!!!Экзамен зачет 25-26 год / Grazhdanskoe_i_torgovoe_pravo_zarubezhnyh_gosudarstv

§ 1. Общая характеристика

права частного со своим методом административного и иного властного подчинения. Там, где ранее господствовал принцип равенства сторон, теперь нередко применяется принцип власти и подчинения. Объективно происходит процесс публицизации частного права. Но, несмотря на происходящие изменения, деление права на публичное

ичастное сохраняется.

3.Гражданское право охватывает большой круг правоотношений, которые обычно распределяются между гражданским правом в собственном смысле и правом торговым.

Обособление торгового права берет свое начало со Средних веков. Первоначально торговое право было сословно-купеческим правом, оно имело своим предметом торговлю в экономическом смысле, т.е. посредничество в обращении товаров, в обращении платежных средств (векселей, чеков) и перевозке товаров. По мере развития экономических отношений торговое право стало охватывать отношения, складывающиеся в сфере производства. Оно распространилось на отношения по приобретению сырья и сбыту готовой продукции, на всю совокупность отношений, связанных с производством, торговым оборотом, включая транспортные перевозки, банковские услуги, страхование, сферу услуг.

Суммируя, можно сказать, что торговым правом принято называть ту обособленную часть гражданского права, которая исключительно или преимущественно регулирует организацию и деятельность предприятий в сфере производства, товарообмена и услуг.

Торговое право регулирует правовое положение лиц, участвующих в предпринимательской деятельности, оно определяет понятие купца (коммерсанта), его обязанность осуществить регистрацию предприятия, вести торговую отчетность (торговые книги), устанавливает формы самоорганизации предпринимателей – торговые палаты, определяет порядок осуществления представительства и посредничества. Торговым правом определяется характер торговой сделки, организация

идеятельность торговых товариществ.

Торговое право является специальным по отношению к гражданскому праву. Это значит, что в сфере предпринимательства применяются нормы гражданского права, если отсутствуют специальные нормы торгового права или они недостаточно полно регулируют те или иные отношения. И напротив, если имеется специальная норма торгового права, она устраняет действие общей нормы гражданского права по принципу lex specialis derogat lege generali (специальный закон отменяет закон общий). Таким образом, в рамках частного права

21

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

гражданское право и торговое право взаимодействуют на основе соподчиненности1.

Обособление торгового права от права гражданского произошло

вXI–XV вв. в районе Средиземноморья, где в основном сосредоточилась международная торговля. Торговое право зародилось в итальянских городах и распространилось на другие города и страны. Возникновение торгового права как особой отрасли права связано с формированием внутри феодального общества новых капиталистических отношений, которые потребовали особого регулирования, создания особых норм и принципов. Носителями новых отношений являлись коммерсанты – купцы, сосредоточившие свою деятельность в феодальных городах. Купцы объединялись в гильдии, которые постепенно завоевывали особое юридическое положение и создавали особые торговые суды (торговую юстицию) и особое право. Это не было в полном смысле торговое право – jus mercatorum, оно существовало как право сословное, право гильдий и купеческих корпораций2.

Сразвитием торговли расширялись связи между корпорациями торговцев и постепенно формировалось право отдельных местностей, которое выходило за пределы города. Прежде всего это касалось морской торговли, поскольку в Средиземноморье преимущественно шла торговля морем. Создавались единые обычаи, применявшиеся

вморской торговле.

В XVII–XVIII вв. появились попытки урегулировать торговые отношения в законодательном порядке. Впервые такая попытка была предпринята во Франции. За основу были взяты торговые обычаи, которые к XVII в. охватывали различные области торговой деятельности. В результате было издано два ордонанса – «О сухопутной торговле» 1673 г. и «О морской торговле» 1681 г. В историю они вошли как ордонансы Кольбера – министра Людовика XIV. Значение этих нормативных правовых актов состоит в том, что впервые законодательно было введено торговое право на территории всего государства. Ордонансы Кольбера легли в основу Торгового кодекса 1807 г., который до 2000 г. действовал во Франции.

1  См.: Авилов Г.Е. Содержание и соотношение гражданского и торгового кодексов в зарубежных странах // Авилов Г.Е. Избранное / Сост. О.Ю. Шилохвост; Отв.ред. Н.Г. Доронина. М.: Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ; ИД «Юриспруденция», 2012. С. 170.

