!!!Экзамен зачет 25-26 год / Grazhdanskoe_i_torgovoe_pravo_zarubezhnyh_gosudarstv

§ 7. Способы обеспечения исполнения обязательств

Судебная практика по применению данного средства правовой защиты остается достаточно противоречивой и непоследовательной. Имеются судебные решения, в которых сумма, определенная сторонами в договоре как заранее согласованные убытки (agreed and liquidated damages), фактически оказывается значительно ниже реально понесенных кредитором убытков, однако суд решал, что указанная

вдоговоре сумма является максимальным размером убытков, которые стороны при заключении договора согласились компенсировать. В то же время имеются решения, в которых взыскивается сумма понесенных убытков сверх суммы, согласованной в договоре

вкачестве заранее исчисленных убытков. Суды также взыскивают установленную сумму, даже если в результате нарушения договора кредитор не понес никаких убытков.

Право США также признает право сторон договориться о размере убытков, которые будут возмещены в случае нарушения договора. Суды признают и обязывают исполнять в принудительном порядке соглашения об уплате заранее оцененных убытков, но отказывают

впринудительном осуществлении условий, которые имеют характер штрафа. Выработанный судебной практикой принцип, согласно которому оговоренная сумма в качестве заранее исчисленных убытков должна быть разумной и могла быть предвидена как следствие нарушения договора, был воспринят ЕТК. Согласно ст. 2-718 ЕТК, ст. 2А-504 убытки, определенные в соглашении, могут быть взысканы, однако лишь в размере, который можно считать разумным в связи с предполагаемым или действительным ущербом, причиненным нарушением договора, трудностями доказывания ущерба другими факторами. Тем самым закон прямо обязывает принимать во внимание ситуацию, существующую в момент не только заключения, но и исполнения договора.

Таким образом, применяемое договорное условие о взыскании заранее исчисленных убытков, которое можно было бы сравнить с механизмом действия неустойки в континентальном праве, в праве Англии и США, не может выполнить обеспечительных функций, выполняемых неустойкой в континентальном праве. Включение в договор условия о взыскании заранее исчисленных убытков не создает особых пре­ имуществ для кредитора и не ставит в более затруднительное положение должника, не исполнившего обязательство. Поэтому этот способ не получил в этих странах большого распространения.

3.Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательства также довольно широко используется в гражданском и тор-

501

Глава 11. Обязательственное право. Общие положения

говом обороте. Вступая в договорные отношения, стороны исходят из того, что исполнение обязательства будет осуществляться за счет принадлежащего им на праве собственности имущества. С развитием экономических отношений в процесс исполнения обязательств стали широко вовлекаться дополнительные кредитные ресурсы, создавая при этом дополнительное обязательство должника по погашению полученных кредитов. Поручительство является тем способом обеспечения исполнения кредитором обязательства, который позволяет расширить круг имущества за счет привлечения имущества третьего лица – поручителя, на которое также может быть обращено взыскание при неисполнении обязательства, что особенно важно при несостоятельности должника.

Поручительство как институт известен праву практически всех стран и регламентируется в основном одинаково в различных национальных правовых системах. Определение отношений в поручительстве сводится к тому, что одно лицо – поручитель обязуется перед кредитором третьего лица отвечать за исполнение обязательства третьим лицом (§ 765 ГГУ, ст. 850 кн. 7 ГК Нидерландов).

Отношения по поручительству урегулированы в законодательном порядке. Гражданские кодексы содержат специальные нормы, регулирующие договор поручительства, – в ФГК поручительству посвящена кн. IV «Об обеспечениях», соответствующие нормы находятся

в§ 765–778 ГГУ, ст. 492–513 ШОЗ, ст. 850–870 кн. 7 ГК Нидерландов); по некоторым видам поручительства в отдельных странах существует специальное законодательство. В праве Англии и США нормы о поручительстве сосредоточены преимущественно в прецедентном праве, сформировавшемся на протяжении длительной судебной практики.

Поручительством в соответствии с законом может быть обеспечено действительное требование (ст. 2289 ФГК), а по праву Германии (ч. 2 § 765 ГГУ) и Нидерландов (ст. 851 кн. 7 ГК) – также будущее или условное обязательство.

