!!!Экзамен зачет 25-26 год / Grazhdanskoe_i_torgovoe_pravo_zarubezhnyh_gosudarstv

§ 4. Свобода договора

ВСША практика судов штатов противоречива. В некоторых делах суды не признают типовые условия как договорные либо толкуют их против стороны, пользующейся преимуществом, или вообще игнорируют их, если типовые условия противоречат договоренностям сторон.

Внекоторых случаях типовые условия квалифицируются судами как противоречащие публичному порядку. Так, суды признают недействительной оговорку об освобождении от ответственности предприятий общественного транспорта.

Огромное влияние на судебную практику оказала ст. 2-302 ЕТК США, согласно которой суд вправе отказать в принудительном исполнении договора или его части, если найдет их «неоправданными». Эта норма применяется к условиям договора независимо от того, являются ли условия типовыми. Суды широко применяют ст. 2-302 ЕТК к другим типам договоров, не только упомянутым в ЕТК.

Семидесятые годы ХХ столетия характеризуются осознанием того, что по сравнению с коллективными субъектами права – производителями, продавцами, предприятиями по оказанию услуг, банками, страховыми компаниями – потребитель является наименее защищенной стороной в договоре. Классическое гражданское право в современных условиях не дает ему достаточной защиты, поскольку исходит из принципа формального равенства всех участников гражданского и торгового оборота, игнорируя фактически существующий экономический дисбаланс отношений. Свобода договора, которой пользуется более сильный субъект правоотношений, из блага превращается в свою противоположность.

Созрела необходимость законодательного регулирования вопросов, связанных с защитой потребителей. В начале 1970-х годов в большинстве европейских стран были приняты законы, которые в той или иной степени проводили принцип необходимости защиты потребителя, как «более слабой стороны» в договоре, от оговорок, навязанных ему предпринимателями в силу их экономического превосходства.

Во Франции было принято специальное законодательство, направленное на защиту потребителя. Закон от 10 января 1978 г. № 78-23 о защите и информации потребителей товаров и услуг ввел систему и определил порядок контроля за договорами с участием потребителей, указав, какие виды условий могут быть признаны недействительными.

ВФРГ 1 апреля 1977 г. вступил в силу Закон о регулировании общих условий сделок, положения которого в настоящее время кодифицированы в ГГУ (§ 305–310). Закон предусматривает весьма существенные ограничения по применению общих условий, установив в качестве

531

Глава 12. Общие положения о договорах

общего принципа, что общие (типовые) условия становятся частью договора, если они доведены до сведения контрагента, не противоречат добрым нравам и не являются обременительными для другой стороны.

В 1977 г. в Англии был принят Закон о недобросовестных условиях договоров (Unfair Contract Terms Act), который объявлял недействительными условия, освобождающие от ответственности стороны договора, а также условия обременительного или ограничительного характера. Дальнейшее развитие в этой области английское право получило с принятием в 1994 г. нормативного регулирования о недобросовестных условиях в потребительских договорах (Unfair Terms in

Consumer Contracts Regulation).

Право стран ЕС в сфере защиты интересов потребителей в договорной практике в последние годы подвергается унификации. Так, на европейском уровне были приняты правовые акты, обязывающие государства-члены обеспечить в силу национального права признание недействительными договоров, применение которых в нарушение принципа добросовестности ведет к ущемлению прав потребителей путем создания неоправданно большого дисбаланса договорных прав и обязанностей партнеров.

Несмотря на многочисленные нормативные акты, принятые и принимаемые законодательными органами, содержащие существенные ограничения и запреты участникам гражданского и торгового оборота самостоятельно определять условия договоров без учета интересов контрагентов и всего общества, принцип свободы договора продолжает оставаться одним из главных фундаментальных принципов современного гражданского права и величайшей его ценностью.

§ 5. Условия действительности договора

Современное гражданское право исходит из того, что не всякая договоренность и согласие между лицами могут приобрести силу правовых обязательств и соответствующих этим обязательствам прав требования, защищаемых принудительной силой государства. Такая защита предоставляется при условии, что лица, вступающие в договорные отношения, соблюдают требования, предписываемые правом. Знаменитая ст. 1103 ФГК провозглашает, что правомерно заключенные договоры имеют силу закона для заключивших его сторон.

