!!!Экзамен зачет 25-26 год / Grazhdanskoe_i_torgovoe_pravo_zarubezhnyh_gosudarstv

§ 7. Источники гражданского права США

«Общие положения»; разд. 2 «Продажа»; разд. 3 «Торговые бумаги»; разд. 4 «Банковские депозиты и инкассовые операции»; разд. 5 «Аккредитивы»; разд. 6 «Комплексное отчуждение»; разд. 7 «Складские свидетельства и другие товарораспорядительные документы»; разд. 8 «Ценные бумаги»; разд. 9 «Обеспечение сделок. Продажа причитающихся платежей, договорных прав и бумаг на движимость»; разд. 10 «Дата вступления в силу и отмена других законов»1.

Обращает на себя внимание, что ЕТК содержит значительное число предписаний, регулирующих банковскую деятельность. Это дало повод в американской юридической литературе называть этот Кодекс «кодексом банкиров». Вне всякого сомнения, крупные банки США были заинтересованы в его создании и введении в действие, поскольку ЕТК введены понятия и определения ценных бумаг и оборотных документов. В то же время за пределами регулирования Кодекса остались такие важные вопросы, как правовое положение корпораций, несостоятельность, торговое представительство, страхование и др.

Позднее появилась потребность в единообразном регулировании

ииных отношений в сфере торгового оборота. Кодекс был дополнен разд. 2А «Договор аренды». Необходимость унификации правового регулирования аренды-продажи (лизинга) движимости была обусловлена чрезвычайно широким распространением аренды-продажи движимого имущества, но сделки подобного типа регулировались частично нормами общего права, касающимися движимого имущества, частично – нормами разд. 2 и частично – разд. 9 ЕТК США. Тем самым назрел вопрос об унификации норм, регулирующих договор лизинга.

Был также введен новый разд. 4А «Перевод средств». Платежи с использованием чеков к этому времени уже были урегулированы разд. 3

и4 ЕТК США. В торговом обороте широко применяющиеся расчеты с помощью кредитных карт регулируются федеральным Законом об электронной передаче средств. В этой сфере расчетной деятельности существуют также специальные правила, принимаемые различными операционными центрами, осуществляющими многочисленные денежные операции.

1  Информацию о структуре ЕТК, а также об основных принципах, на которых он выстроен, можно почерпнуть из вводных статей к последнему по времени русскоязычному изданию Кодекса, см.: Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. М.: Междунар. центр фин.-экон. развития, 1996. С. 7 и далее (серия «Современное зарубежное и международное частное право»). Необходимо принимать к сведению, что указанное издание не учитывает те изменения, которые вносились в ЕТК в последующие годы.

91

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Новый раздел ЕТК предназначен для регулирования отношений, возникающих при осуществлении платежей с использованием банками системы кабельных переводов, автоматизированных клиринговых расчетов или иных коммуникационных систем клиринга.

Были внесены существенные изменения в разд. 6, имевший первоначальное наименование «Комплексное отчуждение». По существу, с внесением изменений в текст ЕТК штатам было предложено отменить действующий текст этого раздела и заменить его одним из разработанных альтернативных вариантов. Раздел 6 получил новое название «Комплексные продажи». Практика показала недостаточную эффективность предыдущего нормативного регулирования, которое оказалось неэффективным в отношении злоупотреблений при комплексном отчуждении имущества, если отчуждение осуществлялось не в порядке обычного ведения дел.

Подверглись изменениям также и ряд других разделов ЕТК1. Продолжает работу Постоянный редакционный комитет по совершенствованию ЕТК, который подготавливает предложения о внесении дополнений и изменений в текст Кодекса.

Достижение единообразия правового регулирования по довольно широкому кругу отношений в юридически независимых друг от друга правовых системах штатов является сложной практической задачей. Единообразия правового регулирования в условиях прецедентного права невозможно добиться только путем принятия законодательными органами штатов единообразных текстов законов. Известно, что некоторые штаты приняли предложенный проект ЕТК с поправками. Поэтому требуется не только единообразное содержание законов штатов, но и столь же единообразное их толкование. В ЕТК содержатся правила толкования, которыми должны руководствоваться суды (ст. 1-102). В соответствии с этими правилами закон должен свободно толковаться и применяться для достижения его основных целей и задач. Однако достичь единообразия в толковании закона в масштабах всей страны не удается, поскольку, с одной стороны, решения одного штата не являются обязательными для судов другого штата, а с другой стороны, суды, рассматривая аналогичные дела даже в пределах одного штата, ссылались на разные правила толкования и приходили и приходят к диаметрально противоположным результатам. Кроме того, Кодекс предоставляет большой простор судейскому усмотрению, так как содержит такие правовые категории, как «добросовестность», «ком-

1  Последняя по времени крупная реформа касалась разд. 9 ЕТК.

