!!!Экзамен зачет 25-26 год / Grazhdanskoe_i_torgovoe_pravo_zarubezhnyh_gosudarstv

§ 2. Система источников

го участия государства в регулировании экономических отношений наблюдается повсеместное ослабление роли закона и усиление роли административных актов и судебной практики.

Например, во Франции в соответствии с Конституцией (ст. 38) ордонансы – правительственные нормативные правовые акты приравнены к закону. Но ослабление роли закона не означает, что снижается общее количество принимаемых законодательных актов. Законодательных актов по-прежнему принимается много, но происходит отход от принципа верховенства закона – принципа, который был сформулирован в XIX в. Отход от этого принципа проявляется прежде всего в том, что в области гражданского и торгового права большую роль начинают играть нормативные правовые акты исполнительной власти. Примером служит Французский торговый кодекс 2000 г., введенный в действие постановлением правительства, а не законом.

Особую роль в современных условиях активного участия государства в регулировании экономики играет так называемое делегированное законодательство, т.е. нормативные правовые акты, принимаемые органами исполнительной власти в пределах предоставленных им законодателем полномочий.

Судебная практика в странах романо-германской правовой семьи формально источником права не признается. Судебные решения по конкретным делам обязательны лишь для конкретных сторон спора. Фактическое положение дел таково, что роль судебной практики постоянно нарастает. Нижестоящие суды вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов, а вышестоящие суды начинают заниматься подлинным нормотворчеством. Подобная нормотворческая роль суда получила в некоторых странах и законодательное закрепление. Особенно известна в этом смысле ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 г., в которой говорится: «При отсутствии в законе соответствующего положения судья должен решить согласно обычному праву, а при отсутствии обычая – согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем». Иначе говоря, закон прямо предоставляет судье правотворческую роль, ставя его, с известными ограничениями, в один ряд с законодателем.

Примеров такой правотворческой деятельности судов достаточно. Во Франции судебная практика уточнила ФГК, определив круг действия Гражданского кодекса, т.е. отношения, на которые ФГК распространяется, поскольку законодатель этого не сделал. Суды восполнили пробелы Кодекса. В частности, путем толкования норм

31

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

ФГК судами была введена безвиновная ответственность в отношении некоторых видов обязательств из причинения вреда на основании ст. 1382; также был сформулирован договор страхования в пользу третьего лица.

Не только во Франции, но и в других странах роль судебной практики весьма велика. В ГГУ имеются нормы столь широкого толкования, что они получили название «каучуковые параграфы». С их помощью

ина их основе суды достаточно широко толкуют гражданско-правовые законы.

Право всех без исключения стран считает обычай одним из источников гражданского и торгового права. Обычаем признается правило поведения, сложившееся в определенной сфере, области деятельности, профессии, местности, имеющее длительный срок существования, определенность, постоянный характер применения, не противоречащее публичному порядку и санкционированное к применению государством.

Вбольшинстве стран обычай применяется субсидиарно, восполнительно, в случаях, когда требуется восполнить пробел в законе или в законодательстве в целом. Исключением является ст. 2 Вводного титула к ГГУ, в котором законом в смысле Гражданского уложения признается всякая правовая норма. Отсюда делается вывод о том, что обычай по своей силе равен закону, следовательно, обычай может отменить закон.

Обычай признается источником права лишь в том случае, если он в какой-либо форме санкционирован государством к применению.

Помимо обычаев, в торговом праве широко используется понятие «обыкновение». Примером отсылки к обыкновению служит ст. 1-205 Единообразного торгового кодекса США. Обыкновение не является источником права. Это – правило поведения, сложившееся в определенной сфере отношений. Если такое сложившееся правило возникло между конкретными лицами в сделках, оно называется заведенным порядком. Обыкновения применяются только в случаях, когда стороны прямо ссылаются на них или их применение вытекает из поведения сторон.

Каждая правовая система имеет свои методы и виды систематизации. В зависимости от этого говорят о кодифицированных и некодифицированных правовых системах.

Гражданское и торговое право в странах романо-германской правовой семьи кодифицировано. В этих странах существуют гражданские

иторговые кодексы. Кодекс – это цельный, внутренне согласованный

32

§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

нормативный акт, в котором логически систематизированы правовые нормы по отдельным институтам.