Отношения по поручительству возникают в силу договора между кредитором и поручителем. Гражданским правом Нидерландов (ст. 850 кн. 7 ГК) предусматривается, что поручительство возникает в силу договора, заключаемого между главным должником и поручителем

впользу третьего лица – кредитора по основному долгу независимо от того, осведомлен ли кредитор по основному долгу об обеспечении его требования. Поручительство разделяет правовую судьбу главного обязательства в силу его акцессорного характера. С отпадением главного обязательства прекращаются и отношения по поручительству.

502

§ 7. Способы обеспечения исполнения обязательств

Поручитель может поручиться за весь долг полностью, т.е. с процентами за пользование капиталом, процентами за просрочку платежа,

атакже возможными убытками, либо в какой-то его части. Поручительством может быть обеспечена только часть долга и на менее обременительных условиях. Поручительство не предполагается, а должно быть ясно выражено. В случае неясности формулировок, касающихся размера и условий поручительства, в документе, подтверждающем существование поручительства, судебная практика исходит из того, что поручитель принял на себя минимально возможные обязательства из тех, что зафиксированы в документе, и ни при каких обстоятельствах не может превышать размер долга и не может быть установлено на более обременительных условиях, чем условия обеспечиваемого обязательства.

Обеспечительный механизм поручительств заключается в том, что по основному долгу перед основным кредитором оказываются в простейшем случае обязанными два лица – должник по основному долгу и поручитель. Обязательство поручителя, в свою очередь, может быть обеспечено поручительством или иным способом.

Вопрос о том, кому в первую очередь – поручителю или должнику по обеспечиваемому поручительством долгу может и должно быть предъявлено требование о платеже, урегулирован в законодательстве или зависит от характера поручительства. Поручительство по его условиям может быть простым и солидарным. Солидарность поручительства прямо устанавливается договором между поручителем и должником по основному долгу. При простом поручительстве требование кредитора может быть предъявлено поручителю только в том случае, если требование кредитора к должнику по основному долгу оказалось безуспешным, при солидарном поручительстве требование к поручителю может быть предъявлено в любой момент, но не ранее наступления срока платежа. Кроме того, законодательством могут быть установлены специальные правила.

По французскому праву предварительно должно быть обращено взыскание на имущество должника по основному долгу, кроме случаев, когда поручитель отказался от такого порядка либо когда поручитель обязался солидарно с должником (ст. 2298 ФГК). Аналогичные правила установлены в § 771, 773 ГГУ и ст. 855 кн. 7 ГК Нидерландов. Из этого следует, что презюмируется возникновение простого поручительства,

ав ФРГ для торговых сделок презюмируется солидарность. Солидарность может быть не только между поручителем и основ-

ным должником, но и между поручителями, если несколько поручи-

503

Глава 11. Обязательственное право. Общие положения

телей принимают ответственность по одному и тому же обязательству, даже независимо друг от друга; в Швейцарии солидарная ответственность нескольких поручителей должна быть оговорена (ст. 497 ШОЗ). На практике чаще обеспечение осуществляется заключением договоров о создании солидарного поручительства.

По праву Англии и США при неисполнении должником главного обязательства поручитель становится главным ответственным лицом перед кредитором. Кредитор вправе без предварительного уведомления поручителя и предъявления иска к основному должнику предъявить иск к поручителю, если только договором не было установлено иное.

Особо урегулировано специальным законодательством вексельное поручительство – аваль. Поручитель по векселю – авалист отвечает солидарно с основным вексельным должником, ответственность за исполнение обязанностей которым он принял на себя.

Поручительство является очень удобным способом обеспечения исполнения обязательств и широко применяется, особенно в торговом обороте при осуществлении различных операций. Чаще всего этим способом обеспечивается исполнение денежных обязательств, возникающих по разным основаниям и поручителями в которых выступают банки. Банк ручается за платеж, выдавая банковскую гарантию, что является одной из функций банков. Однако банковские гарантии выдаются на определенных условиях, которым должны соответствовать и условия гарантируемого банком обязательства.

Банковская гарантия является по существу и обеспечительному механизму разновидностью поручительства, обеспечивающей исполнение должником денежных обязательств. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств имеет существенные особенности, отличающие ее от поручительства. Прежде всего банковская гарантия является обязательством самостоятельным и независимым от основного, обеспечиваемого обязательства, в то время как поручительство носит акцессорный характер. Утрата банковской гарантией акцессорного характера имеет своим важнейшим последствием то, что действительность соглашения о предоставлении банковской гарантии не зависит от действительности обеспечиваемого такой гарантией основного обязательства. В отличие от поручительства банк, предоставивший гарантию, не может выставлять против кредитора по основному обязательству требования, которые мог бы выдвинуть должник по обеспечиваемому обязательству.

