!!!Экзамен зачет 25-26 год / Grazhdanskoe_i_torgovoe_pravo_zarubezhnyh_gosudarstv

§5. Источники гражданского и торгового права Швейцарии

§5. Источники гражданского и торгового права Швейцарии

Швейцарская конфедерация принадлежит к континентальной правовой семье. Частное право в этой стране подверглось кодификации, приведшей к весьма интересному результату. Принятый здесь Гражданский кодекс носит на себе родовые пятна континентальной кодификации – абстрактный характер норм и охват всех основных институтов гражданского права. Он, однако, отмечен таким своеобразием, настолько отличается от классических континентальных кодексов – Французского гражданского кодекса и Германского гражданского уложения – как по своему содержанию, так и по используемой юридической технике, что в данном случае возможно говорить о гармоничном союзе романо-германской системности регулирования с ярко выраженной ориентированностью на упрощение правоприменения, скорее свойственной англо-американскому праву.

Это явилось следствием историко-правовой ситуации, на фоне которой развертывались работы по унификации швейцарского частного права.

Ко времени принятия в 1907 г. Гражданского кодекса швейцарское гражданское право характеризовалось децентрализованностью, поскольку правом издавать законодательные акты по основному кругу вопросов в данной сфере были наделены кантоны. При реализации на практике своей компетенции они шли несовпадающими путями. Гражданские кодексы отдельных кантонов различались между собой, как различались Французский гражданский кодекс и Австрийское гражданское уложение, с которых они моделировались. Некоторые кантоны (например, Цюрих) избрали совершенно оригинальный путь кодификации, не сопровождавшийся заимствованиями. Ситуация раздробленности усугублялась несовпадением обычаев, действовавших на территории различных кантонов. В некоторых случаях прибегали к отдельным институтам римского права: оно позволяло заполнять естественно присущие обычному праву пробелы при регулировании. Но такие обращения не носили систематического характера и степень рецепции римского права в Швейцарии можно считать незначительной.

Вместе с новыми потребностями экономического развития Швейцарии в конце XIX в. пришло понимание необходимости в единообразном урегулировании гражданского и торгового оборота на всей территории страны. По инициативе Швейцарского юридического общества с 1884 г. стали проводиться работы по сравнительно-пра- вовому исследованию гражданского права кантонов с намерением

51

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

предпринять в дальнейшем унификацию частного права. Правовые основания для будущей кодификации к тому моменту уже существовали: принятая в 1874 г. Конституция значительно расширила законодательную компетенцию Конфедерации. Еще более эти основания укрепились к 1898 г., когда в результате пересмотра Конституции издание законодательных актов в гражданско-правовой сфере было полностью отнесено к компетенции Конфедерации1. Распространение в швейцарских юридических и политических кругах воззрений в духе французских просветителей создавало также общую концептуальную почву для кодификации.

Получилось так, что обширный сравнительно-правовой анализ состояния кантонального права и разработка проекта единого для Швейцарии Гражданского кодекса, направленного на преодоление кантональной раздробленности, проводились одним и тем же человеком. Работа профессора Санкт-Галленского, а впоследствии Бернского университета Ойгена Хубера «О системе и истории швейцарского гражданского права» произвела такое впечатление на руководителей министерства юстиции и полиции, что именно Хуберу была поручена разработка законопроекта. Таким образом, ныне действующий Швейцарский гражданский кодекс (далее – ШГК), принятый 10 декабря 1907 г. и введенный в действие в 1912 г.2, принадлежит перу одного человека.

ШГК состоит из четырех книг: «Лица» (разд. 1 посвящен физическим, а разд. 2 – юридическим лицам), «Семейное право», «Наследственное право» и «Вещные права» (разделы о праве собственности, ограниченных вещных правах, владении и кадастре). Им предшествует небольшой по объему Вводный титул, включающий несколько норм-принципов о действии правовых норм, пределах судейского усмотрения, презумпции добросовестности, общем распределении бремени доказывания.

Как можно судить, структурирован ШГК несложно. Он и написан таким языком, чтобы быть как можно более удобным для применения и как можно более понятным самому широкому кругу лиц. И это не случайно: слабое влияние римского права и, напротив, распространенность обычного права привели к тому, что швейцарское право оказалось не приспособленным и вообще не расположенным

1  См.: Gauthier J. Introduction // Scyboz G., Gilliéron P.-R. Code civil suisse et Code des obligations annotés. 4ème éd. Lausanne: Editions Payot, 1988. P. XI–XII.