92

§ 7. Источники гражданского права США

мерческая целесообразность», «разумность» и др. Неоднозначности толкования статей Кодекса способствует его сложный юридический язык, требующий высокого уровня профессиональной подготовки. Юридико-технически Кодекс отличает сложность построения многих статей, отсылочный характер статей и их громоздкость.

Составление и издание официального постатейного комментария к Кодексу является прерогативой Постоянного редакционного совета (Permanent Editorial Board), который должен способствовать единообразному применению ЕТК. Но в судебной практике встречаются дела,

вкоторых суды отказывались следовать комментарию, а решали споры

всоответствии с собственной интерпретацией текста ЕТК. Помимо официального комментария, издается большое количество научных комментариев постатейно и по привязке к отдельным словам и фразам, используемым в Кодексе1.

Введение практически на всей территории государства единообразного закона, регулирующего столь широкую сферу отношений, имело большое практическое значение и существенным образом повлияло на развитие права США.

6.Федеральные правительственные постановления и постановления правительств штатов относятся к числу подзаконных источников права США. На федеральном уровне постановления правительственных органов, имеющие нормативный характер, как и федеральное законодательство, консолидируются в алфавитном порядке в Своде федеральных постановлений (Code of Federal Regulations) (CFR). Подзаконные акты не должны противоречить законодательству и должны издаваться в пределах компетенции соответствующего правительственного органа.

7.Обычай (custom) является субсидиарным источником права. Понимание обычая как источника гражданского права правовой си-

стемой США отличается от понимания правом Англии, хотя при определении обычая как источника права американские суды пользуются в основном теми же критериями и пониманием обычая, что и англий-

1  Самыми авторитетными комментариями к ЕТК признаются комментарий Д. Уайта и Р. Саммерса (White J.J., Summers R.S. Uniform Commercial Code. Practitioner Treatise Series. 6th ed.), работа Р. Андерсона (Anderson R.A. Anderson on the Uniform Commercial Code. 3rd ed.), трактат В. Хоукланда (Hawkland W.D. Uniform Commercial Code Series) и издание авторства Т. Куинна (Quinn T.M. Quinn’s Uniform Commercial Code Commentary and Law Digest. Revised 2nd ed.). Названные работы – это многотомные издания, дающие исчерпывающие сведения о состоянии дел с практикой толкования Кодекса в американских судах.

93

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

ские суды. Суды США признают, что торговые обычаи должны быть правилами поведения, применяющимися в сходных обстоятельствах длительное время лицами, занятыми в одной и той же сфере деятельности или бизнеса на одной и той же территории. Правило поведения, чтобы стать обычаем, должно длительно применяться, однако в США не требуется их столь древнее происхождение, как в Англии. В силу длительности применения обычая возникает презумпция знания обычая всеми лицами, действующими в данной сфере деятельности или проживающими на данной территории.

Обычаи различают по их территориальному действию: общие, региональные и местные. Общие обычаи действуют на территории всего государства и являются частью правовой системы всей страны. Существование такого обычая должно быть установлено судом. Региональные обычаи действуют на территории какого-то региона, даже выходящего за пределы официального административного деления. Местные обычаи действуют на территории округа, района и имеют ограниченное значение.

По содержанию любой обычай не должен противоречить публичному порядку и не должен возлагать непомерные обязательства на одних, создавая неоправданные привилегии для других, т.е. обычай должен быть общественно полезным.

8. Гораздо большее значение имеют торговые обыкновения (trade usages), которые признаются судами не в качестве правовых норм, а лишь как сложившаяся практика в конкретной области экономической активности. Примером действия торговых обыкновений может служить известное дело U.S. Naval Institute v. Charter Communications1.

Спор касался правильного понимания некоторых терминов, используемых в индустрии книгоиздания, в частности, требовалось выяснить, что означает слово «опубликовать», которое было употреблено в договоре о публикации бестселлера «Охота за «Красным Октябрем»». Договор был заключен между двумя издательствами: первое публиковало книгу в твердом переплете, второе – в мягкой обложке, т.е. издавало более дешевый вариант книги, подлежавший выпуску в более поздний срок с таким расчетом, чтобы более дорогой тираж был распродан. Названный термин, по решению суда, надлежало интерпретировать в соответствии с обыкновением, сложившимся в области книгоиздания

1  U.S. Naval Institute v. Charter Communications, 875 F.2d 1044, 1049 (2d Cir. 1989). Обстоятельства спора приводятся по следующему изданию: Corbin on Contracts. Vol. 5. Revised ed. by J.M. Perillo. Charlottesville: Lexis Law Publishing, 1998. P. 110.