Банковская гарантия не является субсидиарным обязательством, что означает невозможность для банка отказать в платеже по гаран-

504

§ 7. Способы обеспечения исполнения обязательств

тии до предварительного предъявления требования об исполнении главному должнику по обеспечиваемому гарантией обязательству. Специальных норм, относящихся к договору гарантии, гражданские кодексы не содержат. Широкая распространенность данного способа обеспечения исполнения денежных обязательств и заинтересованность в правовом урегулировании отношений, связанных с гарантией банка, имеет своим следствием разработку унифицированных правил для договорных гарантий, подготовленных и опубликованных в свое время Международной торговой палатой. В 1991 г. были разработаны и опубликованы Унифицированные правила по гарантиям по первому требованию.

4. Задаток (arrhes, Draufgabe, earnеst) в широком смысле слова представляет собой способ обеспечения обязательств, связанный с передачей одной стороной другой стороне неких имущественных ценностей при заключении договора с целью обеспечения его исполнения. В узком значении задаток – это денежная сумма или иная имущественная ценность, которую при заключении договора одна сторона передает другой. Задаток выполняет три функции, он выдается: 1) прежде всего с целью обеспечения исполнения; 2) в качестве доказательства существования договора; 3) в счет причитающихся платежей.

Задаток является довольно широко применяемым средством обеспечения исполнения обязательств в бытовых отношениях: жилищный наем, сделки купли-продажи, договор бытового подряда, когда в обеспечение передаются не очень большие ценности, однако применение задатка не исключено и в других ситуациях. Задаток удобен для сторон тем, что может служить обеспечением исполнения обязательства одной стороной или обеими сторонами.

Существуют некоторые различия в правовом регулировании отношений, связанных с задатком. ФГК посвящает задатку только одну статью в связи с договором купли-продажи. Обеспечение исполнения обещания продать с использованием задатка достигается тем, что

всоответствии со ст. 1590 ФГК закон предоставляет обеим сторонам возможность отказаться от договора. Таким образом, задаток играет роль отступного, и в случае неисполнения договора стороной, давшей задаток, он остается у другой стороны, а если же договор не исполнен стороной, получившей задаток, он подлежит возврату в двойном размере, тем самым достигается обеспечение исполнения обязательств обеими сторонами.

По праву ФРГ (§ 336–338 ГГУ) передача имущественной ценности

вкачестве задатка рассматривается как доказательство заключения

505

Глава 11. Обязательственное право. Общие положения

договора, но в отличие от права Франции, если не установлено в договоре иное, по общему правилу не рассматривается как отступное. Задаток зачитывается также в счет погашения обязательства стороны, давшей задаток, а в случае невозможности такого зачета подлежит возврату. Если договор не исполнен по вине стороны, давшей задаток, то сторона, получившая задаток, имеет право удержать его. В случае предъявления стороне, давшей задаток, требования о возмещении убытков, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, задаток зачитывается в счет возмещения убытков с правом взыскания убытков в части, не покрытой суммой задатка.

Сумму задатка стороны устанавливают по договоренности, но для некоторых случаев сумма задатка может быть ограничена законом. Например, § 550b ГГУ ограничивает для договора найма жилого помещения размер обеспечения не более чем тройным размером месячной квартирной платы, при этом обеспечительные соглашения, установленные в ущерб нанимателю, недействительны.

В Англии в судебных решениях задаток описывается как материальный символ или имущественная ценность не обязательно денежного характера, но это обязательно телесное имущество, передаваемое покупателем продавцу в ознаменование заключения сделки. Задаток должен быть вручен в момент заключения договора. При надлежащем исполнении договора задаток зачитывается в счет причитающихся платежей, а при отказе от договора лицом, давшим задаток, остается

устороны, получившей задаток.

§8. Прекращение обязательств

Обязательства могут быть прекращены по разным основаниям. В разных правовых системах значение каждого отдельного основания различно и порядок прекращения обязательства имеет свои особенности. К числу оснований относятся следующие: 1) исполнение обязательства; 2) невозможность исполнения; 3) добровольный отказ кредитора от своего права; 4) наступление отменительного условия; 5) зачет; 6) новация; 7) делегация; 8) внесение в депозит и некоторые другие.