2  RS [Recueil systématique du droit federal] 210.

52

§5. Источники гражданского и торгового права Швейцарии

к«наукообразности» своего внешнего выражения. По сути, единственным действенным механизмом для восполнения пробелов в праве в преддверии принятия единого кодифицированного акта оставалась правоприменительная деятельность судей. Если добавить к этому, что судьи кантональных судов первой инстанции зачастую не являются профессиональными юристами, то становится ясно, как важно было дать им в руки простые и недвусмысленные ориентиры1.

Ясность и необремененность казуистичными подробностями правил, содержащихся в ШГК, могут быть проиллюстрированы несколькими определениями. Суть права собственности отражена в следующей формулировке: «Собственник вещи вправе свободно распоряжаться ею в пределах, установленных законом. Он вправе истребовать вещь от любого лица, неосновательно удерживающего ее, и препятствовать любым посягательствам на нее» (ст. 641). Идея самостоятельной правосубъектности юридического лица и его общей правоспособности легко и наглядно выражена в ст. 53 с помощью ассимиляции с физическим лицом и одновременно демонстрации очевидных для здравого смысла пределов такой ассимиляции: «Юридические лица вправе приобретать любые права и принимать на себя любые обязанности, за исключением таких, которые неразрывно связаны с естественными свойствами человека, подобно полу, возрасту, родству или свойству».

На творческую силу судебной практики, на ее роль в сохранении и поддержании правовых традиций автор проекта Кодекса и члены экспертной комиссии полагались и в дальнейшем, после введения Кодекса в действие. Об этом можно судить по многочисленным и разнообразным обращениям в тексте ШГК к усмотрению судей: через отсылки к местным обычаям («Принадлежностью вещи считается все, что, согласно местным обычаям, составляет неотъемлемую часть вещи и не может быть отделено от нее без ее разрушения, ухудшения или изменения» – ст. 642); через постоянное использование абстрактных указаний («добрая совесть», «надлежащий характер», «обычные сроки» и т.п.). Присутствует в ШГК и более стабильный канал воздействия судебной практики на правоприменение. Статья 4 предусматривает отнесение к компетенции суда «применение права и общих его начал в случаях, когда закон предоставляет суду действовать по усмотрению или обязывает его к вынесению решения на основании сложившихся обстоятельств либо требований справедливости».

1  См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т.: Пер. с нем. Т. 1: Основы. С. 266.

53

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Законодатель создал тем самым единый скоординированный механизм действия норм права и правоприменительных органов. Что важно, этот механизм обеспечивал оперативное реагирование права на потребности капиталистической экономики: «Предписания закона должны быть такими, чтобы их можно было легко приспособить к новым изменяющимся условиям, а это дело суда»1.

По этому пути швейцарский законодатель пошел столь далеко, что отступил от строго соблюдаемого в странах континентальной Европы принципа разделения властей и прямо признал за судом компетенцию правотворчества (а за судебной практикой, соответственно, роль источника). О том, насколько продуманно и корректно это сделано, свидетельствует текст ст. 1 ШГК: «Закон регулирует все отношения, на которые распространяется буква или общий смысл его предписаний. При отсутствии конкретного предписания закона судья должен вынести решение на основании применимых обычаев, а если таковые отсутствуют – согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем, следуя при этом традициям доктрины и судебной практики».

Присутствие в числе источников права Швейцарии Швейцарского обязательственного закона (ШОЗ), разработанного и принятого вслед за ШГК и в его развитие, наглядно иллюстрирует подлинный смысл такого феномена, как дуализм частного права, и помогает развеять известное заблуждение на этот счет.

В этой стране (в отличие от Франции и Германии) не наблюдается совпадения двух факторов: наличия двух отраслей частного права – гражданского и торгового (что, собственно, и означает дуализм частного права), с чисто внешним проявлением дуализма – наличием двух кодексов. Последнее из указанных обстоятельств иногда ошибочно принимается за необходимый и достаточный признак дуализма, тогда как на деле является не более чем внешним, субъективно обусловленным фактором. Принятие в какой-либо стране торгового кодекса может (как это имеет место в США) и не иметь отношения к дуализму.

