!!!Экзамен зачет 25-26 год / ЗАКУПКИ ПО 223-ФЗ КОММЕНТАРИИ, РАЗЪЯСНЕНИЯ, ПРАКТИКА

С учетом изложенного оснований исключать доверительное управление имуществом из сферы действия Закона о закупках не имеется, поскольку речь идет о закупке услуг на возмездной основе.

Дополнительно следует сказать о соотношении фидуциарного характера отношений с институтом торгов (а равно и другого конкурентного способа заключения договора), но уже безотносительно к понятийному аппарату Закона о закупках.

Согласно п. 1 ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. В сегодняшней практике доминирует убеждение о том, что фидуциарный характер договора препятствует его заключению посредством торгов, потому что сформулировать такое качество, как доверие к участнику, в виде условия торгов довольно трудно и в ряде случаев даже невозможно. На мой взгляд, данное убеждение совершенно несостоятельно.

Например, фидуциарный характер договора простого товарищества общеизвестен. Однако при организации и проведении торгов на право заключения такого договора критерием оценки выступает не доверие как таковое, а совокупность факторов, влияющих на формирование доверительного отношения заказчика торгов к их победителю. Почему один человек начинает доверять другому, будь то в обыденной жизни или в бизнесе? И в частной жизни, и в предпринимательских отношениях формированию доверия способствуют определенные факторы. Так, при поиске и выборе делового партнера важны деловая репутация, опыт работы на соответствующем рынке, отсутствие судебных процессов, стабильный состав трудового коллектива, стабильные показатели прибыли, политика в области социальной корпоративной ответственности, отсутствие фактов отзыва лицензий и допусков и т.п. Все вышеперечисленное, и это нетрудно заметить, весьма часто является либо условиями допуска к участию в торгах, либо критериями выбора победителя торгов.

Так что само по себе "доверие" - это не критерий выбора контрагента, не условие торгов, а результат оценки множества аспектов деятельности участников торгов с целью определения того, кому может быть оказано то самое "доверие" и с кем может быть заключен договор по результатам торгов или иного способа закупки.

Наша организация как заказчик работает по Закону о закупках. Но в качестве подрядчика мы победили в муниципальном электронном аукционе. На данный объем работ хотим заключить договор субподряда с дочерней структурой.

Должны ли мы для заключения субподрядного договора проводить процедуру выбора субподрядчика в соответствии с Законом о закупках? Или данный случай можно толковать как исключение в соответствии с подп. 3 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках (осуществление заказчиком закупок товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Законом о контрактной системе) и мы имеем право подписать субподрядный договор без закупочных процедур?

Нет, обойтись без применения Закона о закупках в этой ситуации Вам не удастся. Если Вы не будете соблюдать свои закупочные процедуры, то согласно приведенной Вами норме Закона о закупках Вы будете обязаны провести отбор субподрядчика по правилам Закона о контрактной системе.

Каким образом заказчику, закупочная деятельность которого осуществляется по Закону о закупках, руководствоваться нормами Закона о контрактной системе, если заказчик не является получателем бюджетных средств, не заключает контракты для государственных и муниципальных нужд?

В подп. 3 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках отмечено, что данный Закон не распространяется на отношения, связанные с закупками товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о контрактной системе. Несмотря на использование одного и того же термина, Закон о закупках в ч. 2 ст. 1 и Закон о контрактной системе в ст. 3 регулируют деятельность разных заказчиков. Причем точек соприкосновения между этими заказчиками нет, за некоторыми исключениями, когда заказчик в смысле Закона о закупках обязан в своей деятельности применять Закон о контрактной системе.

Таких исключений по действующему законодательству РФ три:

1) заказчик не утвердил и (или) не разместил на официальном сайте свое положение о закупке (ч. 4 ст. 8 Закона о закупках);

2) заказчик является автономным учреждением и осуществляет закупки за счет средств, полученных на осуществление капитальных вложений в объекты государственной или муниципальной собственности (ч. 4 ст. 15 Закона о контрактной системе) <1>;

--------------------------------

<1> С 1 января 2017 г. аналогичное требование будет касаться всех унитарных предприятий (ч. 26 ст. 112 Закона о контрактной системе).

3) заказчик является государственной компанией, государственной корпорацией, государственным или муниципальным унитарным предприятием, хозяйственным обществом, в уставном капитале которого доля государственной собственности составляет более 50% процентов, и заключает договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности по итогам открытого конкурса, проводимого по правилам Закона о контрактной системе (ч. 4 ст. 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности").