1.Исполнение обязательства, соответствующее его содержанию

инормам закона, когда достигнуты правовые и экономические цели, ради которых обязательство было принято сторонами, или законодатель установил необходимость возникновения обязательства, пре-

506

§ 8. Прекращение обязательств

кращает обязательство. Абсолютное большинство обязательственных правоотношений в торговом и гражданском обороте прекращается их надлежащим исполнением, в частности, это правило сформулировано

вст. 1342, § 362 ГГУ.

2.Невозможность исполнения традиционно чаще всего связывалась с фактической невозможностью исполнения обязательств, вызванной действиями сил природы. В последние десятилетия невозможность исполнения стала рассматриваться в экономическом и юридическом аспектах. В юридической квалификации невозможности исполнения большое значение имеет выяснение того, в силу каких причин – объективных и субъективных – возникла невозможность исполнения, а также установление момента возникновения невозможности исполнения по отношению к моменту возникновения обязанности исполнения. Законодательством предусмотрено прекращение обязательства в случае наступившей невозможности его исполнения. Так, ст. 1351 ФГК устанавливает, что невозможность исполнения того, что должно быть исполнено, освобождает должника от его обязательств

втой мере, в какой неисполнение с ней связано, если неисполнение является результатом действия непреодолимой силы (форс-мажора) и если невозможность исполнения имеет непредотвратимый характер, если только должник не согласился нести риск такого события или он был уведомлен предварительно об исполнении.

3.Участники гражданского и торгового оборота самостоятельно и добровольно распоряжаются своими правами. Добровольный отказ кредитора от прав по договору – прощение или сложение долга – является проявлением свободы выбора участников гражданского и торгового оборота. Однако для прекращения обязательства должника по такому основанию недостаточно одного действия кредитора, необходимо согласие кредитора. Добровольное освобождение кредитором должника от его обязательства оформляется либо

внотариальном порядке, либо возвращением долгового документа. Коллективное сложение долгов неплатежеспособного кредитора имеет место при несостоятельности должника и регулируется законодательством о банкротстве.

4.Наступление отменительного условия или установленного срока прекращает обязательство в силу его внутренней природы. Чаще всего таким образом прекращаются обязательства, вытекающие из договоров с длящимся исполнением, например из договора найма правоотношения прекращаются, если наступает оговоренное условие, с которым связано прекращение обязательство, либо наступает оговоренный срок.

507

Глава 11. Обязательственное право. Общие положения

5. Зачет (compensation, Aufrechnung, Vorrechnung, set off) как средство прекращения обязательства признается всеми правовыми системами континентальной Европы. Порядок осуществления зачета и условия, при которых зачет может быть использован для прекращения обязательства, достаточно подробно урегулирован гражданскими кодексами (ст. 1347–1347-7 ФГК, § 387–396 ГГУ, ст. 120–126 ШОЗ, ст. 127–141 кн. 6 ГК Нидерландов).

В правовом регулировании условий и порядка производства зачета много общего, но существуют и некоторые различия. Для производства зачета должна существовать взаимная задолженность, если оба лица являются должниками друг друга. Могут быть зачтены только однородные по своему предмету требования: либо денежного характера, что в практике происходит очень часто, особенно в деятельности банков, либо касающиеся определенного количества заменимых вещей одного рода.

Срок исполнения по зачитываемым обязательствам должен наступить, т.е. зачитываемое требование может быть истребовано кредитором к взысканию в добровольном или судебном порядке, не может быть зачтено требование, против которого имеются возражения. Зачет невозможен по требованиям, которые не могут быть предъявлены к взысканию, в частности требования по натуральным обязательствам не могут быть предметом зачета, а при наличии нескольких требований сторона сама может определить требование, подлежащее зачету.

По праву Франции зачет требований наступает в силу закона без ведома должников и без необходимости совершения ими каких-либо дополнительных действий. В Германии, Нидерландах требуется заявление стороны, желающей произвести зачет (§ 388 ГГУ, ст. 128 кн. 6 ГК Нидерландов).

Главным юридическим последствием является прекращение обязательства полностью либо частично. Частичное погашение обязательства происходит в случае его превышения по стоимости встречного обязательства, подлежащего зачету. Обязательство, погашенное частично, в оставшейся части может быть предъявлено к взысканию обычным порядком.

