!!!Экзамен зачет 25-26 год / Grazhdanskoe_i_torgovoe_pravo_zarubezhnyh_gosudarstv

§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

нительной бедностью содержания, и невысокими техническими ка­ чествами»1. Однако формально ФТК действовал вплоть до 2000 г., пока правительственным Ордонансом от 18 сентября этого года не был принят новый Торговый кодекс (ФТК)2.

Интересно, что его принятие было проявлением действия механизма «делегированного законодательства». Согласно Закону от 16 декабря 1999 г. правительству поручалось проведение кодификационных работ и предоставлялось право принимать ордонансы о введении в действие кодексов в различных отраслях права.

Следует заметить, что в праве Франции весьма распространено проведение так называемой административной кодификации. Акты под названием кодексов (Кодекс интеллектуальной собственности, Кодекс страхования, Горный кодекс, Кодекс о семье и социальном обеспечении, Кодекс о потребителях и др.) представляют собой объединение нормативных актов разного уровня (специальных законов, административных актов). В единый акт, порой без какого бы то ни было изменения их содержания, «сводятся» такие нормы исключительно для технического облегчения поиска применимых норм.

На этом фоне ФТК не является исключением. Нет сомнений в том, что содержание его значительно расширено по сравнению с ФТК 1807 г. Он содержит девять книг (против четырех в старом ФТК). В сферу регулирования Торгового кодекса были внесены те многочисленные специальные акты, которые за время существования старого ФТК принимались за его пределами, что давало основания говорить даже о «декодификации» торгового права. В частности, в качестве кн. II в ФТК включен модифицированный Закон о торговых товариществах 1966 г., регламентирующий деятельность полного, коммандитного товариществ, товарищества с ограниченной ответственностью, акционерных обществ. Однако подлинной систематизации торгового права все же не произошло. Как видно из последующих пояснений, содержание и система построения нового ФТК эклектичны; в него включены нормы не только торгового, но и административного права.

Книга I ФТК называется «О торговле вообще». Кроме норм о торговых сделках, она включает положения о коммерсантах, торговых представителях и об имуществе предприятий.

1  Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. Ч. I. С. 37.

2  legifrance.gouv.fr

41

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Книга II («О торговых товариществах и объединениях с общей экономической целью»), кроме уже упоминавшихся положений, включает нормы уголовного права об уголовной ответственности товариществ.

Книга III носит название «О специальных видах торговли и об исключительных оговорках». В частности, в ней содержатся нормы о «торговле на пороге дома», имеющие целью защиту прав потребителей, и о торговле с аукциона.

Книга IV («О свободе установления цен и о конкуренции») содержит положения антимонопольного права.

Название кн. V – «О ценных бумагах и гарантиях».

Книга VI («О ликвидации предприятий в добровольном и принудительном порядке») регулирует отношения, связанные с несостоятельностью.

Книга VII («Об организации торговли») посвящена деятельности торгово-промышленных палат.

Книга VIII («О некоторых профессиях, подлежащих лицензированию») содержит положения о конкурсных управляющих и аудиторах.

Наконец, кн. IX касается действия Кодекса на заморских территориях.

Особая роль в праве Франции издавна отводилась судебной практике. Формально не являясь источником права, она традиционно апробировала на практике новые механизмы действия права. Пробелы во Французском гражданском кодексе и сам абстрактный характер его норм с необходимостью требовали подключения «живого голоса» гражданского права к законодательно закрепленным правилам.

Согласно ст. 5 ФГК судебная практика по конкретным делам не может создавать нормы права: «Судьям запрещается выносить решения в виде общего распоряжения». Однако ст. 4 ФГК под страхом судебного преследования запрещает судьям отказывать в правосудии «под предлогом темноты, неясности или недостаточности закона».

В результате французские судьи, подобно римским преторам, не только восполняли и толковали нормы права, но также и фактически отступали от их формального смысла. М. Планиоль ставит судебную практику выше закона, поскольку только она определяет, какой именно закон и как именно будет применяться1.

Именно в судебной практике был детализирован механизм злоупотребления правом, разработаны понятия неосновательного обогаще-

1  Planiol M. Traité élémentaire de droit civil. T. I. Paris, 1928. P. 6.

42

§ 4. Источники гражданского и торгового права ФРГ

ния, договора в пользу третьего лица, а также, как отмечалось выше, в течение длительного времени практически полностью заполнялись пробелы в регулировании порядка заключения договора.