2  Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Отв. ред. Р.Л. Нарышкина. Ч. I. М.: Междунар. отнош., 1983. С. 6.

22

§ 1. Общая характеристика

Входе Великой французской революции было ликвидировано деление общества на сословия и торговое право продолжило свое существование уже не как сословное право, а как специальное по отношению

кгражданскому праву.

ВГермании торговое право было кодифицировано в XVIII в. В XIX и XX вв. оно развивалось уже в качестве специального регулятора торговых отношений.

Иначе шло развитие торгового права в Англии. Первоначально в Средние века оно также было сословным купеческим правом, которое складывалось как обычное право, применявшееся специальными торговыми судами при купеческих гильдиях. Практика судов, основанная на торговых обычаях и обыкновениях, постепенно сформировала английское купеческое право law merchant. В Средние века торговля в Англии осуществлялась на ярмарках и рынках, куда допускались торговцы по лицензиям (франшизам) короля. На этих рынках создавались торговые суды для разрешения возникающих споров. Это были неформальные суды ad hoc, рассматривавшие споры из неформальных договоров (в том числе устных). Решения принимались на основе торговых обычаев и обыкновений. В 1353 г. по Закону о торговых судах в больших городах создаются Staple Courts – торговые суды, состоявшие из судьи (officer) и жюри – купцов. Этими судами применялись нормы торгового права в большей степени, чем нормы общего права (common law). С 1613 г. суды общего права начали принимать к рассмотрению и разрешению споры из торговых сделок. Но истец должен был доказывать наличие торгового обычая, на котором основана защита его права. Таким образом, суды общего права начали применять law merchant, рассматривая его как специальный обычай в составе общего права, и в XVIII в. торговое право слилось с гражданским правом.

Поскольку правовая система США унаследовала принципы, особенности и черты английской правовой системы, частное право США также не знает деления на гражданское и торговое.

Втех же странах, где существует деление частного права на гражданское и торговое, а это страны, относящиеся к континентальной правовой системе, признается наличие дуализма частного права, т.е. его двойственность, деление на собственно гражданское право и торговое право. В науке под дуализмом частного права понимается обособленность норм, регулирующих коммерческую деятельность, от общего гражданского права, в противоположность монизму, при котором нормы торгового права подчинены гражданскому праву

23

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

и встроены в его систему1. Автономность торгового права проявляется в том, что в ряде стран наряду с гражданскими кодификациями существуют также торговые, например во Франции, ФРГ, Испании, Бельгии, Португалии.

Вместе с тем по мере развития общественно-экономических отношений принципы и нормы торгового права и даже отдельные его институты воспринимаются (реципируются) гражданским правом, что приводит к «коммерциализации» гражданского права. Границы между обеими отраслями права становятся более подвижными. Происходит фактическое слияние многих норм гражданского и торгового права,

врезультате чего некоторые европейские страны отказались от дуализма частного права2. Примером служит частное право Нидерландов, страны, в которой разработан и принят новый Гражданский кодекс, охватывающий все виды частноправовых отношений. Вместе с тем этот процесс не ведет к слиянию гражданского права с торговым правом. Торговые кодексы представляют собой разновидность частноправовых кодификаций, поскольку само торговое право рассматривается как безусловная составная часть частного права, которое по своему предметному содержанию не обнаруживает никаких принципиальных отличий по отношению к гражданскому праву. В этом качестве торговые кодексы занимают субординационное положение относительно гражданских кодексов, в которых содержатся основополагающие принципы и нормы частного права3.

Торговое право более чутко реагирует на новые экономические факторы, вследствие чего оперативнее гражданского права реагирует на появление все новых договорных и иных форм связей между частными лицами. Таким образом, в частном праве зарубежных стран борются две противоположные тенденции: одна направлена на ликвидацию дуализма частного права в пользу монизма и унификации

вединую отрасль; другая, напротив, борется за сохранение дуализма. Это последнее утверждение находит подтверждение в практике. Имеются примеры унификации гражданского и торгового права, например,

вИталии и Швейцарии, которые не привели к преодолению дуализма гражданского права.

1  См.: Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 169. 2  См. там же.