94

§ 7. Источники гражданского права США

и книготорговли. Суд решил, что значение оговорки о дате публикации книги в мягкой обложке, а стороны на этот счет указали в договоре, что такая публикация состоится «не ранее чем в октябре», должно быть понимаемо так, что само опубликование тиража и его поставка в магазины могут иметь место и ранее наступления октября, главное, чтобы продажи не начались ранее. Суд решил, что торговое обыкновение позволяет толковать использованную в договоре формулировку как означающую «доступно для публичной продажи первого октября».

Легальное определение торгового обыкновения как правовой категории содержится в п. 2 ст. 1-205 ЕТК. В соответствии с ним торговым обыкновением является любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой.

Существование и содержание торгового обыкновения подлежат доказыванию, так же как доказываются факты. Торговые обыкновения могут быть сведены в своды правил той или иной профессии, что облегчает сторонам по делу процесс доказывания факта существования торгового обыкновения и его содержание. В любом случае право толкования торгового обыкновения и возможность его применения

кспорным правоотношениям принадлежит суду.

9.Заведенный порядок (course of dealing) – это единообразие предшествующего поведения сторон данной сделки, которое с точки зрения права может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых в договоре выражений и практических действий сторон. Из этого определения следует, что между сторонами к моменту возникновения спора должны существовать предшествующие деловые отношения, в которых одно и то же действие постоянно повторяется с молчаливого согласия сторон. В качестве иллюстрации может быть приведено дело Capitol Converting Equipment v. LEP Transport 1. Компания, занимавшаяся автомобильными грузоперевозками, допустила нарушение, не предоставив грузоотправителю, с которым у компании был заключен договор, машину под погрузку. В судебном разбирательстве компания заявила, что она вправе воспользоваться оговоркой об ограничении своей ответственности, отпечатанной на оборотной стороне инвойса,

1  Capitol Converting Equipment v. LEP Transport, 750 F. Supp. 862, 867 (N.D. III. 1990). Обстоятельства спора приводятся по следующему изданию: Corbin on Contracts. Vol. 5. Revised ed. by J.M. Perillo. Charlottesville: Lexis Law Publishing, 1998. P. 165.

95

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

выданного по стандартной форме. Суд, согласившийся рассмотреть дело в порядке ускоренного производства и опиравшийся при этом на заявленное ограничение ответственности, указал, что количество заказов на перевозку, ранее сделанных спорящими сторонами, не имеет значения, пока не встает вопрос о том, является ли это количество достаточным, чтобы утверждать наличие сложившегося между ними порядка взаимодействия. Отправитель груза, как указал суд, не оспорил утверждение перевозчика, что между ними в предшествующие 12 лет были заключены сотни договоров о перевозке,

иэта цифра даже при самом консервативном подходе определенно образует последовательность предшествующего поведения, достаточную, чтобы вознести ее в степень заведенного порядка. Сделки всегда подтверждались инвойсами одной и той же формы, на их обороте всегда печаталась спорная оговорка, а значит, следование ей образовали заведенный порядок в отношениях сторон.

10.Различие между обычаем, торговым обыкновением и заведенным порядком заключается в том, что обычай является нормой объективного права и подлежит применению, если только стороны в соглашении не исключили применение обычая специальной оговоркой, независимо от субъективного знания обычая субъектом в каждом отдельном случае. К настоящему времени дела с применением обычая в судах встречаются достаточно редко.

Большее распространение получили торговое обыкновение и заведенный порядок, которые применяются: а) для толкования слов

ивыражений, употребляемых сторонами в договоре, для придания им смысла, вкладываемого участниками торгового оборота в данной сфере деятельности и в данной местности; б) для дополнения письменных условий договора даже в том случае, если стороны считали, что условия были окончательно сформулированы при заключении договора,

ив) для ограничения условий соглашения.