Английская система права – это традиционно некодифицированная система права. Систематизация в английском праве осуществляется путем консолидации – соединения законодательных положений, регулирующих однотипные отношения, в единый акт.

По сравнению с Англией в США кодификации уделяется больше внимания, как высшей форме систематизации права. Существуют законодательные акты, называемые кодексами в отдельных штатах, хотя такие кодексы отличаются от кодексов континентальных стран. Создан также Единообразный торговый кодекс, разработанный в форме модельного или единообразного закона Национальной конференцией представителей штатов по унификации права и действующий в форме законов штатов. По своему содержанию он также не сходен с торговыми кодексами стран романо-германской системы права.

§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

Гражданское право Франции дает уникальный пример соединения стабильности регулирования с откликом на потребности времени. Во многом это связано с гражданской кодификацией в этой стране.

Гражданский кодекс Франции – старейший в мире кодифицированный акт гражданского права: введение его в действие датируется 21 марта 1804 г. При этом он продолжает действовать и сейчас, подвергшись за более чем 200-летнюю историю своего существования ощутимым, но отнюдь не уничтожившим его своеобразие изменениям и дополнениям.

Столь очевидный практический успех французской гражданской кодификации не случаен. Прежде всего он объясняется четко осознанным намерением законодателя создать целостную систему гражданско-правовых норм, рассчитанную на регулирование новых буржуазных отношений, при этом отражающую сложившиеся ко времени кодификации традиции регулирования и взявшую все лучшее из существовавших на тот момент источников. Преследуемую кодификацией цель удалось достичь благодаря особенностям проведения самой кодификации. Предельно централизованная процедура обсуждения и принятия проекта Кодекса позволила сконцентрировать в руках одной здравомыслящей и цельной личности – Первого консула Наполеона Бонапарта – контроль за проведением законопроектных работ. Этот контроль осуществлялся им практически непрерывно с на-

33

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

чала и до конца работы над Кодексом, т.е. с момента формирования состава небольшой редакционной комиссии, в которую были включены четыре юриста-практика и исследователя – Тронше, Мальвиль, Порталис и Биго де Преамене, и в ходе обсуждений, в которых чаще всего председательствовал Наполеон и принимал в них самое живое участие, не претендуя при этом на роль ментора и соавтора. Наконец, существенное конституционное ограничение права Законодательного собрания вносить изменения в финальный текст проекта Кодекса также произошло по инициативе этого политического деятеля. Не случайно Французский гражданский кодекс известен под неформальным названием Кодекса Наполеона.

Нельзя обойти вниманием то обстоятельство, что историко-пра- вовой фон, на котором возник Французский гражданский кодекс, отличался пестротой и включал в себя разнородные по времени возникновения и по механизму действия источники права. Каким же образом даже столь выдающейся исторической личности, как Наполеон, удалось соединить, казалось бы, несоединимое?

Ответ на этот вопрос заключается в счастливом совпадении ко времени разработки проекта ФГК тенденций развития французского гражданского права и возможности скоординировать действие различных источников гражданского права в целях достижения единого регулирования.

До принятия ФГК на территории южной части Франции господствовало римское право, причем не только в виде общих подходов гра- жданско-правового регулирования (приобретающих все бóльшую известность в ходе преподавания римского права во французских университетах), но и через прямую рецепцию на западной части распавшейся в V в. Великой Римской империи конкретных источников римского права (в частности, Кодекса Феодосия, а впоследствии и Свода Юстиниана). В то же время северная Франция была подвержена влиянию обычного права – действию так называемых кутюмов (coutumes) – разнородных обычаев, относящихся, в частности, к семейным, наследственным, а во многом и к зарождающимся торговым отношениям.

«Писаное право» южной Франции и droit coutumier (обычное право), внешне коллидирующие, смыкались самым неожиданным образом. Происходило это следующим путем.