3  См.: Суханов Е.А. Проблемы совершенствования кодификации российского гражданского законодательства // Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения проф. В.А. Дозорцева / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 32.

24

§ 1. Общая характеристика

Причиной сохранения дуализма частного права можно назвать сложившиеся традиции. В торговом праве, несмотря на его тесную связь с гражданским правом, были выработаны собственные нормы

ипринципы, отличающиеся, а часто и противоречащие нормам

ипринципам гражданского права. В частности, гражданское право, начиная с римского, достаточно заформализовано. Торговое право сразу же отказалось от строгого формализма вследствие требований торгового оборота. Торговля требует эффективного и быстрого совершения торговых сделок. В торговом праве в отличие от гражданского права действует презумпция возмездности совершения сделок. Торговое право широко практикует взимание процентов за пользование кредитом, что несвойственно гражданскому праву. В торговом праве применяется повышенная ответственность участников правоотношений, ответственность независимо от вины. Наконец, торговому праву более присущ интернациональный, универсальный характер, оно легче других отраслей права поддается унификации. Примером могут служить Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., имеющая широкий круг участников, Правила толкования международных торговых терминов (ИНКОТЕРМС), разработанные и периодически обновляемые Международной торговой палатой, Принципы международных коммерческих договоров, подготовленные Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), Принципы европейского договорного права и др.

4.Основные принципы современного гражданского права были заложены во Французском гражданском кодексе (ФГК) в начале XIX в. Французский ГК 1804 г., разработанный и принятый в результате Великой французской революции, оказался тем законодательным актом, в котором впервые оказались сформулированы указанные принципы.

ФГК первым закрепил принцип неприкосновенности частной собственности, провозгласив право собственности центральным институтом гражданского права. Защита права собственности в ФГК имеет абсолютный характер.

ФГК также провозгласил принцип формального равенства граждан перед законом. Для своего времени это был прогрессивный принцип, так как пережитки феодальной зависимости были весьма сильны. Несмотря на непоследовательность применения этого принципа к разным категориям граждан, в частности, в отношении замужних женщин, ограниченных в дееспособности, принцип равенства граждан перед законом допускал возможность его воплощения в полном объеме.

25

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Важнейшим принципом, установленным в гражданских кодексах многих стран, является принцип свободы договора, дающий право участникам гражданско-правовых договорных отношений самостоятельно находить контрагентов для заключения договора и устанавливать содержание договорных условий с учетом диспозитивности норм гражданского кодекса и действуя в рамках в основном немногочисленных императивных предписаний закона.

В настоящее время наблюдается усиление и широкое применение принципа добросовестности, закрепленного прямо или в подразумеваемом виде в праве стран с развитой правовой системой. Важность этого принципа подчеркивается тем, что любой юридический акт, совершенный субъектами права, не будет иметь юридической силы, если он противоречит принципу добросовестности.

Принципом, воспринятым практически всеми системами континентального гражданского права, является принцип полного возмещения ущерба в договорных и деликтных обязательствах.

Публично-правовой интерес и внедрение императивных, в том числе административно-правовых, предписаний в частноправовое регулирование во всех европейских странах наблюдается в таких сферах, как антимонопольное законодательство, регулирующее отношения конкуренции на товарных и финансовых рынках, законодательство о защите прав потребителей. Специальными законодательными актами или нормами гражданских кодексов регулируются типовые договоры, стандартизированные условия договоров, договоры присоединения. Специальное регулирование направлено в основном на защиту «слабой стороны» в отношениях.

5. В Российской Федерации Гражданский кодекс (далее – ГК РФ) состоит из четырех частей, которые вводились в действие поочередно, по мере их разработки и принятия соответствующих законодательных актов.

Часть первая ГК РФ (разделы I–III) утверждена законом 30 ноября 1994 г. и введена в действие с 1 января 1995 г., часть вторая (раздел IV) – 26 января 1996 г. и введена в действие с 1 марта 1996 г., часть третья (разделы V и VI) – 26 ноября 2001 г. и введена в действие с 1 марта 2002 г., часть четвертая (раздел VII) – 18 декабря 2006 г. и введена в действие с 1 января 2008 г.1

1  Собрание законодательства Российской Федерации (далее – СЗ РФ). 1994. № 32. Ст. 3301, 3302, в ред. федеральных законов от 29 декабря 2017 г. № 459-ФЗ (СЗ РФ. 2018.