Вопрос об осведомленности сторон договора о существующем обыкновении и намерении сторон подчинить свои правоотношения существующему обыкновению или заведенному порядку решается судами неоднозначно. Основываясь на общем правиле о необходимости знания торгового обыкновения или заведенного порядка, суды нередко применяют торговое обыкновение и в том случае, если не доказан факт знания стороной торгового обыкновения или заведенного порядка, исходя из критерия поведения разумного человека. Если разумному человеку в аналогичных обстоятельствах должно было быть известно о существовании обыкновения, то и в рассматриваемом деле необходи-

96

§ 7. Источники гражданского права США

мо исходить из предполагаемого знания сторонами обыкновения, если не будет доказано обратное. Тем самым бремя доказывания отсутствия субъективного знания обыкновения возлагается на сторону, отрицающую возможность применения торгового обыкновения и заведенного порядка по этому основанию. ЕТК в ст. 1-205 исходит из того, что торговое обыкновение и заведенный порядок должны применяться, когда стороны по договору заняты в одной и той же сфере деятельности, либо они знают, либо должны знать торговое обыкновение

изаведенный порядок.

11.Проблема знания торгового обыкновения и заведенного порядка субъектами гражданского и торгового оборота существует в каждом государстве. Для США она особенно актуальна, поскольку правовая система США является самой сложной из всех существующих систем прецедентного права. Чрезвычайная множественность источников права в совокупности с другими факторами порождает сложность

инеопределенность правового регулирования, на преодоление которых направлены попытки обобщения и систематизации права США. Наиболее значительным шагом в этом направлении является частная кодификация решений судов (Restatements of the Law), подготовленная уже упоминавшимся Американским институтом права1. Кодификации подверглись основные институты гражданского и торгового права: договорное право (Restatement of the Law of Contract), представительство (Restatement of the Law of Agency), доверительная собственность (Restatement of the Law of Trust), деликтное право, реституция и др. Некоторые подобного рода своды правил неоднократно переиздавались. Это и упомянутый ранее Свод коллизионного права, и Свод договорного права. Данная кодификация является частным изданием, не получившим законодательного утверждения или формального одобрения, и не содержит норм права. Несмотря на это, кодификация, подготовленная лучшими правоведами США и содержащая обширные систематизированные сведения, дающая детальное представление о праве США, приобрела большой авторитет и широко цитируется судами при рассмотрении конкретных дел. Суды чаще следуют идеям, изложенным в этой частной кодификации, однако наряду с таким подходом существуют решения, в которых суды не признают правильность положений кодификации.

1  В американской литературе соответствующие документы зачастую именуются словосочетанием code-like document, за ними признается качество подобия кодексу в обычном понимании этого термина.

97

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

Современное гражданское и в особенности торговое право США оказывают определенное влияние на формирование соответствующих норм права в других государствах. В частности, акционерное право и антитрестовское законодательство США оказали влияние на законодательство таких стран, как Германия и Япония. Договорное право отдельных американских штатов, в частности Калифорнии, Делавэра, Нью-Йорка и Флориды, является часто избираемым сторонами трансграничных сделок в качестве применимого, в особенности когда речь идет о договорах, оформляющих финансирование венчурных проектов, о сделках с капиталом, продаже и передаче лицензий на объекты интеллектуальной собственности в сфере высоких технологий.

§ 8. Источники гражданского и торгового права Нидерландов

Особое внимание к изучению системы источников права, регулирующих в современных условиях отношения в сфере гражданского

иторгового оборота в Нидерландах, объясняется тем обстоятельством, что здесь на протяжении второй половины XX в. происходило наиболее заметное по сравнению с правовыми системами других стран

идостаточно глубокое реформирование действующего гражданского

иторгового права. Цель этого процесса заключалась в приспособлении позитивного содержания частного права к потребностям регулирования общественных отношений, для которых в этот период были характерны достаточно существенные социально-экономические изменения, свойственные практически всем странам с развитой рыночной экономикой.

Реформа гражданского и торгового права в Нидерландах нашла свое воплощение прежде всего в принятии нового Гражданского кодекса, который отразил основные тенденции в развитии современного частного права, характерные для гражданского и торгового права стран, относящихся к романо-германской (континентальной) традиции. Важно отметить, что при разработке ГК Нидерландов не осталось без тщательного изучения развитие частного права в ведущих странах, относящихся к англо-американской правовой семье. Необходимо подчеркнуть, что во многом новые подходы к формулированию законодательных норм не только касались содержания самих правил, но и предусматривали усиление роли суда в правоприменительной деятельности, включая и в определенной мере аспект их участия в правотворчестве.