При проведении зачета встречных требований важным является определение момента, с которого происходит прекращение обязательства полностью или частично. Это особенно важно. Моментом прекращения обязательства в силу зачета является момент, когда возникли юридические условия для предъявления требований к зачету. Сам момент заявления о производстве зачета не имеет значе-

508

§ 8. Прекращение обязательств

ния. В порядке зачета могут быть прекращены обязательства, срок исковой давности по которым на момент заявления уже истек. При этом встречные требования погашаются зачетом не с момента заявления, а с момента, когда возникли условия для зачета (§ 390 ГГУ). Аналогичное правовое регулирование имеется в праве Швейцарии (абз. 3 ст. 120 и ст. 124 ШОЗ).

Вправе Англии и США зачет встречных требований не имеет законодательного регулирования. Зачет не применяется для прекращения договорных обязательств только в силу существования таких требований. Для применения зачета с целью урегулирования отношений между сторонами необходимо заключение отдельного договора. Немногочисленные прецеденты, в которых применяется зачет, относятся

кслучаям возражений против предъявленного к нему требования основным кредитором по договору в гражданском процессе либо против требований цессионария.

Зачет встречных требований по денежным обязательствам очень широко применяется в банковской практике, а принципы, разработанные гражданским законодательством и практикой, в свое время были положены в основу международных клиринговых расчетов в условиях введения государствами валютных ограничений.

6. Новация (novation, Neuerung, novation) как способ прекращения обязательства был известен уже римскому праву и означает прекращение обязательства путем установления нового обязательства. Из изучае­мых правовых систем институт новации наиболее подробно урегулирован во французском праве (ст. 1329–1335 ФГК).

Всоответствии с ФГК новация может быть произведена тремя способами: 1) когда должник заключает с кредитором договор, по которому устанавливается новый долг, заменяющий прежний долг с его погашением; 2) когда новый должник вступает на место прежнего должника, который при этом кредитором освобождается от его обязанностей; 3) когда в силу нового обязательства новый кредитор становится на место прежнего, а должник освобождается от обязанностей перед прежним кредитором.

Новация с заменой кредитора напоминает цессию требования, однако отличается от нее тем, что для осуществления цессии заключается договор между кредитором (цедентом) и третьим лицом (цессионарием) без участия должника и без изменения природы обязательства. Цессионарий приобретает право со всеми «недостатками», т.е. должник может выставить все прежние возражения новому кредитору, но по цессии право передается со всеми правами, сопутствующими главному

509

Глава 11. Обязательственное право. Общие положения

требованию. Новация осуществляется только с согласия должника, прекращает старое обязательство и на его месте возникает новое обязательство, по которому невозможно выставление возражений новому кредитору и приобретение дополнительных прав акцессорного характера без специального на то соглашения.

Новация в настоящее время используется во французском праве редко в силу сложности и недостаточной надежности по сравнению с цессией и применяется в немногочисленных случаях, когда необходимо изменить правовую природу и основание обязательства, а каузальное обязательство превратить в абстрактное путем выдачи ценной бумаги. Ни ГГУ, ни ГК Нидерландов не содержат положений о новации. В ШОЗ новации посвящены ст. 116 и 117, при этом ст. 117 специально регулирует новацию при контокорренте. Кроме того, в праве Англии и США новация применяется для замены лиц в договоре, поскольку является единственным способом замены лиц в договоре с возложением на новое лицо всех обязательств прежнего лица. Это достигается путем заключения взаимного соглашения всех заинтересованных лиц. Трехсторонним соглашением между должником А, кредитором В и третьим лицом С первоначальный договор между А и Б прекращается и заменяется новым договором между А и С, создающим те же юридические последствия.

В праве Англии и США существует особый правовой институт прекращения обязательств – merger (поглощение), когда новое обязательство между теми же субъектами включает в себя поглощаемое обязательство, прекращая его действие, при этом, как правило, не меняется юридическая природа вновь возникшего обязательства. Все случаи, на которые распространяется данный способ прекращения обязательств, установлены судебной практикой. Чаще всего это происходит в случае замены простого письменного соглашения договором «за печатью».

7. Делегация является способом прекращения обязательства, предусмотренного правом Франции (ст. 1336–1340 ФГК). При полной делегации происходит прекращение обязательства и создание нового, юридически не связанного со старым обязательством, с заменой должника и освобождением прежнего должника от обязательства. Полная делегация имеет место лишь при условии заявления кредитора об освобождении прежнего должника от обязательства. Полная делегация встречается редко. Если кредитор не освободит должника от обязательства, прежний должник остается обязанным по отношению к кредитору до момента полной уплаты требования (неполная делегация).

510