зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке).

Условия о предмете залога будут считаться согласованными, если залогодатель и залогодержатель внесут в него данные, позволяющие однозначно идентифицировать предмет залога. Например, если предметом залога является здание, то при его передаче в залог в договоре необходимо отразить данные, содержащиеся в документах технического учета недвижимости и в документах, оформляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним (адрес здания, его назначение, планировка, общая площадь, номер государственной регистрации и другие признаки). К договору также необходимо приложить кадастровый план земельного участка, на котором расположено здание, с присвоенным участку кадастровым номером. Если предметом залога является право требования, то необходимо четкое описание обязательства или иного правоотношения, из которого оно возникло и в связи с которым оно сохраняет свою действитель ность. Отмеченные требования о необходимости индивидуализации предмета залога являются следствием принципа специальности залога: объектом залога может быть только известное, опре деленное имущество1. Исключение из данного принципа составляет определение предмета при залоге товаров в обороте, в силу чего залог товаров в обороте приобретает черты особой разновид ности залога.

В договоре могут быть согласованы иные условия, касающиеся предмета залога, но не идентифицирующие его. Их отсутствие в договоре не влияет на его действительность. Например, при заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержа& теля обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности залогодателем дает залогодержателю лишь право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке (ст. 12 Закона об ипотеке), но не влечет недействительности договора об ипотеке.

Условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка либо к договору, регулирующе му основное обязательство и содержащему соответствующие условия, либо к иным документам, содержащим данные о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Условие об оценке предмета залога должно согласовываться залогодателем и залогодержателем1.

6. Оформление залога

Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма (п. 2 ст. 339 ГК), несоблюдение которой влечет недействительность договора (п. 4 ст. 339 ГК).

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК нотариальному удостоверению подлежит договор о залоге движимого имущества или залоге прав на имущество, заключенный в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен. Примером договора о залоге движимого имущества, подлежащего нотариальному удостоверению, может служить договор залога, совершенный с целью обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из договора ренты, который сам во всех случаях подлежит нотариальному удостоверению (ст. 584 ГК). Возможность и необходимость заключения такого договора залога вытекает из п. 2 ст. 587 ГК, согласно которому существенным условием договора ренты, предусматривающего отчуждение движимого имущества, является условие о предоставлении плательщиком ренты ее получателю обеспечения, предусмотренного ст. 329 ГК.

Договор ипотеки заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке). Договор ипотеки считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке)2. Порядок регистрации договора ипотеки урегулирован ст. 19–28 Закона об ипотеке и ст. 29 Федерального закона от 29 июля 1997 г. № 122 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»1.

Следует иметь в виду, что право залога на недвижимое имущество, будучи зарегистрированным в государственном реестре прав на недвижимое имущество, подчиняется принципам ипотечной системы2:

•во первых, принципу специальности, заключающемуся в том, что запись об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество касается строго определенного, конкретного объекта недви жимости;

•во вторых, принципу обязательности, означающему, что право ипотеки имеет юридическую значимость для всех третьих лиц только после внесения записи о ней в государственный реестр прав на недвижимое имущество;

•в третьих, принципу гласности (публичности), предполагающему доступность записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество всем заинтересованным лицам;

•в четвертых, принципу достоверности, предполагающему презумпцию правильности и законности записи об ипотеке в государственном реестре прав на недвижимое имущество, которая может быть опровергнута только судом;

•в пятых, принципу старшинства, заключающемуся в том, что право залога, внесенное в государственный реестр прав на недвижимое имущество ранее другого права залога, является предшествующим залогом, а зарегистрированное позже — последующим залогом. Права предшествующего залогодержателя подлежат преимущественной реализации по сравнению с правами последующего залогодержателя3.

Договоры залога движимого имущества, в том числе залога автотранспортных средств, не подлежат государственной регистрации, а потому не становятся недействительными из за ее отсут ствия1.