Известная точечность обычаев (которые возникали, не подчиняясь какому бы то ни было общему замыслу, а следуя единственно практической потребности) вызывала необходимость восполнять правовой вакуум. В особенности это относилось к торговым обычаям, носившим

34

§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

узкоспециальный характер. К тому же понимание обычных правил разнилось от местности к местности. Для достижения единообразия

впонимании кутюмов еще со Средних веков предпринимались усилия по их записи, систематизации и одновременно доктринальному комментированию, а нередко даже редактированию (переписыванию) со стороны местной исполнительной власти. Особенно известны в этом отношении такие сборники, как «Кутюмы Бовези» («Les Coütumes de Beaüvaisis») под авторством Филиппа де Бомануара и «Свод обычного права Нормандии» («Le Grand Coütumier de la Normandie»). Заметим, что позже, в XVII в., в период царствования Людовика XIV, унификация и редактирование обычаев исполнительной властью дали яркий пример трансформации обычаев в более высокие по уровню источники права – административные акты «Ордонанс о торговле» и «Ордонанс о мореплавании» (которые затем, в свою очередь, трансформировались

взаконодательные положения, войдя в качестве первых двух книг во Французский торговый кодекс 1807 г.).

Несмотря на доктринальное комментирование обычаев и усилия власти по их обобщению, зияющие пробелы в регулировании неминуемо оставались. Роль общих положений стала отводиться римскому праву. В немалой степени этому способствовало преподавание его не только на юге Франции, но и на всей территории страны. Тем самым воплощающие положения римского частного права законодательные акты (писаное право) мало-помалу начали выполнять не свойственные закону функции субсидиарного источника права по отношению к праву обычному1. Традиционная иерархия источников права тем самым на практике нарушалась, не создавая, однако, хаоса, поскольку происходило это в соответствии с принципом приоритета специальной нормы (в данном случае обычая) перед нормой общей.

Но и эти приемы правоприменительной практики не оказывались достаточными для регулирования развивающихся и усложняющихся буржуазных отношений. Непосредственным путем реагирования на новые экономические условия были кутюмы – прямые носители буржуазных правил и ценностей, однако следовало преодолеть их фрагментарность, и сделать это можно было только одним путем – изданием единого систематизированного свода правил.

Звезды поистине благоприятствовали принятию ФГК. Еще более универсальным, чем римское право, фундаментом для цементирования

1  См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. В 2 т. Т. 1: Основы: Пер. с нем. М.: Междунар. отнош., 1998. С. 120.

35

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

существующих норм в единый свод законов буржуазного общества послужили идеалы Просвещения, сформулированные Руссо, Вольтером, Монтескье, Дидро и получившие во Франции не только широкое распространение, но и победоносное воплощение на практике в ходе буржуазной революции. Естественно-правовые взгляды на человека как носителя высших ценностей нашли политический отклик в отмене всех сословных различий и были переведены на юридический язык путем жесткого проведения идеи юридического равенства субъектов гражданских прав. Так, были отменены положения об отцовской власти и о феодальном землевладении, произошло уравнивание в правах наследования наследников всех очередей. При этом создателям Кодекса удалось избежать эксцессов, характерных для права эпохи революционных перемен. Принятие Кодекса произошло уже в период реакции, когда по прошествии некоторого времени после взлета революции стало возможным трезво оценить ее результаты и поставить под сомнение необходимость столь радикального отказа от прежних ценностей. Содержащиеся в ФГК правовые решения оказались, таким образом, не только прогрессивными, но сбалансированными и разумно консервативными.

Все эти обстоятельства предопределили дальнейшую судьбу ФГК. Он оказался не только живучим («Моя слава не в том, что я выиграл 40 сражений, – одно поражение при Ватерлоо затмит в памяти потомства остальные победы. Но чтó не умрет никогда, чтó будет жить в веках – это мой гражданский кодекс», – пророчески говорил Наполеон), но также привлекательным для многих национальных правопорядков за пределами Франции.

ФГК был реципиирован правом Бельгии, Испании, Италии, Греции, Люксембурга, правом американского штата Луизиана, канадской провинции Квебек, многих латиноамериканских стран. Влияние Кодекса испытало на себе право Нидерландов (при предыдущей кодификации), а также право значительного числа стран Азии и Африки. По своему размаху рецепция Французского гражданского кодекса без преувеличения сопоставляется специалистами с рецепцией римского права1.

В настоящее время после многочисленных дополнений и изменений ФГК действует в редакции 2017 г.2 и содержит 2534 статьи.

1  См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. Ч. I. М.: Междунар. отнош., 1983. С. 35.

2  legifrance.gouv.fr

36

§3. Источники гражданского и торгового права Франции

Восновной своей части (предваряемой вводным титулом об опубликовании, о действии и применении законов) ФГК построен по простой

инаглядной институционной системе, позволяющей ориентироваться в его тексте даже неспециалисту. Изложение правового материала в Кодексе следует логике и последовательности «Институций» Гая: «лица – вещи – иски».

