технический метод выделения ratio decidendi из текста судебного решения. Доктриной предлагаются различные способы, которые также не могут быть признаны универсальными.

Метод Уэмбо, названный по имени автора, является методом смысловой инверсии, суть которого заключается в том, что ratio decidendi

68

§ 6. Источники гражданского права Англии

является правилом, без которого дело было бы решено по-другому. Для определения формулировки ratio decidendi необходимо заменить ее на противоположную по смыслу формулировку, и если при этом решение останется без изменения, то такая формулировка не является ratio decidendi, а должна рассматриваться как obiter dictum, и наоборот, если решение при инверсированном значении должно быть другим, то исследуемая формула является искомой нормой права. Этот метод критикуется, поскольку в сложных делах не дает точного результата.

Метод доктора Гудхарта заключается в том, что, анализируя судебный прецедент, необходимо установить, какие факты судья при вынесении решения считал существенными и к какому выводу он пришел на основании этих фактов. Если рассматриваемое дело содержит такие же существенные факты, то дело должно решаться так же. Нельзя искать ratio decidendi в излагаемых судьей доводах или мнении1.

6. В английском праве и науке существует общепризнанная доктрина, в соответствии с которой судья не создает новую норму права. Нормы права существуют независимо от воли и сознания людей, так же как и законы природы. Судья же является инструментом познания правовой нормы, которую он «открывает», и свое «открытие» объявляет или декларирует в судебном решении, являющемся авторитетным свидетельством объективного существования той или иной нормы. Это учение получило название деклараторной теории права, общепризнанным автором которой считается английский юрист Блэкстон

(Вlackstone).

Декларированная в решении суда норма права должна быть известна, для того чтобы быть впоследствии применимой в соответствии с доктриной stare decisis. Суд должен проверить все имеющиеся прецеденты на предмет их применения в данном деле, для чего требуется иметь достоверную информацию о существующих прецедентах. Уже в XIII в. появились первые, еще нерегулярные судебные отчеты о спорах и принятых решениях.

Постепенно стали издаваться сначала рукописные, а затем и печатные ежегодники.

В настоящее время информацию о решениях судов можно получить из многочисленных публикаций. Наиболее часто цитируемыми

1  Подробнее о выделении сущности решения и попутно сказанного, а также об указанных методах их выделения в тексте судебных решений см.: Holland J., Webb J. Learning Legal Rules. 8th ed. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 181 et seq.; Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. С. 108 и след.

69

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

являются сборники: «Law Reports», «All England Law Reports» и «Weekly Law Reports».

Английские судебные решения цитируются в соответствии с установившейся традицией. Правильный способ цитирования следующий: Brown v. Smith [1995] 2 All E.R. 1356, что означает: Браун – истец, Смит – ответчик. Буква «v», разделяющая имена, – сокращение от слова versus – против. Судебное решение опубликовано в 1995 г. во втором томе «Всеанглийских юридических отчетов» («All England Law Reports») на с. 13561.

Десятилетиями, если не столетиями, складывалась практика: не все решения судов публиковались в различных сборниках. Пуб­ ликовались примерно 3/4 решений Палаты лордов, 1/4 решений Апелляционного суда и только 1/10 решений Высокого суда. Хотя такой подход к публикации судебных отчетов снижал информационную нагрузку на судей и адвокатов, он не решал проблемы источников прецедентного права. В английском праве отсутствует правило, по которому на судебное решение можно ссылаться для обоснования своей позиции только в случае его опубликования. Судебное решение становится прецедентом не в силу его публикации в судебных отчетах, а в силу факта его существования.

Появление и распространение системы «Интернет» принципиально изменило положение дел с публикацией судебных решений. В настоящее время целый ряд онлайн-порталов дает возможность прямого доступа к текстам всех судебных решений, выносимых Верховным судом Великобритании, а также Апелляционным судом и Высоким судом Англии и Уэльса, основным из которых является сайт Института правовой информации Британии и Ирландии (British and Irish Legal Information Institute)2.

Неопределенность прецедентного права, сложность его применения, несмотря на появление новых способов хранения и передачи данных, безусловно, не исчезают. Но это обстоятельство побуждает английских юристов работать над систематизацией права. В первой половине XX в. был издан «Свод (digest) английского гражданского права»

1  Подробнее о правилах цитирования английских судебных решений см.: Holland J., Webb J. Op. cit. P. 47; Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. С. 119 и след.; Он же. Правовая система Англии. М.: Дело, 2002. С. 173 и след.; Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании. Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев: Юстиниан, 2003. С. 54 и след.

2  На сайте этого института (www.bailii.org) тексты судебных актов представлены с возможностью поиска, при этом доступ является бесплатным.

70