98

§ 8. Источники гражданского и торгового права Нидерландов

Частное право Нидерландов представляет собой классический пример национальной правовой системы, относящейся к континентальному праву или, иными словами, к романо-германской правовой семье. Ранее действовавший в Нидерландах Гражданский кодекс был принят в 1838 г., одновременно был принят и Торговый кодекс. Гражданский кодекс 1832 г. в значительной степени был построен на Французском гражданском кодексе 1804 г., который во многих случаях повторялся буквально. В дополнение к действовавшему законодательству в середине XX в.

вНидерландах было принято немалое количество отдельных законов, касавшихся весьма важных аспектов регулирования частноправовых отношений, которые традиционно регламентировались в существовавших Гражданском и Торговом кодексах. Вместе с тем к середине прошлого века стало достаточно очевидным, что принятые в первой половине XIX в. кодексы серьезно устарели. Это касалось прежде всего норм общей части гражданского права. Общие положения, регулировавшие имущественные отношения, в частности право собственности, обязательственное право, не соответствовали потребностям имущественного оборота в изменившихся социально-экономических условиях. Реформу законодательства подталкивало также и то, что образовавшиеся

впозитивном праве пробелы восполнялись судебной практикой, что, безусловно, требовало ее систематизации для обеспечения определенности и предсказуемости права в процессе его применения.

Потребовавшая нескольких десятилетий работа по созданию нового Гражданского кодекса проводилась поэтапно. Было сохранено традиционное деление кодекса на книги, включавшие в себя положения, составлявшие определенные правовые институты. На первом этапе реформированию были подвергнуты нормы, относящиеся к правовому положению субъектов права. В 1970 г. была закончена работа над кн. 1, содержащей нормы о физических лицах и семейном праве, и в 1976 г. была принята кн. 2, включающая в себя нормы о юридических лицах,

втом числе законодательство о торговых товариществах, ассоциациях и учреждениях (фондах). В 1991 г. была принята кн. 8, содержащая нормы о транспортном праве. В 1992 г. вступили в силу кн. 3, 5, 6 и 7, содержащие общие положения, относящиеся к правовому регулированию имущественных отношений, вещному праву, общей части обязательственного права, а также нормы о некоторых отдельных видах договоров. Завершающая стадия работы охватывает кн. 4 («Наследственное право») и кн. 9 («Интеллектуальная собственность»).

Гражданский кодекс Нидерландов по своей концепции продолжает обозначившуюся в первой половине прошлого века в некоторых стра-

99

Глава 1. Источники гражданского и торгового права

нах романо-германской системы права (например, в Италии, Швейцарии) тенденцию в кодификации частного права, заключающуюся

вотказе от дуализма в частном права, а именно от существования торгового права как отдельной отрасли. Таким образом, новый ГК Нидерландов охватывает все правовое регулирование, относящееся как к гражданскому, так и к торговому праву.

Сточки зрения основной концепции ГК Нидерландов безусловный интерес представляет то, как в новом законодательстве удалось найти решение проблемы, ставшей весьма актуальной во второй половине XX в. для континентальной правовой системы, в основе которой, как известно, лежит кодифицированное право. Эта проблема заключалась

внеобходимости найти в развитии и совершенствовании действующего позитивного права правильное сочетание между законодательной формой его существования и постоянно возрастающей тенденцией к судебному правотворчеству.

Считается, что кодифицированные правовые предписания обеспечивают необходимую ясность, определенность и предсказуемость

врегулировании общественных отношений. Но вместе с тем эти отношения непрерывно и динамично развиваются под воздействием постоянно изменяющихся социальных, экономических и техногенных факторов. Естественно, что законодатель оказывается не в состоянии так же динамично менять и приспособлять закрепленные в законодательстве правила к новым ситуациям. Поэтому эти обстоятельства делают объективно необходимым наделение суда определенной степенью свободы для применения в своих решениях ранее неизвестных правовых подходов и норм. Судьи должны быть полномочны действовать

вситуациях, когда отсутствует соответствующий закон, регулирующий данные отношения.

Авторы нового Гражданского кодекса, безусловно, осознавали эти проблемы и предложили решение, которое в известной мере достаточно далеко отходило от традиций континентальной правовой системы и вызывало ассоциации с принципами, на которых построена англо-американская система прецедентного права. Многочисленные и предельно детализированные нормы Кодекса, составляющие строгую систему общих и специальных норм, позволяют найти ответ на подавляющее большинство вопросов правового регулирования граждан- ско-правовых отношений, возникающих в повседневной жизни. Этот массив конкретных норм Кодекса сбалансирован с помощью метода, предусматривающего наряду с такими детальными правилами использование «генеральных» норм. «Генеральные» нормы предоставляют

100