Книга I («О лицах») касается правового положения физических лиц

ивключает нормы о приобретении и об утрате французского гражданства, об актах гражданского состояния, об определении домицилия, о безвестном отсутствии, содержит нормы семейного права и положения об опеке и попечительстве.

Как можно заметить, положение юридических лиц не затрагивается нормами данной книги. Этот изначально существовавший в Кодексе пробел отражает политические опасения перед объединениями, которые были специфичны и понятны французам в постреволюционный период. В тексте самого Кодекса этот пробел так до сих пор и не восполнен, а разрешение вопросов, входящих в статус юридического лица, было отнесено к сфере специального законодательства (в котором термин personne morale – «юридическое лицо» – появился лишь в конце XIX в.).

Книга II («Об имуществах и о различных видоизменениях собственности») посвящена статике имущественных отношений – праву собственности и ограниченным вещным правам (сервитуту, узуфрукту, узусу, праву проживания).

Вкн. III («О различных способах приобретения права собственности») содержатся предписания о динамике имущественных отношений, включены нормы о наследовании, о договоре вообще и об отдельных видах договоров (брачном договоре, договорах купли-продажи, мены, найма, простого товарищества, займа, хранения, поручения и др.), о давности.

Из стройной институционной системы текста Кодекса, первоначально состоявшего из трех вышеупомянутых книг, несколько выбиваются дополнившие его в ныне действующей редакции кн. IV («Об обеспечениях») и кн. V («Положения, применяющиеся в Майотте»).

Как уже отмечалось, содержание ФГК носит отчетливый отпечаток идей просветителей и с полным основанием характеризуется в доктринальной литературе как триумф естественного права. Основные принципы гражданского права – юридическое равенство, неприкосновенность собственности и свобода договора – закреплены в тексте ФГК четко и ясно.

37

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Можно без преувеличения сказать, что язык, которым был написан Кодекс, так же как и используемая в нем юридическая техника, составляет бесценное достояние юриспруденции. Абстрактный характер норм ФГК, рассчитанных на регулирование широкого круга однотипных отношений, не привел ни к сухости, ни к схематичности, ни к иррациональности формулировок.

Некоторые положения Кодекса столь чеканны, что напоминают заповеди, и это неудивительно, учитывая, что текст отдельных статей ФГК практически дословно воспроизводит сентенции древнеримских юристов. К их числу относится, в частности, ст. 6, закрепляющая высказывание Папиниана: «Нельзя нарушать частными соглашениями публичный порядок и добрые нравы». Ныне норма ст. 6 являет собой пример классического определения понятия «публичный порядок».

Вкачестве иного примера, не связанного с инкорпорацией римского права, можно привести знаменитую формулировку положения ст. 1103 ФГК: «Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для лиц, их заключивших». Длительное время это изящное

илаконичное положение (в прежней нумерации – ст. 1134) служило в качестве основы закрепления требования надлежащего исполнения договора – принципа pacta sunt servanda и одновременно в качестве формулировки общегражданского принципа свободы договора (о чем напрямую в тексте данной нормы не говорится, но что с очевидностью вытекает из ее смысла). В ныне действующей редакции ФГК (после изменений 2016 г.) данная статья предваряется нормой ст. 1102, в тексте которой принцип свободы договора изложен в более традиционной формулировке: «Каждый свободен вступать в договор или воздерживаться от его заключения, избирать контрагента и определять содержание и форму договора в пределах, установленных законом…». С точки зрения юридической техники такое дублирование выглядит избыточным.

Следует и в целом констатировать, что в результате изменений, вносимых в текст Кодекса с начала XXI в., лаконичность и емкость его языка начинают размываться, появляются отсутствовавшие в его первоначальном тексте повторы.

ВXX в. первые наиболее заметные изменения Кодекса коснулись положения замужних женщин, которые в первоначальном тексте ФГК приравнивались к умалишенным. Эта правовая фикция имела целью ограничить замужних женщин в праве распоряжаться своим имуществом. Такое положение, создающее неравноправие сторон в браке, было устранено. Равным образом незаконнорожденные дети

38

§ 3. Источники гражданского и торгового права Франции

были уравнены в своем статусе с детьми, рожденными в законном браке.