Требования, которые предъявляет право к соглашениям, чтобы они стали гражданско-правовым договором, защищаемым правом, называют «условия действительности договора». В каждой правовой

532

§ 5. Условия действительности договора

системе есть некоторые специфические особенности правового регулирования вопроса о действительности договора, однако в общем они сводятся к следующим аспектам:

1)лица, участвующие в договоре, должны быть дееспособны и правоспособны;

2)условия договора не должны противоречить нормам объективного права;

3)волеизъявление, направленное на заключение договора, не должно содержать пороков воли, т.е. должно соответствовать истинной воле сторон;

4)должна быть соблюдена требуемая законом форма;

5)в некоторых странах континентального права договор должен иметь законное основание (causa);

6)в странах прецедентного права для возможности принудительной защиты нарушенного должником права, вытекающего из договора, кредитором должно быть предоставлено, предусмотренное договором

встречное удовлетворение (consideration);

7) содержание договора не должно противоречить морали и нравственности (публичному порядку).

Несоответствие договора одному из указанных условий может повлечь недействительность договора в целом или только в части. Рассмотрим каждое из условий действительности договора в отдельности.

1.Недействительность или оспоримость договора могут быть следствием отсутствия дееспособности или наличия ограниченной дееспособности физического лица на момент совершения сделки. Проблема действительности договора, заключаемого юридическим лицом, связана с вопросом о специальной правоспособности юридических лиц.

Внастоящее время специальная правоспособность юридического лица скорее исключение, нежели правило. Установление национальным законодательством для юридических лиц в области торгового права режима общей правоспособности сделало проблему признания договора недействительным в связи с несоответствием его уставу юридического лица довольно редким явлением в судебной практике.

2.Договор признается недействительным, если он противоречит императивным нормам права. Не имеет значения, к какой отрасли права или законодательства относятся такие нормы, однако во всех случаях они носят публично-правовой характер. Договор может существенным образом затронуть права третьих лиц, целых сообществ, регионов, все общество и государство в целом. Например, договор строительного подряда при строительстве жилых и производственных зданий сам

533

Глава 12. Общие положения о договорах

по себе не противоречит нормам гражданского права, но конкретное строительство, например в водоохранной зоне, может противоречить законодательству, регулирующему вопросы землепользования и охраны окружающей среды.

Гражданские кодексы стран содержат нормы о том, что договоры, частные акты не должны нарушать публичный порядок и добрые нравы. Так, ст. 1102 ФГК предусматривает, что свобода договора не означает отступление от норм, выражающих публичный порядок. В кодификациях начала ХХ в. (Германия, Швейцария) не содержатся указания на публичный порядок, однако этот подход неукоснительно соблюдался в судебной практике. Статья 40 кн. 3 ГК Нидерландов выражает идею, согласно которой сделки, противоречащие публичному порядку

идобрым нравам, ничтожны. В праве Англии и США для решения вопроса о действительности договора также применяется критерий публичного порядка или используется аналогичное по содержанию понятие «незаконность» (illegality).

Сложность установления соответствия конкретного договора пуб­ личному порядку какой-либо страны заключается в том, что обычно отсутствует законодательное определение этой правовой категории. В одном американском деле публичный порядок описывается как здравый смысл общества и общественная совесть, распространенные

иприменяемые на территории всего государства в вопросах публичной морали, здоровья, безопасности, благосостояния и т.п. Это то, что прочно установилось в общественном мнении в отношении ясного

иочевидного долга перед ближними с учетом всех взаимосвязей и всех обстоятельств каждого взаимоотношения и ситуации.

Понятие публичного порядка расплывчато и неопределенно, однако, несмотря на всю расплывчатость даваемых определений и критику в доктрине, договор может быть признан как противоречащий публичному порядку, если он нарушает свободу договаривающихся сторон, ограничивает свободу вступления в брак, свободу промысла

иторговли, а также свободу конкуренции.

Договор может быть признан недействительным как противоречащий добрым нравам. Данная правовая категория, являющаяся основанием признания договора недействительным и крайне оценочной категорией, столь же юридически трудноопределима, как и правовая категория «публичный порядок», и ее применение в значительной степени зависит от субъективного усмотрения суда.