§ 4. Источники гражданского и торгового права Федеративной Республики Германия

Федеративная Республика Германия состоит из 16 субъектов Федерации – земель. Если иное не предусмотрено Конституцией – Основным законом Германии (Grundgesetz) 1949 г. (далее – ОЗГ), государственные функции, в том числе законотворчество, осуществляются землями (ст. 30, абз. 1 ст. 70 ОЗГ). Согласно ОЗГ, компетенция между Федерацией и землями разграничивается положениями об исключительном и конкурирующем законодательстве. В области исключительного законодательства Федерации земли могут осуществлять законотворчество при условии и в пределах, прямо установленных федеральным законом (ст. 71 ОЗГ). В сфере конкурирующего законодательства земли могут осуществлять законотворчество лишь тогда и поскольку, когда и поскольку Федерация не использует своих законодательных прав (ст. 72 ОЗГ).

В исключительной компетенции Федерации находится в том числе законодательство о свободном передвижении граждан, о финансах, торговых договорах и договорах о судоходстве, товарообороте и системе расчетов во внешней торговле, почте и телекоммуникациях (ст. 73 ОЗГ). Конкурирующее законодательство охватывает, среди прочего, гражданское и уголовное право, судоустройство и судопроизводство, адвокатуру, нотариат, экономическое право (промышленность, энергетику, банковское и биржевое дело, частноправовое страхование), трудовое право, пресечение злоупотреблений экономической властью, содействие сельскохозяйственному производству, земельное право, сельскохозяйственную аренду (ст. 74 ОЗГ).

Право Германии делится на публичное и частное. Это разграничение восходит к римскому праву и основывается на критериях, обозначенных еще Ульпианом (D.1.1.1.2): публичное право регулирует отношения, связанные с созданием и функционированием государственных органов, частное – отношения между гражданами, частными лицами. Основными его источниками являются законы и обычаи. Современная доктрина в качестве источника права признает также основополагающие правовые идеи. В этой связи право делится на писаное, т.е. сформулированное в виде конкретных законодательных

43

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

предписаний, и неписаное, существующее в форме идей, к которым обращаются правоведы при изучении проблем правового регулирования, законодатели при выработке закона или суды для восполнения пробелов в законодательстве.

В соответствии с принципом разделения властей, на котором базируется государство и право Германии, функцией нормотворчества обладают лишь законодательные органы. Отступление от этого принципа возможно, если требуется разработать закон, в котором отсутствуют чрезмерно детализированные правила, или требуется обеспечить оперативную адаптацию (приспособление) закона к предвидимым изменениям. В этих случаях полномочием на издание правовых нормативных актов могут наделяться органы государственного управления, а именно Федеральное правительство, федеральное министерство или правительства земель (но не руководитель министерства, министр земли или член правительства). Полномочия должны быть предусмотрены соответствующим законом и ограничиваться указанными в нем предметом, задачей и сферами (абз. 1 ст. 80 ОЗГ).

Тексты нормативных правовых актов публикуются официальными печатными органами Федерации, к которым относятся «Федеральный законодательный вестник» – «Бундесгезетцблатт» («Bundesgesetz­ blatt»), «Федеральный вестник» – «Бундесанцайгер» («Bundesanzeiger») и «Транспортный бюллетень» – «Феркерсблатт» («Verkehrsblatt»). «Законодательный вестник» издается в трех частях: в ч. I публикуются

впорядке их принятия федеративные законы и нормативные постановления; в ч. II – международные соглашения и акты, принимаемые для их введения в действие или реализации, а также связанные с этим объявления; ч. III представляет собой свод федерального права, действующего по состоянию на 31 декабря 1963 г. В «Федеральном вестнике» публикуются нормативные постановления федеральных министерств. Тексты нормативных актов находятся в свободном доступе по адресу: http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht и https://dejure.org/. Актуальный обзор изменений законодательства, в том числе еще не вступивших

всилу законов, публикуется на сайте: https://www.buzer.de. Согласно принципу разделения властей, на суды возлагается

функция рассмотрения и разрешения дел, при этом они применяют правовые нормы, но не создают их. Тем не менее в германской доктрине значение судебных решений в качестве источника права оценивается неоднозначно. Встречаются диаметрально противоположные мнения. Одни авторы категорически отрицают судебное правотворчество. С точки зрения других, суды, адаптируя закон

44

§4. Источники гражданского и торгового права ФРГ

кизменяющимся условиям, толкуя его положения или восполняя пробелы, создают правовые нормы – так называемое судебное право (Richterrecht). Эта вторая точка зрения находит свое подтверждение в практике, поскольку германские судьи в обоснование правомерности принимаемого решения нередко ссылаются не только на закон, но и на судебные постановления.