Мы выиграли конкурс на выполнение подрядных работ. По условиям договора нам необходимо приобрести и установить оборудование на объекте на средства заказчика. Нужно ли нам проводить закупочные процедуры для приобретения оборудования?

Безусловно, нужно, если подрядчик является "заказчиком" в смысле норм Закона о закупках. Бытует мнение, что в подобных ситуациях подрядчик приобретает оборудование не для собственных нужд, а для исполнения договора в пользу своего клиента. Однако тогда стоит задаться вопросом, что именно следует относить к собственным нуждам? Интерес подрядчика состоит в получении вознаграждения за выполненные работы. По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 704 ГК РФ, работа выполняется иждивением подрядчика (из его материалов, его силами и средствами). Приобретение оборудования охватывается понятием "выполнение работы иждивением подрядчика", полученное вознаграждение подрядчик как раз и будет использовать в дальнейшем на свои нужды. В конечном итоге подрядчик, приобретая оборудование для исполнения договора, стремится не к удовлетворению интереса другого лица, а к получению собственного вознаграждения за надлежаще исполненные договорные обязательства. Так что проводить закупочные процедуры в рассматриваемой ситуации нужно.

Необходимо ли государственному унитарному предприятию руководствоваться нормами Закона о контрактной системе при заключении договора с соисполнителем, который нужен для исполнения обязательств по государственному контракту, заключенному в соответствии с Законом о контрактной системе?

Нет, такого требования в действующем законодательстве РФ нет. Сделки "вспомогательного" по отношению к государственному контракту характера Вы заключаете, руководствуясь требованиями своего положения о закупке.

Наша организация является федеральным государственным унитарным предприятием и выступает в роли генподрядчика, хотим привлечь стороннюю организацию в качестве субподрядчика. Нужно ли нам проводить аукцион или иную конкурентную процедуру на заключение субподрядного договора?

Вам следует руководствоваться своим положением о закупке, чтобы решить, какую процедуру проводить: конкурентную или неконкурентную.

ОАО осуществляет регулируемый вид деятельности в сфере теплоснабжения. Каким образом правильно провести отбор аудиторской организации? Ведь Закон о закупках не регулирует эти отношения.

Согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации заключается с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором, определенными путем проведения не реже чем один раз в пять лет открытого конкурса в порядке, установленном Законом о контрактной системе.

Обязано ли в этой связи ОАО проводить конкурс для выбора аудиторской организации?

Ответ на этот вопрос зависит от того, есть ли в уставном капитале Вашего акционерного общества доля государственной собственности. Если такая доля имеется и ее размер составляет не менее 25% уставного капитала, то аудитор для проведения ежегодного обязательного аудита выбирается по результатам конкурса, который организуется по правилам Закона о контрактной системе.

Если же государственное участие составляет менее 25% уставного капитала ОАО или отсутствует вовсе, то порядок заключения договора с аудитором Ваша организация определяет самостоятельно, руководствоваться положениями как Закона о контрактной системе, так и Закона о закупках не нужно.

Не могли бы Вы прокомментировать порядок проведения закупок в области военно-технического сотрудничества, которые упомянуты в качестве изъятия из сферы действия Закона о закупках? Как правильно толковать данную норму?

Может ли предприятие, которое состоит в специальном реестре организаций, получивших право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения (согласно Указу Президента РФ от 10 сентября 2005 г. N 1062 "Вопросы военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами"), всю свою деятельность вывести из-под сферы действия Закона о закупках?

Действительно, Закон о закупках не регулирует отношения, связанные с закупкой в области военно-технического сотрудничества (п. 4 ч. 4 ст. 1 Закона). Ключевые слова - это "отношения" и "область". В целях точного уяснения данной нормы следует обратиться к определению, данному в ст. 1 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами". Так, военно-техническое сотрудничество - это деятельность в области международных отношений, связанная с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, а также с разработкой и производством продукции военного назначения.

Следовательно, в Законе о закупках речь не идет о закупке собственно "продукции военного назначения", речь идет об отношениях в определенной области, в свою очередь, данная область включает в себя вывоз, ввоз, поставку, разработку и производство такой продукции. Таким образом, "закупки в области" покрывают сделки вспомогательного значения (скажем, приобретение товара, необходимого для изготовления продукции военного назначения). Такая закупка тоже выходит из сферы действия Закона о закупках, ведь она остается в области военно-технического сотрудничества, вне этой области подобная закупка предприятию вовсе не нужна.

По поводу выведения всей деятельности предприятия, состоящего в специальном реестре, отвечу отрицательно. У такого предприятия все равно есть собственные нужды, не вся его действительность подчинена специальному регулированию. Выводы нужно делать не по деятельности, а применительно к конкретным сделкам, совершаемым данным предприятием.