3. Для действительности договора воля лица, направленная на заключение договора, должна соответствовать волеизъявлению,

534

§ 5. Условия действительности договора

т.е. в соглашении не должно быть пороков воли. Такое требование установлено действующим законодательством (ст. 1130 ФГК, § 123 ГГУ, ст. 23–31 ШОЗ и ст. 44 кн. 3 ГК Нидерландов). В Англии и США, хотя по отдельным вопросам существует специальное законодательство, соответствующие правовые нормы содержатся в основном в судебной практике.

Пороки воли могут возникать в результате различных причин. Для того чтобы повлиять на действительность уже заключенного договора, несоответствие воли волеизъявлению должно быть существенным.

Заблуждение представляет собой ложное или неточное представление субъекта об одном или нескольких элементах договора. Источником заблуждения могут быть различные причины как субъективного, так и объективного характера. Заблуждение в зависимости от элемента договора, в отношении которого имеется неправильная, неточная или ложная информация, приводит к различным юридическим последствиям:

а) заблуждение препятствует возникновению договора, когда имеет место заблуждение в правовой природе соглашения и заблуждение

втождестве предмета соглашения. Заблуждение в правовой природе соглашения возникает в тех немногочисленных в практике случаях, когда одно лицо получает от собственника некоторое имущество, полагая, что получает его в дар, в то время как собственник переданного таким образом имущества отдает его во временное безвозмездное пользование. Между сторонами отсутствует договор, поскольку воля одного лица несовместима с волей другого лица.

Заблуждение в предмете договора возможно в двух вариантах. Оно возникает, когда лица, стремящиеся заключить договор, имеют

ввиду предметы разные, хотя относительно сходные между собой. Например, продавец желает продать один из автомобилей, стоящих на площадке, имея в виду автомобиль одной марки, а предполагаемый покупатель полагает, что он покупает автомобиль другой марки. Такие случаи встречаются в практике нечасто;

б) заблуждение влечет за собой недействительность договора. Такой порок воли возникает в результате заблуждения относительно

сущности предмета договора и личности контрагента. Заблуждение относительно сущности предмета договора представляет собой заблуждение, касающееся существенных качеств предмета, – медное позолоченное кольцо покупается вместо золотого, предлагаемое оборудование по своей конструкции не может развивать необходимой приобретателю производительности и т.п.

535

Глава 12. Общие положения о договорах

Очень часто заблуждение возникает в результате обмана, который представляет собой умышленное действие или бездействие (умолчание), направленное на предоставление ложной информации об одном или нескольких элементах договора, совершаемое с целью склонить обманываемое лицо вступить в договорные отношения. Обман является наиболее часто встречающимся основанием для признания сделки недействительной.

Отдельной категорией оснований недействительности договора может быть убыточность, которая понимается как ущерб, причиняемый одной стороне по договору значительной неэквивалентностью

вмомент заключения договора. Убыточность необходимо отличать от ущерба, возникающего у одной из сторон в результате влияния внешних причин во время действия договора (падение рыночных цен). Так, ст. 1169 ФГК предусматривает, что убыточный договор является недействительным, если в момент заключения договора то, что по соглашению причитается в пользу лица, принимающего на себя обязательство, является призрачным или смехотворным. Убыточность как основание признания сделки недействительной является разновидностью заблуждения относительно истинной ценности предмета сделки. Заблуждение, касающееся личности контрагента, имеет место тогда, когда какие-то особые свойства личности (особые природные и профессиональные данные), побуж­ дающие вступить с таким лицом в договор, оказываются на момент заключения договора несуществующими, – например, когда певец потерял голос.

Вдоктрине иногда упоминается заблуждение относительно права как основание признания договора недействительным. В качестве общего правила все правовые системы исходят из презумпции знания права участниками гражданского и торгового оборота. Незнание или неправильное представление об объеме прав и обязанностей, порожденных тем или иным договором, в который вступает лицо, не являются основаниями для признания договора недействительным. Однако заблуждение относительно права имеет место, когда лицо, не зная положения законодательства, вступает в договорные отношения и передает причитающееся ему по закону право, например, на наследственную долю, полагая, что эта доля значительно меньше, чем предписывает закон. В конечном счете имеет место заблуждение

вценности предмета договора;

в) заблуждение не влияет на силу договора. К этому виду заблуждения относят заблуждение в несущественных элементах договора.