Самостоятельный нормативный акт, который носил бы название торгового кодекса, в Швейцарии отсутствует. Имеется, однако, обособленный блок регулирования, предметная сфера которого в основном совпадает с содержанием континентальных торговых кодексов. Формально этот блок (под названием «Швейцарский обязательственный

1  Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. Ч. I. С. 64.

54

§ 5. Источники гражданского и торгового права Швейцарии

закон», принятый 30 марта 1911 г.1) составляет кн. V, последнюю, Швейцарского гражданского кодекса. Подобное правовое решение заставляет еще раз вспомнить вывод Г.Е. Авилова о том, что «проблема дуализма – это не столько вопрос о соотношении гражданского и торгового кодексов, сколько проблема соподчиненности и системной принадлежности различных групп норм, регулирующих однородные частноправовые отношения… Нормы гражданского и торгового права давно уже не разделены непроницаемой перегородкой…»2.

ШОЗ состоит из пяти частей («Общие положения [об обязательствах]», «Отдельные виды договоров», «Торговые товарищества и кооперативы», «Торговый реестр, фирменное наименование и торговая отчетность», «Ценные бумаги»), подразделяющихся на 34 раздела.

В качестве примера не вполне привычного, но удачного распределения правового материала между Гражданским кодексом и ШОЗ (фактическим субститутом торгового кодекса) можно привести нормы о режиме ассоциаций как вида юридических лиц частного права (associations) и торговых товариществ (sociétés). Категория ассоциаций шире по смыслу и включает в себя товарищества. Раздел 2 кн. I ШГК

восновном содержит положения об ассоциациях, не преследующих коммерческих целей. При этом некоторые нормы указанного раздела носят (что особо оговорено) общий характер и распространяются также и на иные виды ассоциаций. В основной же массе регулирование создания и деятельности торговых товариществ сконцентрировано

вразд. 24 и последующих разделах ч. 3 ШОЗ и носит специальный характер по отношению к общим нормам ШГК об ассоциациях.

Другой пример координации действий ШГК и ШОЗ – содержащиеся в тексте Гражданского кодекса оговорки о применении положений ШОЗ по аналогии (что представляет собой прямое проявление коммерциализации гражданского права). Самая широкая из таких оговорок содержится в ст. 7 ШГК и предписывает применять положения ШОЗ о порядке заключения, последствиях и прекращении договоров по аналогии «и к другим гражданско-правовым отношениям». Более узкий смысл носит ст. 69а¹ ШГК о необходимости применения положений ШОЗ о коммерческой отчетности по аналогии к отчетности, представляемой некоммерческими ассоциациями.

1  RS 220.

2  Авилов Г.Е. Соотношение гражданского и торгового кодексов в зарубежных странах // Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-пра- вовое исследование / В.В. Залесский, Г.Е. Авилов, М.М. Вильданова, Н.И. Гайдаенко, О.Н. Зименкова и др.; Рук. авт. кол. В.В. Залесский. М.: Норма, 1999. С. 1, 3.

55

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

И ШГК, и ШОЗ несколько раз пересматривались и дополнялись. Часто изменения вносились в результате принятия и во исполнение положений специальных законов. Наиболее важные изменения коснулись семейного права, договора аренды земли, режима трудового договора, деятельности торговых товариществ.

Семейное право со временем утратило характерные для него в период принятия ШГК черты патриархальности; в действующей в настоящее время редакции закреплено сбалансированное понимание родительской власти. Введен прямо сформулированный принцип осуществления родительской власти для блага ребенка. В 2004 г. принят специальный закон о партнерстве1, легализующий однополые союзы.

Режим аренды земельных участков значительно детализирован. С одной стороны, это касается сельскохозяйственной аренды. В частности, установлено ограничение вещных прав на землю и сельскохозяйственные комплексы путем признания преимущественных прав приобретения. Другая группа изменений в законодательстве (причем изменений, происходящих с регулярностью) призвана установить баланс интересов между собственниками земельных участков и владельцами гостиничных комплексов – проблема, остро стоящая в праве Швейцарии.

Следует отметить особое внимание к детальному урегулированию в ШГК ограничений права собственности путем установления сервитутов, узуфрукта, так называемых соседских прав и к установлению границ осуществления подобных ограничений.

Изменения, относящиеся к режиму торговых товариществ, зачастую выходят за рамки ШОЗ и свидетельствуют о некоторой декодификации. Так, в настоящее время дополнением к ШОЗ считается федеральный Закон от 6 октября 1995 г. о картелях и иных видах ограничительной конкурентной практики2 и федеральный Закон от 3 октября 2003 г. о слияниях, поглощениях, реорганизации и имущественном правопреемстве3.