Последние по времени изменения в статусе лиц и в семейном праве носят характер как предельно общих положений (устанавливающих, как это произошло в тексте ст. 16-1, принцип не ограниченной жизнью человека «неприкосновенности человеческого тела», которое не может ни в целом, ни в отношении отдельных органов быть объектом имущественных прав), так и специальных норм о запрете на евгенические эксперименты, внесенных в текст ФГК в связи с развитием биотехнологий. Научно-технический прогресс предопределил необходимость включения в текст кн. I ФГК положений об использовании генетического материала в целях идентификации.

Изменения 2010–2015 гг. привели к закреплению в тексте Кодекса иного, чем это было ранее, понимания родительской власти, состоящей как в правах, так и в обязанностях и в значительной степени ограниченной за счет расширения компетенции ювенальной юстиции (ст. 373-2-6 и др).

Вэто же время были кардинально реформированы положения

обраке, легализовавшие в ст. 143 однополые браки. На родителей, состоящих в таком браке, распространена сфера действия норм об усыновлении детей.

Следует отметить, что блок регулирования, отведенный браку, разводу и положению детей, является одним из наиболее объемных в ФГК и объединяет около 400 статей.

Менее всего оказались затронуты последними изменениями положения кн. II о праве собственности и об ограниченных вещных правах на землю. Стабильность этих правовых институтов объясняется прогрессивным характером регулирования соответствующих отношений, изначально присутствующим в тексте ФГК. По словам Р.Л. Нарышкиной, Кодекс шел впереди своего времени.

Определение права собственности, данное в 1804 г. в ст. 544, считается классическим: «Собственность есть право наиболее абсолютным образом пользоваться и распоряжаться имуществом, с тем, однако, чтобы это не противоречило законам и регламентам». Блестящая юридическая техника этой нормы позволила в дальнейшем использовать ее (а также норму ст. 552 о территориальной сфере права собственности на земельный участок, не ограниченной его поверхностью) и в условиях усложнения экономики, без необходимости внесения каких-либо корректировок в текст Кодекса. Достаточным оказалось издание лишь специальных законов и административных актов.

39

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Принципиальная гуманизация коснулась правового режима такого объекта вещных прав, как живые животные: они признаются в таком своем качестве «живыми существами, наделенными чувствами» (ст. 515-14 в редакции 2015 г.).

Наиболее заметные последние новеллы кн. III имеют целью восполнить существовавший в Кодексе пробел, касавшийся отсутствия общих положений об обязательствах. До сих пор этот пробел восполнялся судебной практикой путем применения положений о договоре по аналогии. Теперь ст. 1100, 1100-1, 1100-2 закрепляют систему оснований возникновения обязательств.

Как говорилось выше, в Кодексе предельно наглядным и простым способом дополнительно расшифровывается содержание принципа свободы договора.

Обращает на себя особое внимание специально включенная в текст Кодекса группа норм (ст. 1112, 1112-1, 1112-2), рассчитанная на применение к весьма сложным и неоднозначно на практике разрешаемым преддоговорным спорам. В частности, в сферу регулирования введено предоставление заверений.

Вопросы, относящиеся к порядку заключения договора, длительное время решались французскими судами исключительно на основании сложившихся традиций. Теперь порядок заключения договора прямо урегулирован в ФГК (ст. 1113–1122), что создает предвидимость правового результата и исключает опасность возникновения нестабильности

вправоприменительной практике. Специально оговорены особенности заключения договора с помощью электронных средств связи.

Из перечня прямо сформулированных условий действительности договора французский законодатель исключил каузу (ст. 1128). Однако по общему смыслу иных положений ФГК (ст. 1169, 1170 и др.) требование о необходимости законного основания договора все же не должно устраняться на практике.

Почти одновременно с принятием ФГК в 1807 г. был принят Французский торговый кодекс (ФТК). Первые две книги («О торговле вообще» и «О морской торговле») представляли собой тексты ордонансов Кольбера; кроме того, в его состав входили кн. III («О несостоятельности и банкротствах») и содержащая процессуальные нормы кн. IV («О торговой юрисдикции»). Нормы Торгового кодекса соотносились с нормами Гражданского кодекса как нормы соответственно специальные и общие; последние применялись субсидиарно к положениям ФТК.

Довольно скоро Торговый кодекс 1807 г. устарел и превратился

в«славные руины». Объясняется это «и архаичностью норм, и срав-

40