536

§ 5. Условия действительности договора

Очень серьезный порок воли при заключении договора возникает

врезультате насилия в форме неправомерного физического, психологического, морального воздействия на лицо, с целью принуждения к вступлению в договорные отношения. Договор, как и любое правовое действие субъекта, должен быть совершен добровольно. В законодательстве и судебной практике используются различные термины для описания рассматриваемых видов противоправного поведения:

вФГК – насилие (violence), в ГГУ – угроза (Drohung), в ШОЗ – запугивание (Furchterregung), а в англо-американском праве – незаконное принуждение (duress) и недолжное влияние (undue influence). Такое незаконное воздействие может исходить не только от стороны по договору, но и от третьих лиц, прямо или косвенно заинтересованных

взаключении договора, и может быть направлено как против самого лица, понуждаемого к вступлению в договор, так и против его близких и имущества. Психологическим следствием является страх, побуждающий потерпевшего совершать правовые действия. Для признания насилия как основания признания договора недействительным действие, представляющее собой насилие, должно отвечать следующим требованиям:

1)это действие должно на разумного человека произвести впечатление реальной возможности причинения ему, его близким родственникам и имуществу любого существенного и реального вреда;

2)действие должно быть противоправным. Например, принуждение отца поручиться за долги сына под страхом объявления его банкротом не является насилием, поскольку подача ходатайства об объявлении банкротства является правомерным действием, хотя может значительно ухудшить социальное положение сына;

3)действие должно иметь своей целью заставить лицо заключить договор.

По праву Швейцарии в соответствии со ст. 23 ШОЗ заблуждение относительно экономического эффекта сделки – ее убыточность, имевшая место на момент заключения договора, а не возникшая после, – может служить основанием для признания договора недействительным. В других правовых системах убыточность сделки не оказывает практического влияния на действительность сделки.

4. Волеизъявление лица, направленное на установление, прекращение или изменение прав и обязанностей, должно быть совершено в требуемой законодательством форме. Правом предъявляются определенные требования к форме совершения договора как одной из разновидностей сделок. В зависимости от характера правоотно-

537

Глава 12. Общие положения о договорах

шений, их длительности, вида и ценности имущества, которое должно быть передано по договору, требования к форме договора могут иметь императивный характер либо стороны могут сами определить,

вкакой форме они намереваются совершить договор. Как правило,

вотношении формы торговых сделок устанавливаются менее строгие правила по сравнению с гражданскими сделками. В последние годы

взаконодательстве стран с развитым гражданским и торговым оборотом наблюдается тенденция к либерализации порядка оформления совершаемых юридических актов. Так, ст. 1172 ФГК в редакции, принятой в 2016 г., устанавливает, что в принципе для договора требуется только согласие сторон. Также предусмотрено, что формальные требования, установленные с целью доказывания наличия договора или предъявления договора другому лицу, не влияют на действительность договора (ст. 1173 ФГК).

Чаще всего договоры заключаются в устной или письменной форме. При совершении договора в устной форме между сторонами происходит обмен произносимой в момент заключения договора словесной информацией о характере и об объеме прав и обязанностей, получаемых сторонами в результате соглашения. Устная словесная информация со временем легко утрачивается, трудновоспроизводима (свидетели могут что-то забыть, умереть, уехать в другую местность, между свидетелями и одной из сторон может быть сговор и т.п.) и, следовательно, труднодоказуема в случае возникновения спора.

Письменная форма договора с большой достоверностью и в течение длительного времени позволяет сторонам показать друг другу и доказать суду содержание договора. В качестве носителя информации может быть использован практически любой материал, способный сохранять письменные знаки (бумага, пергамент и т.п.). До наших дней сохранились глиняные клинописные таблички, использовавшиеся

вантичные времена, с записями гражданско-правовых договоров. Письменная форма в силу предъявляемых к ней требований может

быть простой и квалифицированной. Стороны, заключая договор в простой письменной форме, составляют его текст на бумаге и подписывают в количестве экземпляров по числу участников соглашения. Совершения каких-либо других дополнительных процедур не требуется.