Судебные решения публикуются в периодических изданиях, например в сборнике постановлений Федерального суда по гражданским делам – «Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen» (BGHZ), сборнике постановлений высших земельных судов по гражданским делам – «Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen» (OLGZ), в общеправовых журналах – «Monatsschrift für Deutsches Recht, Neue Juristische Wochenschrift» и др.; кроме того, их можно получить по адресу: http://www.judicialis.de/.

Частные отношения в Германии регулируются преимущественно на федеральном уровне в рамках конкурирующего законодательства. Они также могут регулироваться административными актами нормативного характера и обычаями.

Частное право делится на общее и специальное. Общим является гражданское право, которое регулирует основные имущественные и личные неимущественные отношения между частными лицами. К специальному частному праву относится торговое право, авторское право, страховое право, трудовое право и др. Формирование специальных отраслей частного права продолжается. Эти отрасли характеризуются тем, что их предметом являются имущественные и личные неимущественые отношения с участием определенной категории субъектов или касающиеся определенных сфер деятельности, которые по причине их сложности и своеобразия требуют особого регулирования.

Гражданское право и специальные отрасли частного права соотносятся как общее и специальное регулирование. Нормы гражданского права являются определяющими и применимы к любым частным отношениям, если для этих отношений отсутствуют специальные законодательные предписания.

Право Германии считается кодифицированным, однако кодификация не является полной, помимо кодексо, существуют особые законы с более узким предметом регулирования. Основная часть положений гражданского права содержится в гражданском кодексе – Гражданском уложении (Bürgerliches Gesetzbuch 1896 г., BGB) (далее – ГГУ). Нормы, регулирующие предпринимательскую деятельность, в значительной

45

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

своей части содержатся в торговом кодексе – Торговом уложении (Handelsgesetzbuch 1897 г., HGB) (далее – ГТУ)1. Оба уложения, которые вступили в силу одновременно 1 января 1900 г., явились результатом почти четвертьвековой работы, начатой после образования в 1871 г. второй Германской империи.

ГГУ разрабатывалось как основной законодательный акт в области частного права и основывалось на тех же принципах, что и ФГК 1804 г.: формального равенства лиц перед законом, свободы договора, неприкосновенности частной собственности. ГГУ должно было дать исходное регулирование всего комплекса частных правоотношений.

Методологической базой ГГУ служила пандектистика – господствовавшее в тот период направление юриспруденции, которое ставило перед собой цель создать на базе римского права (его наиболее полное изложение представлено в Пандектах, или Дигестах) завершенную и свободную от противоречий систему частного права, отвечавшую потребностям новых социальных условий. Цель была достигнута в значительной мере за счет специально разработанной терминологии, которая характеризуется высокой степенью абстракции и часто оказывается недоступной для понимания простым гражданам, неюристам.

Особое место занимают «общие оговорки» (Generalklauseln), или «каучуковые» нормы. В них правовые последствия связываются с неопределенными понятиями, содержание которых зависит от оценочных суждений, не связанных жесткими объективными критериями, например добрые нравы (die guten Sitten) (абз. 1 § 138, § 826), добросовестность (Treu und Glauben) (§ 157, 242), серьезное основание (ein wichtiger Grund (§ 314, 626). Благодаря подобной юридической технике обеспечивается значительная гибкость закона – он может применяться в различных социальных условиях с учетом изменяющихся представлений о соответствующих ценностях, что, однако, не всегда дает позитивный результат. Так, в период нацизма (1933–1945 гг.) общие оговорки трактовались в духе фашизма и использовались в явном противоречии с общепринятыми представлениями о справедливости.

1  Два заслуживающих внимания замечания: 1) термин «уложение» – дань традиции, берущей свое начало еще в дореволюционном российском праве, и, если выражаться современным языком, данные акты можно назвать кодексами; 2) аббревиатуры не являются точным отражением официальных названий законов, в них добавлена первая буква «Г» (германское) с тем, чтобы отличать эти уложения от аналогичных уложений, которые действовали или действуют в других странах.