№1 (ч. 1). Ст. 43; 1996. № 5. Ст. 410, 411); от 5 декабря 2017 г. № 379-ФЗ (СЗ РФ. 2017.

№50 (ч. 3). Ст. 7550; 2001. № 49. Ст. 4552, 4553); от 28 марта 2017 г. № 39-ФЗ (СЗ РФ.

26

§ 1. Общая характеристика

Разработка Гражданского кодекса РФ, которая растянулась по объективным и субъективным причинам на долгие 15 лет1, велась на основе положений Конституции Российской Федерации 1993 г., которая в ст. 71 предусматривает отнесение гражданского законодательства к ведению Федерации. Подготовленный в результате напряженных

идолгих усилий Гражданский кодекс не случайно многие юристы называют второй или экономической конституцией, хотя по рангу он относится к обычным законам2.

Произошедшие за последние 25 лет социально-экономические изменения в стране, период смены исторических эпох потребовали

иновых способов регулирования частноправовых отношений. История разработки и принятия ГК РФ необычна по своему характеру и уникальна с точки зрения традиционных подходов к законотворчеству3.

Вначале 1990-х годов в России произошли глубокие политические

исоциально-экономические преобразования, произошла смена исторических эпох, которые потребовали глубокого осмысления вектора

идинамики общественного развития, в том числе и в сфере частноправовых отношений4. Задача, стоявшая перед разработчиками Гражданского кодекса, была уникальной с позиций традиционного законотворчества в силу того, что экономические отношения, основанные на свободном рынке и на которые был нацелен новый Гражданский кодекс, еще не сформировались5.

На первом этапе подготовки проекта Гражданского кодекса обсуждалась и проблема дуализма частного права в контексте возможной или вероятной подготовки и торгового кодекса. Но эта идея не нашла поддержки у большинства цивилистов, которые пришли к общему выводу о том, что «регулирование имущественных отношений в сфере гражданского оборота, независимо от субъектного состава этих

2017. № 14. Ст. 1998; 2006. № 52 (ч. 1). Ст. 5496, 5497); от 28 марта 2017 г. № 43-ФЗ (СЗ РФ. 2017. № 14. Ст. 2002).

1  См.: Яковлев В.Ф. О кодификации гражданского законодательства современной России // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею д.ю.н., проф. А.Л. Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский и Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 384.

2  См. там же. С. 386.

3  См.: Комаров А.С. Гражданский кодекс России как источник частного права // Развитие основных идей Гражданского кодекса России в современном законодательстве и судебной практике: Сборник статей, посвященный 70-летию С.А. Хохлова / Исслед. центр частного права; Ин-т частного права; Отв. ред. С.С. Алексеев. М.: Статут, 2011. С. 113.

4  См. там же. С. 109.

5  См. там же. С. 113–114.

27

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

отношений, должно быть подчинено одним и тем же принципам»1. В истории российского гражданского законодательства вопрос о создании торгового кодекса всегда решался отрицательно. Торговая кодификация и в зарубежных странах имеет частноправовой характер и в любом случае субординационную, т.е. подчиненную по своему характеру, связь с гражданско-правовой кодификацией2.

Гражданское право России принадлежит к системе континентального права, Гражданский кодекс основан на принципах частного права, свойственных странам, имеющим в основе экономического строя свободные рыночные отношения и товарообмен. Такими принципами являются равенство участников отношений, свободы в осуществлении своих прав; полное возмещение ущерба, причиненного другому участнику отношений3.

Часть первая ГК РФ содержит три раздела. Раздел I «Общие положения» включает пять подразделов о лицах, об объектах гражданских прав, о сделках, сроках и об исковой давности. Раздел II носит название «Право собственности и другие вещные права». Раздел III включает общие положения об обязательствах. Часть вторая ГК РФ посвящена отдельным видам обязательств, включая отдельные виды договоров, обязательств вследствие причинения вреда и обязательств вследствие неосновательного обогащения. Часть третья ГК РФ включает положения о наследственном праве и международном частном праве. Часть четвертая охватывает положения о правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: авторское право, права, смежные с авторскими, патентное право, права на отдельные виды средств индивидуализации предприятий, товаров и услуг.