§6. Источники гражданского права Англии

1.Англия является родиной прецедентного права. Прецедентный характер права означает, что решение суда, вынесенное по конкретному делу, обязательно при решении аналогичных дел в последующем.

1  RS 211.231.

2  RS 251.

3  RS 221.301.

56

§ 6. Источники гражданского права Англии

Изучение и правильное понимание английской правовой системы невозможно без исследования ее исторического развития. Действующее в настоящее время английское право складывалось в течение многих столетий и до настоящего времени сохраняет своеобразие. В отличие от других стран континентальной Европы римское гражданское право не оказало сколько-нибудь заметного влияния на развитие английского права. Уже в раннем Средневековье в английской судебной практике были сформулированы основные правовые принципы и гражданско-правовые институты, неизвестные гражданскому праву остальной Европы, но составившие фундаментальную основу современного гражданского права Англии. В английском праве постепенно сформировалась особая юридическая техника и возникло своеобразное правосознание.

Еще одну существенную особенность английского права можно усмотреть в том, что закон по сравнению с прецедентом по своему практическому значению отступает на второй план. Формально еще

вXVI в. было признано, что закон (статут), являясь парламентским актом, представляет собой самое авторитетное воплощение английского права, имеющее преимущество перед королевскими указами и самыми торжественными судебными решениями высших судебных инстанций. Однако, как в течение многих веков считают английские юристы, норма права, вытекающая из закона, непригодна для практического применения до тех пор, пока она не разъяснена судьей или судьями

всудебном решении.

Взаконодательной деятельности парламент, действуя в публичноправовом интересе, всегда стремился решать конкретные вопросы, поэтому в законодательстве отсутствуют нормативные акты, действие которых распространялось бы на широкую сферу правоотношений, и, соответственно, в Англии отсутствует кодификация в области гражданского права.

Английские юристы всегда подчеркивают важнейшую особенность английского права – его исторический характер. Английская правовая система, как ни одна другая система права, несет на себе глубокий отпечаток исторического развития. Со времени нормандского завоевания 1066 г. – времени, от которого историки начинают отсчет развития английского права, правовая система не переживала сколько-нибудь серьезных революционных изменений, которые могли бы потрясти ее до основания. Акты парламента и судебные прецеденты со временем «не стареют», даже будучи принятыми еще в XIII в., могут успешно применяться и в настоящее время. То обстоятельство, что какая-ли-

57

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

бо норма закона или прецедента не применялась длительное время, не означает, что она утратила юридическую силу. Можно говорить об исторической преемственности права. Право в сознании английских юристов суть неизменная категория, возникшая в результате длительной эволюции. Разработка и принятие всеобъемлющего кодекса означали бы разрыв с многовековой традицией.

В течение многих веков в английских судах защита нарушенного материального права не мыслилась вне узкой правовой процедуры, предназначенной для рассмотрения только такого рода дел. Строгость процедуры привела к тому, что юристы были вынуждены строжайшим образом соблюдать процессуальные нормы, поскольку правомочие могло быть осуществлено лишь в рамках обеспечивающей его выполнение процедуры.

Материальное право могло развиваться только в жестких рамках тех процессуальных форм, которые предоставлялись сторонам процесса для защиты своих прав. Можно утверждать, что на ранних этапах развития права процессуальное право доминировало над материальным. В отличие от стран континентальной Европы, где суды не считали свою компетенцию ограниченной незыблемыми процессуальными рамками

имогли время от времени модернизировать процедуру рассмотрения дел, английские суды долго находились в плену средневековых процессуальных норм. Такая тесная взаимосвязь между правом материальным и процессуальным дает основание утверждать, что английское право представляет собой конгломерат процессуальных форм, и в этом заключается существенная особенность английского права в сравнении с континентальным правом.

Английская правовая система не признает деления на частное

ипубличное право1. Исчезновение частного права произошло в связи с исчезновением судов, рассматривающих частноправовые споры, в результате расширения юрисдикции королевских судов, рассмотрению споров в которых предшествовала процедура запроса и получения истцом королевского приказа (writ), адресованного публичным властям (шерифам) и содержавшего предписание о совершении определенных процессуальных действий, результат которых должен был

1  Публикация английскими юристами работ, в которых производится выделение публичного и частного права (см., например: Oxford Principles of English Law: English Private Law and English Public Law / Ed. by Andrew Burrows, David Feldman. Oxford: Oxford University Press, 2017), является скорее воплощением попытки практически полезной систематизации знаний об английском праве, нежели реализованным стремлением основательно внедрить известную континентальному праву дихотомию.