Обязательно ли организации, применяющей Закон о закупках, обучать специалистов по аналогии с требованиями Закона о контрактной системе? В Законе о закупках я такого требования не нашла, но организации, которые предлагают данные образовательные услуги, настаивают на том, что если мы не обучим сотрудников на платной основе, то можем получить санкции.

Такого требования не существует, каких-либо санкций, соответственно, тоже нет.

Возложены ли официальные обязанности по разъяснению положений Закона о закупках на какие-либо государственные органы (ведомства)? Чтобы в случае спорных вопросов можно было ссылаться на их комментарии и пояснения.

Нет, не возложены. Ссылаться не на кого, разрешить спорный вопрос в конечном итоге может только суд.

Какой орган исполнительной власти является органом, осуществляющим нормативное регулирование по Закону о закупках? К кому обращаться за разъяснениями положений данного Закона?

Такого органа нет, нормами действующего законодательства не предусмотрено наличие регулирующего органа в данной сфере.

Подпадает ли под действие Закона о закупках и подлежит ли отражению в Положении о закупках закупка товаров (работ, услуг) у иностранного юридического лица? Договор планируется заключить с приоритетом норм иностранного права (подсудность).

Конечно, подпадает, а подсудность будущих возможных споров никакого значения не имеет.

Мы являемся муниципальным унитарным предприятием, городская управляющая компания имеет перед нами дебиторскую задолженность за оказанные услуги (водоснабжение и водоотведение) и предлагает рассчитаться с нами материалами и разовыми сделками на сумму свыше 100 тыс. руб. Будет ли это нарушением Закона о закупках?

Ответ на Ваш вопрос напрямую зависит от того, каким образом будут оформлены взаиморасчеты. Я предлагаю в качестве наиболее безопасного варианта использовать соглашение об отступном. В соответствии со ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Иными словами, Вам не следует заключать с должником новый договор, а потом проводить зачет встречных требований. Целесообразно заключить соглашение об отступном, суть которого в том, что должник (управляющая компания) не выплачивает Вам денежные средства, а выполняет работы на определенную сумму и передает материалы.

Статья 2. Правовая основа закупки товаров, работ, услуг

Вопрос-ответ к статье 2

Просим дать правовую оценку письму, направленному в наш адрес акционером, следующего содержания: "В связи со вступлением в силу Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" организации, подпадающие под действие данного Закона, обязаны заключать гражданско-правовые договоры на торгах. Следовательно, дочернее общество обязано участвовать в торгах наравне с другими организациями без гарантии их выиграть".

Акционер, конечно, неправ, поскольку в Законе о закупках ни слова нет о том, что договоры заключаются именно на торгах. Этот Закон, если говорить совсем коротко, о том, что нужно утвердить положение о закупке, всем его показать на официальном сайте, а дальше следовать тому, что в нем написано. О том, какие именно закупки нужно фактически проводить, в Законе о закупках не сказано. На практике довольно часто заключение договоров между материнским и дочерним обществами проводится как закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), что в полной мере соответствует требованиям Закона о закупках <1>.

--------------------------------

<1> См. также Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2012 г. N 18АП-9692/2012 по делу N А47-1155/2012, в котором суд отказался признать необоснованно ограничивающей конкуренцию по отношению к участникам закупки норму положения о закупке о том, что все сделки между "материнским" обществом и "дочерними" обществами отнесены к закупкам у единственного поставщика.

Может ли бюджетное учреждение, работающее по Закону о закупках, внести изменения в утвержденное и опубликованное на официальном сайте положение о закупке (нужно устранить некоторые упущения)? Нужно ли такие изменения согласовать с учредителем?

Бюджетное учреждение может вносить изменения в свое положение о закупке неограниченное число раз и с любой периодичностью. Изменения обязательно должны быть утверждены органом, осуществляющим функции учредителя в отношении данного бюджетного учреждения, и размещены на официальном сайте в течение 15 дней со дня утверждения (ч. 1 ст. 4 Закона о закупках).

Мы являемся государственным бюджетным учреждением здравоохранения, разработали свое положение согласно Закону о закупках, направили на утверждение учредителю. Учредитель ограничил нас, предусмотрев в разделе "Закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика" следующее условие: "Осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую 500 тыс. руб. (закупка малого объема). При этом совокупный годовой объем закупок, который заказчик вправе осуществить закупкой малого объема, не превышает 50% размера средств, предусмотренных на осуществление всех закупок заказчика в соответствии с планом-графиком". Может ли учредитель так нас ограничить?