Отдельные виды залога могут быть оформлены документом, отличным от договора залога. Так, п. 2 ст. 358 ГК предусматривает особую форму для залога вещей в ломбарде — залоговый билет. В соответствии с п. 4 ст. 912 ГК товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, в течение времени его хранения может быть предметом залога путем залога со ответствующего свидетельства, являющегося ценной бумагой. Следует учитывать, что залоговое свидетельство (варрант) вместе со складским свидетельством или отдельно от него может передаваться по передаточным надписям (ст. 915 ГК). Держатель залогового свидетельства, иной, чем держатель складского свидетельства, имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве (п. 3 ст. 914 ГК).

Действующее законодательство не предусматривает возможность оформления залога недвижимости (ипотеки) каким либо другим документом, кроме договора о залоге. Но при этом права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной (п. 1 ст. 13 Закона об ипотеке)2. Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству. Согласно п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей право ее законного владельца, во первых, на получение исполнения по денежному обязательству, обес печенному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, причем без представления других доказательств существования этого обязательства; во вторых, его право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.

Закладная должна содержать в себе следующие обязательные реквизиты:

1)слово «закладная», включенное в название документа;

2)имя залогодателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодатель — юридическое лицо;

3)имя первоначального залогодержателя и указание места его жительства либо его наименование и указание места нахождения, если залогодержатель — юридическое лицо;

4)название кредитного договора или иного денежного обязательства, исполнение которого обеспечивается ипотекой, с указанием даты и места заключения такого договора или основания возникновения обеспеченного ипотекой обязательства;

5)имя должника по обеспеченному ипотекой обязательству, если должник не является залогодателем, и указание места регистрации должника либо его наименование и указание места нахождения, если должник — юридическое лицо;

6)указание суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, и размера процентов, если они подлежат уплате по этому обязательству, либо условий, позволяющих в надлежащий момент определить эту сумму и проценты;

7)указание срока уплаты суммы обязательства, обеспеченной ипотекой, а если эта сумма подлежит уплате по частям — сроков (периодичности) соответствующих платежей и размера каждого из них, либо условий, позволяющих определить эти сроки и размеры платежей (план погашения долга);

8)название и достаточное для идентификации описание имущества, на которое установлена ипотека, и указание места нахождения такого имущества;

9)денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, — денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика;

10)наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право (с указанием номера, даты и места государственной регистрации), а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды — точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права (в случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную этих данных обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки);

11)указание на то, что имущество, являющееся предметом ипотеки, обременено правом пожизненного пользования, аренды, сервитутом, иным правом либо, напротив, не обременено никаким из подлежащих государственной регистрации прав третьих лиц на момент государственной регистрации ипотеки;

12)подпись залогодателя, а если он является третьим лицом — также и должника по обеспеченному ипотекой обязательству;

13)сведения о государственной регистрации ипотеки;

14)указание даты выдачи закладной первоначальному залогодержателю.

Документ, в котором отсутствует какой либо из вышеуказанных реквизитов, не является закладной (п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке).

Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права за логодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, независимо от первоначального залогодержателя и предшествующих владельцев закладной (п. 2 ст. 48 Закона об ипотеке). Первоначальные залогодержатели — кредиторы (как правило, банки иные кредитные учреждения), продавая закладные, рефинансируют свою деятельность, привлекая с рынка новые денежные ресурсы, используемые ими для выдачи новых кредитов1.

Закладная не заменяет договор о залоге, а лишь является оборотным документом, облегчающим передачу прав залогодержателя по договору залога недвижимости и права требования из обеспеченного ипотекой обязательства в целях организации их коммерческого оборота. Поэтому согласно п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается. При совершении такой сделки она признается ничтожной. Передача прав по закладной другому лицу совершается путем заключения сделки в простой письменной форме и означает передачу этому лицу всех удостоверяемых ею прав. Закладная в действующем Законе об ипотеке не имеет ничего общего с закладными (закладными крепостями) и закладными листами, которые использовались в дореволюционной России1.

7. Юридическая природа права залога

Право залога возникает с момента заключения договора о залоге (ст. 341 ГК, ст. 11 Закона об ипотеке), а в отношении залога имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, — с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст. 341 ГК). Право залога на товары в обороте возникает одновременно с возникновением у залогодателя права собственности или права хозяйственного ведения на эти товары (п. 2 ст. 357 ГК). Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным ипотекой с момента возникновения права залога. Право залога на недвижимое имущество возникает при условии внесения ипотеки в государственный реестр прав на недвижимое имущество.