46

§ 4. Источники гражданского и торгового права ФРГ

Создатели закона исходили из того, что разрабатываемый ими кодекс хотя и регулировал отношения с участием граждан, однако его применение для разрешения правовых споров должно было осуществляться судом с участием адвокатов. Это был закон, создаваемый юристами для юристов. Сложность инструментов правового регулирования уравновешивалась высокими требованиями, предъявлявшимися к юристам, которые должны были их использовать, адвокатской помощью при решении правовых вопросов, ответственностью адвокатов перед клиентом за ошибки, допущенные при ведении дел.

ГГУ оказало значительное влияние на законодательство других стран. В частности, оно учитывалось при разработке Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. и в законодательстве Австрии при внесении изменений в Общее гражданское уложение 1811 г. На нем основано современное гражданское право Греции, Японии, Таиланда, Бразилии, Перу, Аргентины. Германский опыт принимался и принимается во внимание в российской правовой системе.

ГГУ состоит из пяти книг. Его действие во времени, в пространстве и по лицам определяется Вводным законом к Гражданскому уложению 1896 г., который в настоящее время действует в новой официальной редакции от 21 сентября 1994 г. с последующими изменениями.

Книга 1 «Общая часть» включает семь частей: «Лица», «Вещи и животные», «Сделки», «Сроки», «Исковая давность», «Осуществление прав, самозащита, самопомощь», «Обеспечение».

Книга 2 «Обязательственное право» состоит из восьми частей: «Содержание обязательства», «Определение обязательств по сделке с использованием общих условий сделок», «Обязательства из договоров», «Прекращение обязательств», «Передача требования», «Перевод долга», «Множественность должников и кредиторов», «Отдельные виды обязательств».

Книга 3 «Вещное право» также имеет восемь частей: «Владение», «Общие положения о правах на земельные участки», «Собственность», «Сервитуты», «Преимущественное право покупки», «Вещные обременения», «Ипотека, поземельный долг, рентный долг», «Залоговое право на движимые вещи и права».

Книга 4 «Семейное право» включает три части: «Гражданский брак», «Родство», «Опека, попечительство, специальное попечительство».

Книга 5 «Наследственное право» состоит из девяти частей: «Порядок наследования», «Правовое положение наследника», «Завеща-

47

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

ние», «Договор о наследовании», «Обязательная доля», «Недостойный наследник», «Отказ от права наследования», «Свидетельство о праве на наследство», «Покупка наследства».

Вводный закон к Гражданскому уложению, как это следует из его наименования, касается порядка введения в действие ГГУ, его изменений и дополнений. Кроме того, он содержит переходные положения и нормы, регулирующие отношение ГГУ к прежнему имперскому праву и к праву земель, а также предусматривает полномочия федеральных министерств на издание постановлений нормативного характера по определенным вопросам. Например, Федеральное министерство юстиции наделено правом принимать постановления, предписывающие, какие данные должны содержаться в издаваемом организатором туристической поездки проспекте и договоре туристического обслуживания, а также какая информация должна предоставляться туристу перед заключением договора и перед началом поездки (абз. 1 ст. 238).

Статья 2 Вводного закона приравнивает к закону в смысле ГГУ и Вводного закона любую правовую норму, в том числе обычай.

Особое значение Вводному закону придает то обстоятельство, что он содержит положения международного частного права – германские коллизионные нормы, которые определяют, право какого государства должно применяться к отношениям, осложненным иностранным элементом, например, если в этих отношениях участвуют иностранные лица или они возникли по поводу имущества, находящегося за границей (гл. 2 ч. 1 Вводного закона). В российском законодательстве аналогичное регулирование осуществляется разд. VI части третьей ГК РФ.

За более чем вековой период, прошедший с момента вступления в силу ГГУ, произошли существенные изменения экономических, социальных, политических отношений как в самой Германии, так и в международной сфере. Эти изменения потребовали соответствующей модернизации всей системы правового регулирования, в том числе ГГУ. В частности, были сформированы в качестве самостоятельных отраслей трудовое право и социальное право, последовательно реализован принцип равноправия граждан в брачно-семейных отношениях, усилена защита прав потребителей, введены в оборот электронные документы. В 1986 г. был реформирован раздел Вводного закона к Гражданскому уложению «Международное частное право». Наиболее радикальной с момента принятия ГГУ стала реформа, осуществленная Законом о модернизации обязательственного права

48

§ 4. Источники гражданского и торгового права ФРГ

2001 г. Поводом для нее послужила реализация в национальном законодательстве многочисленных нормативных актов Европейского Союза, хотя пересмотр Кодекса планировался и ранее. В настоящее время ГГУ действует в новой официальной редакции от 2 января 2002 г. с последующими изменениями (одно из последних внесено законом от 20 июля 2017 г.).