Безусловно, такое решение находится в компетенции учредителя, Вы обязаны подчиниться такому решению, других вариантов нет. Единственное, что можно поправить в приведенной Вами формулировке, - это упоминание плана-графика. Ведь согласно Закону о закупках Вы утверждаете план закупки, а это другое планирование, оно не касается плана-графика, в соответствии с которым осуществляются закупки в рамках контрактной системы.

Бюджетное учреждение здравоохранения в декабре 2013 г. разработало положение о закупке согласно Закону о закупках. Положение было утверждено главным врачом, но не размещено на официальном сайте. 28 декабря 2013 г. вступил в силу нормативный акт, обязующий утверждать положение учредителем (в нашем случае это министерство).

В настоящее время положение находится на утверждении. Имеем ли мы право проводить закупки по правилам Закона о закупках до утверждения положения учредителем и размещения на официальном сайте?

Конечно, нет. Придется подождать.

Спорным остается вопрос размещения бюджетным учреждением положения о закупках каждый финансовый год. Если в него не вносятся изменения, нужна ли такая процедура?

Разве в Законе о контрактной системе сказано, что положение нужно каждый год именно "размещать"? Один раз в текущем году нужно принимать решение о порядке осуществления закупок, т.е. издавать приказ, а в нем вполне можно указать, что в 2015 г., к примеру, Ваше учреждение продолжает применять положение о закупке, утвержденное и размещенное на официальном сайте в 2014 г.

Наша организация является акционерным обществом, 100-процентным пакетом акций которого владеет государственная корпорация. Корпорация "спустила" нам типовое положение о закупочной деятельности. Прямого указания на то, что наше собственное положение о закупке не должно отличаться от типового, не было. Однако при утверждении на заседании совета директоров положение рассматривалось только как разработанное в строгих рамках типового.

В связи с этим возник вопрос: каковы реальные полномочия организации по разработке собственного положения в описанной ситуации?

Дочерние общества государственных корпораций применяют Закон о закупках с 1 января 2013 г. (ч. 7 ст. 8 Закона о закупках). Утверждать типовое положение или проявить самодеятельность, решает Совет директоров Вашего акционерного общества. С учетом того, что все члены Совета - ставленники единственного акционера, они не будут отступать от типового положения, это просто не имеет смысла.

Почему единственный акционер переводит деятельность Вашего общества на "свои рельсы", совершенно понятно: так проще работать. В противном случае сложится ситуация, когда корпорация будет работать по одним правилам, а ее дочерние общества - по другим, что крайне неудобно, да и нецелесообразно.

Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки). Чем отличается процедура закупки от способа закупки?

Процедура производна от способа. Способ - это один из вариантов закупки. Процедура - это непосредственно сам процесс закупки, реализация способа.

Согласно Закону о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. В каких нормативно-правовых документах даны определения этих способов и условий их применения?

Таких нормативно-правовых документов в нашей стране нет.

Правильно ли я понимаю, что "торгами" по смыслу Закона о закупках является любой способ закупки, подразумевающий конкуренцию, а не только аукцион и конкурс?

Нет, все как раз наоборот: торгами являются только аукцион и конкурс, но помимо них возможны и другие способы закупки. Иными словами, торги - это частный случай способа закупки.

Положением о закупке предусмотрена возможность закупки услуг лизинга способом "закупка у единственного поставщика". Однако профильное подразделение не разрешает ее использовать на основании устного распоряжения одного из руководителей. Могут ли в будущем быть проблемы с антимонопольным органом, если воспользоваться возможностью, предоставленной положением о закупке?

Действовать в точном соответствии с нормами своего положения о закупке - значит соблюдать требования Закона о закупках, соблюдение закона, в свою очередь, не должно повлечь негативную реакцию со стороны кого бы то ни было.

Мы подготовили положение о закупке в соответствии с Законом о закупках, применяя некоторые положения Закона о контрактной системе. Однако руководство, аргументируя, что Закон о контрактной системе нас не касается, требует ряд пунктов исключить. В частности, следующий: "...заказчик, организатор осуществления закупок на основании заявления любого заинтересованного лица, поданного в письменной форме, в течение двух рабочих дней со дня получения соответствующего заявления обязаны предоставить такому лицу конкурсную документацию в порядке, указанном в извещении о проведении конкурса".

В то же время в подп. 3 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено, что участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случае осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Закона о контрактной системе.

Как же быть? Действительно, мы не должны обращать внимание на Закон о контрактной системе и работать только по своему положению о закупке и Закону о закупках? Тогда каким образом взаимосвязаны эти два Закона?