58

§ 6. Источники гражданского права Англии

представляться королевскому судье. Любое неповиновение ответчика подчиниться предписанным приказом действиям расценивалось как неповиновение властям.

Поэтому частноправовой по содержанию спор представлял собой публично-правовой процесс.

Своеобразие английского права по сравнению с правовыми системами стран континентальной Европы настолько велико, что английскими юристами высказывалось мнение, что современному миру известны только две самостоятельные системы права: римское право и английское.

Прецедентная система права чрезвычайно широко распространена в мире. Английское право стало национальным правом всех английских колоний. Оно было привнесено также на территорию современных Соединенных Штатов Америки и Канады1. Вместе с тем английское право действует только в самой Англии и в Уэльсе. Оно не является ни правом Соединенного Королевства, ни правом Великобритании, так как на территориях Северной Ирландии, Шотландии, островов Ла-Манша и острова Мэн английское право не применяется. Вместе с тем такое положение дел соседствует с другим заслуживающим упоминания феноменом – поразительной популярностью использования английского права в международных сделках: по некоторым данным, английское право является наиболее популярным «нейтральным» правом, избираемым сторонами трансграничных контрактов2, а если взять отдельные сектора международного экономического обмена, в частности, корпоративные слияния и поглощения, международные рынки долгового капитала, включая банковское кредитование, деривативные операции, торговлю сырьевыми товарами, международную морскую перевозку грузов, перестрахование, освоение запасов углеводородов, то сделки, подчиненные английскому праву, будут составлять львиную долю от всего количества транзакций в соответствующем секторе.

2. В английском праве отсутствует нормативный акт общего характера, аналогичный гл. 1 ГК РФ, посвященной источникам гражданского права, их соотношению и порядку применения. Все классифи-

1  В современном мире насчитывается примерно 320 самостоятельных юрисдикций (юрисдикций больше, чем государств, поскольку, как известно, существуют страны с множественностью правовых систем) и больше четверти из них основывают свое право на принципах английского общего права.

2  2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. Study by School of International Arbitration at Queen Mary. University of London, 2010. P. 14 (available at: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf).

59

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

кационные схемы носят доктринальный характер. Множественность источников современного гражданского права сложилась исторически. Подчеркивая исторический характер права Англии, выделяют исторические источники права – иногда их называют основными источниками.

Косновным историческим источникам относят прецедентное право (case law) – системы прецедентов, созданных в процессе нормотворческой деятельности судов.

Кдругим историческим источникам относят законодательство – статуты (законы), принимаемые парламентом, делегированное законодательство, подзаконные нормативные акты, каноническое и купеческое право, обычаи и труды известных английских юристов.

В XX в. с присоединением Великобритании к Европейскому Союзу его правовые акты стали внутренним источником права этого государства. Однако инициированный в Великобритании выход страны из состава Европейского Союза на основании решения референдума от 23 июня 2017 г. (так называемый референдум о Brexit) может привести к коренному пересмотру английского законодательства, в том числе и по гражданско-правовым вопросам.

3. В Англии, как и в других странах, закон формально обладает высшей юридической силой. Судами последовательно проводится в жизнь принцип верховенства закона, однако на практике первостепенное значение имеет судебная практика – прецедентное право (case law).

В настоящее время в английском праве насчитывается несколько сотен тысяч действующих прецедентов. Такое значительное количество судебных решений и содержащихся в них правовых норм скопилось за 10 веков развития права.

Прецедентное право состоит из двух исторически сложившихся частей: так называемого общего права (common law) и права справедливости (law of equity). Наиболее старой частью является общее право.

Ко времени нормандского завоевания не существовало единого права Англии, право носило характер обычного права, т.е. основным его источником являлись многочисленные местные обычаи, а споры, наиболее важными из которых были споры о праве на землю, разрешались в основном местными судами феодалов. К этому времени историки права относят начало формирования общего права королевскими судами. Королевские судьи, традиционно заседавшие

вЛондоне, ко времени царствования Генриха II уже систематически осуществляли выезды в графства для рассмотрения тяжб на местах. Королевские судьи начали применять местные обычаи отдельных

60