За годы, прошедшие со времени принятия части первой ГК РФ,

вГражданский кодекс вносились изменения, но все же он «оказался

всравнении с другими кодексами довольно стабильным актом»4. Изменения касались в основном части первой Кодекса, которая принималась на первом этапе перехода к рыночной экономике5.

1  См.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006). М.: Статут, 2010. С. 299.

2  См.: Маковский А.Л. Указ. соч.; Суханов Е.А. Проблема совершенствования кодификации российского гражданского законодательства // Актуальные вопросы российского частного права: Сборник статей, посвященный 80-летию со дня рождения проф. В.А. Дозорцева / Исслед. центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 34–35; Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 169–183.

3  См.: Маковский А.Л. Указ. соч. С. 301. 4  Яковлев В.Ф. Указ. соч. С. 387 и след. 5  Там же.

28

§ 2. Система источников

Объемные изменения вносились Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»1 и касались они основополагающих положений об отношениях, регулируемых гражданским законодательством, основаниях возникновения гражданских прав и обязанностей, о пределах осуществления гражданских прав, а также правовом положении физических лиц. Часть первая ГК РФ подвергалась и более поздним значительным изменениям

идополнениям. Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»2 были внесены изменения в общие положения об обязательствах.

Часть третья «Международное частное право» ГК РФ претерпела значительные изменения в 2013 г. с принятием Федерального закона от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации»3.

Перечислены лишь некоторые из законов, которыми дополнялись

иизменялись положения Гражданского кодекса, на основе которых Кодекс модернизуется и совершенствуется.

§2. Система источников гражданского

иторгового права зарубежных стран

1.Под источниками права в юридической науке принято понимать способы установления правовых норм. Это так называемая внешняя форма права. Внутренней формой права признается система права, т.е. распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых отношений и предмету правового регулирования.

В указанном смысле существуют следующие источники гражданского и торгового права зарубежных государств:

1) законы – акты высших органов законодательной власти;

2) административные акты – нормативные правовые акты, принимаемые органами исполнительной власти;

3) судебная практика;

4) обычаи.

1  СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7627. 2  СЗ РФ. 2015. № 10. Ст. 1412.

3  СЗ РФ. 2013. № 40 (ч. 3). Ст. 5039.

29

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

В юридической литературе в качестве еще одного источника права называют доктрину – высказывания, взгляды, утверждения ученых, сформулированные ими в авторитетных трудах по праву. На практике доктрина оказывает известное и нередко весьма существенное воздействие на понимание и толкование норм права, но источником права в формальном понимании доктрина не является.

Перечисленные источники права образуют систему источников, которая не является одинаковой для всех стран.

2.В странах континентальной Европы, принадлежащих к романогерманской правовой семье, а также в странах, которые заимствовали их систему права, на первом месте в принципе стоит закон. Гражданское право, равно как и право торговое, в этих странах кодифицировано, и большинство кодексов введено в действие законами, хотя

внастоящее время наблюдаются исключения из этого общего правила. Нормативные правовые акты органов исполнительной власти официально играют подчиненную роль.

Судебная практика вообще источником права не считается. Признается, что суды, принимая решения, не создают общих норм права, не занимаются правотворчеством, не подменяют собой законодателя, а лишь толкуют действующее позитивное право. Решение суда по конкретному делу обязательно только для данного дела и для данных спорящих сторон.

3.Иное положение существует в странах системы общего права (common law) или англосаксонского права. Хотя в принципе в этих странах закон играет главенствующую роль в ряду источников права, судебная практика, толкующая законы и иные нормативные правовые акты, не только официально является источником права, но в действительности имеет гораздо большее значение, нежели закон, не говоря уже об актах, издаваемых органами исполнительной власти. В этих странах действует система судебного прецедента. Понятие судебного прецедента рассматривается в подразделе об источниках права Англии.

Таким образом, соотношение источников в системе права в странах общего права иное, нежели в странах континентального права.

4.В процессе исторического развития изменяется и соотношение отдельных источников в системе права: если в эпоху промышленного капитализма в странах романо-германской системы права на первое место выдвигался закон, то в период технической революции, современного развития технологий и глобализации экономики, активно-

30