Решить дилемму применения этих двух Законов весьма просто. Во-первых, действующее законодательство обязывает организации, перечисленные в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, разработать и утвердить собственное положение о закупке, не связывая их при этом требованиями Закона о контрактной системе. Во-вторых, если в установленные Законом о закупках сроки положение о закупке не утверждено, в этом случае заказчику следует руководствоваться Законом о контрактной системе. Проще говоря, осуществлять закупки нужно либо по своему положению, либо по нормам Закона о контрактной системе.

Кроме того, соглашусь с мнением Вашего руководства о необходимости исключить из текста положения о закупке процитированного Вами пункта.

Посудите сами: зачем обязывать себя абсолютно любому лицу предоставлять конкурсную документацию? Напротив, целесообразно в своем положении четко определить понятие "участник закупки" и предоставлять конкурсную документацию только участникам. В противном случае любое праздно интересующееся (а возможно, и мотивированное Вашими конкурентами) лицо будет требовать у Вас документацию, а потом еще и обращаться в контролирующие органы с жалобами, что ему ее не предоставили. Такой формулировкой Вы загоняете самих себя в ненужные рамки.

Наше унитарное предприятие пользуется справочной правовой системой "Гарант", но сейчас мы хотим перейти на использование системы "КонсультантПлюс", с которой работали раньше. Нужно ли нашей организации для того, чтобы установить "КонсультантПлюс", проводить какие-нибудь действия на официальном сайте <zakupki.gov.ru>?

Для начала откройте свое положение о закупке, посмотрите, какую процедуру Вы должны провести для заключения договора на информационное обслуживание. А потом уже готовьте документацию и размещайте извещение о закупке на официальном сайте.

Можно ли расторгнуть договор по соглашению сторон, если этот договор заключен по результатам открытого аукциона, проведенного в порядке Закона о закупках? Обязан ли заказчик заключить договор с участником аукциона, сделавшим предпоследнее предложение о цене, если в положении о закупке предусмотрено, что заказчик "вправе" заключить договор?

Любой договор можно расторгнуть по соглашению сторон, неважно, какая процедура предшествовала его заключению.

"Вправе" - значит не обязан. Заказчик может провести новый аукцион, ведь у него сохраняется потребность в предмете договора, который был расторгнут (например, в товаре или в услугах).

Требует ли Закон о закупках обеспечения исполнения договора и в какой форме это обеспечение должно представляться?

Нет, Закон о закупках каких-либо требований к обеспечению исполнения договоров, заключаемых по результатам закупочных процедур, не устанавливает. Поэтому все вопросы, связанные с размером, формой и вообще самой необходимостью предоставления обеспечения исполнения договоров, решаются в положении о закупке или непосредственно в документации о закупке.

Какие документы регламентируют создание комиссии по закупкам в рамках требований Закона о закупках и обязательно ли ее создавать?

Закон о закупках не содержит каких-либо упоминаний о комиссии по закупкам, поэтому создание такой комиссии, ее состав, компетенцию Вы можете определить самостоятельно в своем положении о закупке.

На мой взгляд, в обязательном порядке Вы должны создать конкурсную комиссию, поскольку согласно п. 4 ст. 447 ГК РФ победителем конкурса признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия исполнения договора. Следовательно, провести конкурс без конкурсной комиссии не получится.

Может ли генеральный директор государственного унитарного предприятия быть председателем закупочной комиссии?

Состав комиссии, выбор уполномоченного лица, принимающего решение о выборе способа закупки и утверждающего этот способ, определяется по усмотрению самого предприятия, законодательством этот вопрос не регламентирован. Поэтому председателем закупочной комиссии может быть любое лицо, включая генерального директора.

Закупочная комиссия допустила до участия в аукционе заявки, которые не соответствовали требованиям аукционной документации. Чем согласно Закону о закупках это может грозить членам комиссии? Будет ли сделка, заключенная на таком аукционе, признана недействительной?

Лично членам закупочной комиссии эта ситуация ничем не грозит, впоследствии может быть иск о признании аукциона недействительным, что может повлечь за собой недействительность договора. Но членам комиссии бояться все равно нечего.

Каким образом Закон о закупках регламентирует такую ситуацию: все поданные заявки были признаны не соответствующими условиям конкурса? Их все отклонили, а конкурс объявили несостоявшимся. В положении о закупке сказано только, что "заказчик вправе объявить конкурс повторно". Но прошел почти год, а повторного конкурса так и не было. Если заказчик нарушает свое же положение о закупке, кому можно жаловаться?

Возможно, у заказчика просто пропала необходимость объявлять конкурс повторно. Если заказчик "вправе", то он ничего не нарушает, право можно использовать по своему усмотрению. Так что жаловаться не на что.