Если правопорядок устанавливает для определенного вида договора квалифицированную письменную форму, это означает необходимость совершения дополнительных действий – удостоверения подписи у нотариуса, нотариального подтверждения каких-либо

538

§ 5. Условия действительности договора

других фактов, например наличия полномочий, либо составления акта от имени нотариуса. Совершение договора в квалифицированной письменной форме увеличивает доказательственную силу документа и тем самым повышает достоверность содержащейся в нем информации. Однако целый ряд договоров в отношении отдельных видов имеющего большую ценность имущества (недвижимость, транспортные средства – автомобили, воздушные, морские и речные суда, отдельные виды ценных бумаг) требует специальной регистрации сделки в различных реестрах (поземельных, ипотечных книгах, морских регистрах, реестрах акционерных обществ и т.д.). Регистрация договоров в различных реестрах придает договору публичную достоверность, что само по себе наделяет информацию, содержащуюся в таким образом оформленных документах, очень высокой степенью достоверности.

Договоры могут также заключаться в результате совершения конклюдентных действий, т.е. действий, показывающих явное намерение лица заключить договор. В очень редких случаях правом допускается молчаливое заключение договора либо его прекращение. В данном случае решающим моментом может быть существование соответствующего торгового обычая или сложившейся между контрагентами деловой практики.

Несоблюдение требуемой формы может иметь различные последствия. В случаях, прямо указанных в законе, нарушение формы договора влечет его недействительность (ничтожность) с самого начала, т.е. соблюдение требуемой формы является предварительным условием существования договора. Иными словами, соблюдение формы имеет правообразующее значение. Однако в настоящее время соблюдение формальных требований имеет доказательственное значение, т.е. возможно признание договора недействительным в результате его оспаривания.

Стороны, вступая в договор, могут сами выбрать форму его совершения, но по доказательственному значению эта форма не может быть ниже, чем установлено в законе. Отношения, для надлежащего оформления которых установлено нотариальное удостоверение, не могут возникнуть при совершении договора в простой письменной или устной форме. Стороны могут договориться о более достоверном (например, нотариальном) оформлении их отношений, в этом случае действительность договора зависит от исполнения такой договоренности.

В большинстве случаев нарушение требуемой законом простой письменной формы не влечет за собой абсолютную недействитель-

539

Глава 12. Общие положения о договорах

ность (ничтожность) договора, но законодатель, признавая сделку действительной, устанавливает определенные правила доказывания факта совершения сделки и ее содержания. В частности, может быть установлен запрет ссылаться на свидетельские показания, что существенно осложняет положение лица, утверждающего о действительности договора. Это правило не применяется при доказывании совершения торговых сделок, а также факта существования договора, заключенного хотя и с нарушением формы, но уже полностью или частично исполненного одной стороной. При оформлении ценной бумаги требуется соблюдение множества обязательных требований под страхом недействительности документа как ценной бумаги.

По праву Англии предъявляются особые требования не только к форме, но и к процедуре заключения формальных договоров или договоров «за печатью». Еще в Средние века было установлено требование, что обещание, чтобы быть действительным, должно быть оформлено в виде специального акта, который должен быть подписан, опечатан и вручен кредитору лицом, принимающим на себя обязательство. Документ «за печатью» составлялся на пергаменте в количестве экземпляров, равном числу участников отношений, подписывался каждым участником, подпись обязательно скреплялась сургучной или восковой гербовой печатью лица, подписавшего документ, и торжественно вручался. Постепенно в таком же порядке стали оформляться взаимные обещания, т.е. договоры, которые стали признаваться абсолютно действительными при строгом соблюдении формы.

Скрепление печатью документов использовалось для удостоверения подлинности документов, в которых лицо, прикладывающее печать, являлось стороной. В те времена, когда грамотность была редким явлением, печать несла в себе информацию о лице (имя, герб, социальное положение), удостоверившем документ. Исторически был период, когда документы, бывшие прообразом современного акта «за печатью», даже не подписывались. С распространением грамотности документы стали подписываться, а подписи продолжали скрепляться печатью. Особый порядок использования печати предусматривался законодательством для компаний, вступающих в договорные отношения. Однако только подписание и скрепление подписи печатью не означало превращение такого документа в акт «за печатью». Необходимо было наличие намерения лица, подписавшего документ, придать ему силу акта «за печатью». Судебная практика установила, что единственным доказательством такого намерения являлось формальное вручение документа кредитору.

540