С момента возникновения права залога залогодержатель приобретает преимущественное право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными законом (абз. 1 п. 1 ст. 334 ГК). Кроме того, залогодержатель может получить преимущественное удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает (абз. 2 п. 1 ст. 334 ГК). Право залога имеет преимущественный характер независимо от того, какое имущество выступает предметом залога, имеется ли у залогодателя иное имущество, элементом какого вида залога оно является.

Действующим законодательством установлены некоторые изъятия из преимущественного права залогодержателя. Согласно п. 4 ст. 134 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» при обращении взыскания на имущество банкрота–залогодателя требования кредитора залогодержателя удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед требованиями иных кредиторов, за исключением требований кредиторов первой и второй очереди. Иначе говоря, при банкротстве залогодателя требования кредиторов залогодержателей удовлетворяются в третью очередь. В соответствии со ст. 49 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119 ФЗ «Об исполнительном производстве»1 на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом. Залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан удовлетворить требования кредиторов, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества в размере, не превы шающем стоимости этого имущества. Заметим, что согласно ст. 78 данного закона преимущество перед требованиями залогодержателя предоставлено кредиторам четырех очередей. Установление

законодателем подобных исключений из преимущественного права залогодержателя существенно снижают саму ценность залогового права2.

Следовательно, с учетом изъятий, установленных действующим законодательством, преимущественный характер права залога проявляется в чистом виде лишь при конкуренции требований одной очереди, которые могут быть удовлетворены за счет определенного имущества. В этом случае приоритет в удовлетворении, безусловно, должен быть отдан требованию, обеспеченному правом залога на это имущество.

В случаях, когда предметом залога являются вещи, особенно недвижимые, преимущественное право залогодержателя обладает признаками вещного права. Право залога является правом на чужую вещь и прекращается с гибелью заложенной вещи (пп. 3 п. 1 ст. 352 ГК), а также в случае продажи заложенной вещи с торгов (пп. 4 п. 1 ст. 352 ГК). Оно носит абсолютный характер и пользуется вещно& правовой защитой. Залогодержатель, которому заложенное имущество было передано во владение, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя, используя нормы о виндикационном (вещном) иске. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользования переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе от самого залогодателя, устранения всяких нарушений своего права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения, по правилам о негаторном иске (ст. 347 ГК). Залогодержатель по договору об ипотеке всегда имеет право на предъявление виндикационного иска, несмотря на то, что предмет ипотеки у него не находится (п. 3 ст. 33 Закона об ипотеке). Кроме того, если залогодатель не осуществляет защиту своих прав на заложенное имущество или отказался от нее, то залогодержатель по договору ипотеки вправе без специальной доверенности использовать от имени залогодателя все способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК, а также потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п. 2 ст. 33 Закона об ипотеке).

Право залога следует за вещью, являющейся предметом залога (ст. 353 ГК). При залоге недвижимого имущества по договору об ипотеке право залога сохраняет силу независимо от того, были ли при переходе этого имущества к другим лицам нарушены какие либо правила, установленные для такого перехода (п. 3 ст. 38 Закона об ипотеке). Наконец, его содержание императивно определено законом (п. 1 ст. 334 ГК), а при неисполнении должником обязательства, обеспеченного залогом вещи, залогодержатель независимо от воли залогодателя вправе сам добиться обращения взыскания на заложенную вещь и ее реализации с торгов, чтобы тем самым получить удовлетворение своих требований за счет этой вещи. Право залога в большинстве случаев имеет объектом индивидуально определенные вещи, а также подчиняется действию принципа публичности1.

Несколько иным является право залога, когда предметом залога выступают имущественные права, бездокументарные ценные бумаги, а также товары, находящиеся в обороте. Поскольку эти объекты не являются индивидуально определенными вещами, право залога в их отношении не может иметь вещного характера. Так, при их залоге залогодержатель не может осуществлять владельческую защиту2.