ГТУ по сравнению с ГГУ занимает более скромное положение в правовой системе. Его непосредственным предшественником является Общее германское торговое уложение 1861 г., которое, в свою очередь, базируется на средневековом городском праве. Существенное влияние на его формирование оказали итальянские и французские модели регулирования торговых отношений. ГТУ имеет гораздо меньший международный авторитет, чем ГГУ. Тем не менее воплощенный в нем опыт правового регулирования предпринимательских отношений учитывается в зарубежных странах, в том числе в Российской Федерации. С 1938 г. ГТУ в своей основной части действовало в Австрии. Лишь с 2007 г. вступил в силу существенно реформированный австрийский вариант торгового уложения под другим названием – Предпринимательское уложение (Unternehmensgesetzbuch).

ГТУ состоит из пяти книг, и к нему также имеется Вводный закон 1897 г. с последующими изменениями. Книга 1 «Торговый статус» номинально имеет девять разделов: «Коммерсанты», «Торговый реестр», «Предпринимательский реестр», «Фирменное наименование», «Торговые книги» (утратил силу), «Прокура и полномочие на ведение дел», «Торговые служащие и ученики в торговом деле», «Торговый представитель», «Торговый маклер», «Положения о штрафах».

Книга 2 «Торговые товарищества и негласное товарищество» включает три раздела: «Полное товарищество», «Коммандитное товарищество», «Негласное товарищество».

Книга 3 «Торговые книги» регулирует вопросы ведения бухгалтерского учета.

Книга 4 «Торговые сделки» посвящена правовому регулированию отдельных торговых сделок (коммерческая купля-продажа, комиссия, перевозка груза, экспедиция и др.).

Книга 5 «Торговое судоходство» регулирует комплекс отношений, связанных с судоходством, в том числе последствия отчуждения судна, находящегося в рейсе, ответственность судовладельца и капитана судна, договор перевозки грузов, договор перевозки пассажиров и их багажа, аварии, возмещение убытков, вызванных столкновением судов,

49

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

спасание судов, исковую давность для требований, вытекающих из этих отношений.

ГТУ также подверглось многочисленным изменениям, особенно

в1998 г., когда был введен в действие Закон о реформе торгового права

вГермании. В 2002 и 2009 гг. были приняты законы, внесшие существенные коррективы в правила об отчетности и аудите.

На настоящий момент новая официальная редакция ГТУ не составлена, но имеется сверенная редакция, опубликованная в ч. III «Законодательного вестника» под порядковым номером 4100-1. Одно из последних изменений ГТУ внесено Законом от 18 июля 2017 г.

Вводный закон к Торговому уложению среди прочего содержит: положение о том, что в торговых делах нормы Гражданского уложения применяются лишь тогда, когда в Торговом уложении или во Вводном законе к Торговому уложению не предусматривается иного; нормы международного частного права, касающиеся судоходства; переходные положения к законам о реализации директив ЕС в области торговых отношений.

Помимо ГГУ и ГТУ особые аспекты частных отношений могут регулироваться специальными законами, среди которых: Закон о производственных и промысловых кооперативах (Gesetz betreffend die Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften) 1889 г., действующий в официальной редакции от 6 октября 2006 г. с последующими изменениями; Закон об обществах с ограниченной ответственностью (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung) 1892 г.; Акционерный закон (Aktiengesetz) 1965 г.; Закон о партнерствах лиц свободной профессии

(Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe) 1994 г.; Закон о пресечении недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) 2004 г.; Закон о пресечении ограничения конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) 1998 г., действующий в официальной редакции от 15 июля 2005 г. с последующими изменениями; Закон об ответственности за недоброкачественную продукцию (Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte) 1989 г.; Закон

одоговоре страхования (Versicherungsvertragsgesetz) 2007 г.; Положение

онесостоятельности (Insolvenzordnung) 1994 г.; Закон об издательском праве (Gesetz über das Verlagsrecht) 1901 г.; Патентный закон (Patentgesetz) 1936 г., действующий в официальной редакции от 16 декабря 1980 г. с последующими изменениями; Закон об авторском праве и смежных

правах (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte) 1965 г.; Закон о защите торговой марки и иных знаков идентификации (Gesetz über

den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen) 1994 г.

50