Вместе с тем при залоге имущественных прав и бездокументарных ценных бумаг, равно как и при залоге индивидуально определенных вещей, право залога сохраняется при их переходе к другим лицам (ст. 353, 384 ГК) и прекращается с прекращением заложенных прав и прав на бездокументарные ценные бумаги (ст. 352 ГК). Требования кредитора залогодержателя при неисполнении обязательств, обеспеченных залогом имущественных прав, бездокументарных ценных бумаг и товаров в обороте, также удовлетворяются независимо от воли залогодателей в результате действий залогодержателей по обращению взыскания на эти объекты. Следовательно, право залога на них по форме и способам его осуществления при неисполнении обеспечиваемого обязательства однотипно праву залога на вещи.

Таким образом,

право залога в общем можно охарактеризовать как право на чужое имущество, благодаря которому залогодержатель в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом такого имущества, имеет возможность своими действиями, не зависящими от воли залогодателя, обратить взыскание на заложенное имущество и удовлетворить свои требования за счет его стоимости3.

8.Содержание залогового правоотношения

Сопределенными ограничениями залогодатель сохраняет право распоряжения заложенным иму& ществом. Согласно п. 2 ст. 346 ГК он вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или в безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им, но только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога. Соглашение, ограничивающее право залогодателя гражданина завещать заложенное

имущество, ничтожно. В случае распоряжения залогодателем предметом залога с нарушением указанных правил залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если это требование не будет удовлетворено, то может обратить взыскание на предмет залога (пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК).

Несколько иные последствия предусмотрены ст. 39 Закона об ипотеке. При отчуждении недвижимого имущества, заложенного по договору об ипотеке без согласия залогодержателя или с иным нарушением требований закона или условий договора об ипотеке, залогодержатель вправе по своему выбору потребовать либо признания недействительной сделки по отчуждению заложенного имущества и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК, либо досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит. Приобретатель имущества, заложенного по договору об ипотеке, несет солидарно с должником ответственность за неисполнение обязательства, обес печенного ипотекой, в пределах стоимости указанного имущества, если будет доказано, что в момент приобретения имущества он знал или должен был знать о том, что имущество отчуждается без согласия залогодержателя либо с иным нарушением требований закона или условий договора об ипотеке. Если заложенное имущество отчуждено с нарушением требований закона или условий договора об ипотеке залогодателем, не являющимся должником по обязательству, обеспеченному ипотекой, то в этом случае наряду с должником по обеспеченному ипотекой обязательству солидарную ответственность несут как приобретатель имущества, так и прежний залогодатель.

Когда предмет залога остается у залогодателя, последний вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы (п. 1 ст. 346 ГК). При залоге с передачей предмета залога залогодержателю последний вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. Согласно договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя1.

В содержание залогового отношения входят права и обязанности сторон по страхованию предмета залога и обеспечению его сохранности. Если иное не предусмотрено законом или договором, то в зависимости от того, у кого находится заложенное имущество, залогодатель либо залогодержатель обязаны, во первых, за счет залогодателя страховать от рисков утраты и повреждения заложенное имущество на полную стоимость (а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования); во вторых, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.

Если указанные обязанности будут нарушены залогодателем, то залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено — обратить взыскание на предмет залога (пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК). Аналогичные последствия наступают в случае, когда залогодатель препятствует залогодержателю в реализации его права проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у залогодателя. При нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию предмета залога, обеспечению его сохранности, немедленному уведомлению залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения предмета залога, иных нарушениях, создающих угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель, которому передано заложенное имущество, отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со ст. 401 ГК.

Залогодержатель, которому передан предмет залога, отвечает за утрату заложенного имущества в размере его действительной стоимости, а за его повреждение — в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю. Если в результате повреждения предмет залога изменился настолько, что его нельзя использовать по прямому назначению, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать возмещения за утрату заложенного имущества. Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя, у которого находится заложенное имущество, возместить залогодателю иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога. Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю, которому передан предмет залога, о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом (п. 2 ст. 344 ГК).