!!!Экзамен зачет 25-26 год / ЗАКУПКИ ПО 223-ФЗ КОММЕНТАРИИ, РАЗЪЯСНЕНИЯ, ПРАКТИКА
.docx3) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).
Остальные закупки бюджетное учреждение должно осуществлять в соответствии с нормами Закона о контрактной системе.
Другое дело: допустим ли выбор среди вышеприведенных трех случаев закупки? Представляется, что из текста ст. 15 Закона о контрактной системе этого не следует. Иными словами, если бюджетное учреждение переходит на работу по Закону о закупках, то под его требования переводятся все три случая закупки, а не один или два из этого списка. Конечно, возможно и другое истолкование приведенной нормы, практика 2014 г. это покажет.
Подпадают ли денежные средства, полученные бюджетным учреждением от родовых сертификатов, под действие Закона о закупках? Подпадают ли денежные средства, направляемые из областного Фонда обязательного медицинского страхования, под действие Закона о закупках?
Я полагаю, что Ваш вопрос задан в контексте п. 3 ч. 2 ст. 15 Закона о контрактной системе. В данной норме имеется изъятие, не позволяющее бюджетному учреждению перевести закупки, осуществляемые за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности, в сфере действия положения о закупке, утвержденного в соответствии с Законом о закупках. Речь идет о средствах, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию.
Средства, которые бюджетное учреждение получает в качестве оплаты родовых сертификатов, выделяются Фондом обязательного медицинского страхования, поэтому расходовать их по правилам Закона о закупках (даже при наличии положения о закупке) нельзя. Аналогичный ответ можно дать и на второй Ваш вопрос.
Регулирует ли Закон о закупках осуществление заказчиком отбора финансовых организаций для оказания финансовых услуг? Если да, должен ли в положении о закупке регламентироваться определенный вид такой закупки?
Закон о закупках не содержит специального регулирования по отдельным видам закупок (за некоторыми исключениями, приведенными в ч. 4 ст. 1 данного Закона). Каких-либо требований, кроме наличия у заказчика положения о закупке, этим Законом не установлено. Отдельная регламентация порядка закупки финансовых услуг может быть предусмотрена в положении о закупке, если, по мнению заказчика, это необходимо.
Подскажите, пожалуйста, является ли получение муниципальным унитарным предприятием займа у другого муниципального унитарного предприятия случаем, который регламентирует Закон о закупках?
Нет, не является. Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона - это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги.
В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества; договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Договор займа относится к классу договоров, направленных на передачу имущества в целях его временного использования с обязанностью возвратить такое же имущество (определяемое родовыми признаками).
Таким образом, нет оснований отождествлять договор займа с закупкой товара, работы или услуги.
Является ли получение государственным унитарным предприятием кредита в банке случаем, который регламентирует Закон о закупках как закупку, которую необходимо проводить с соблюдением данного Закона?
Вопрос может показаться весьма простым только на первый взгляд, хотя в наш обиход уже прочно вошло понятие "банковская услуга".
Так, в ст. 30 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" сказано, что отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. В договоре среди прочего должна быть указана стоимость банковских услуг. При этом участники кредитной организации не имеют каких-либо преимуществ при рассмотрении вопроса о получении кредита или об оказании им иных банковских услуг. Статья 32 данного Закона запрещает кредитным организациям заключать соглашения и осуществлять согласованные действия, направленные на монополизацию рынка банковских услуг, а также на ограничение конкуренции в банковском деле.
Из приведенных норм можно сделать вывод, что сферу деятельности кредитной организации составляют именно банковские услуги, а предоставление кредита есть одна из разновидностей подобных услуг.
Антимонопольное законодательство также оперирует термином "банковская услуга" (ст. 4 Закона о защите конкуренции), банковская услуга отождествляется с банковской операцией (совокупностью банковских операций) и в п. 7 Постановления Правительства РФ от 26 июня 2007 г. N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации".
Вместе с тем в теории гражданского права воспринято иное понимание сущности кредитного договора, в то время как именно он и является целью закупочной процедуры в контексте требований Закона о закупках.
Так, В.В. Витрянский отмечает, что кредитный договор не относится к договорам об оказании услуг, а принадлежит к категории договоров о передаче имущества. Существо обязательства банка состоит в передаче заемщику суммы кредита с условием ее возврата и выплаты вознаграждения. Кредитный договор относится к категории договоров о передаче имущества и в этом смысле составляет одну классификационную группу с договорами имущественного найма и ссуды, а не с договорами банковского вклада и банковского счета, которые действительно относятся к категории договоров об оказании финансовых (банковских) услуг <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 1. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006.
Однако, несмотря на очевидные расхождения между приведенными позициями (законодательства и теории гражданского права), я бы рекомендовала Вам применять закупочные процедуры к заключению кредитных договоров, потому что речь идет об устоявшемся понятии банковской услуги. Кстати сказать, организации, применяющие Закон о закупках в своей деятельности, проводят соответствующие процедуры для получения кредитов. Другое дело, какими являются эти процедуры: конкурентными или же неконкурентными.
Подпадает ли под действие Закона о закупках заключение договоров страхования (КАСКО, ОСАГО, ОСГОП)?
Да, подпадает по следующим соображениям.
Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, оставляя без регламентации само понятие "закупка". Однако системный анализ норм Закона о закупках позволяет определить, что закупка представляет собой совокупность последовательных действий заказчика (юридическую процедуру), в первую очередь нацеленных на выбор контрагента для заключения с ним конкретного договора.
Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона - это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги. Хотя в современной практике весьма распространено мнение о том, что Закон о закупках предполагает информационную открытость любых расходных обязательств заказчиков, однако оно идет вразрез как с названием, так и с текстом самого Закона о закупках.
Страхование - это разновидность договора возмездного оказания услуг, речь идет об услуге, состоящей в принятии на себя страховщиком последствий страхового случая. Поэтому заключение договоров имущественного страхования (КАСКО, ОСАГО и ОСГОП) вполне охватывается понятием "закупка услуг". Следовательно, к порядку заключения данных договоров следует применять нормы Закона о закупках.
Можно ли считать услуги по оценке стоимости акций в целях их продажи как не регулируемые Законом о закупках на основании п. 1 ч. 4 ст. 1 данного Закона? Ведь эти услуги связаны с куплей-продажей ценных бумаг (акций).
Думаю, что оснований для такого вывода нет. Оценка акций и купля-продажа акций - это совершенно разные сделки. Поэтому заключение договора на оказание услуг по оценке акций подпадает под действие Закона о закупках.
Распространяются ли нормы Закона о закупках на сделки по предоставлению в залог имущества в обеспечение исполнения обязательств третьего лица? Залогодателем является открытое акционерное общество, 100% акций которого находятся в собственности государства.
Конечно, нет. Передача имущества в залог никоим образом не соотносится с закупкой чего-либо, залогодатель ведь ничего не покупает. Так что передача имущества в залог - обычный договор, обычный в том смысле, что порядок его заключения не регулируется Законом о закупках.
Как обосновать невключение в план закупок, неразмещение на официальном сайте и неотображение в отчетности договоров на благотворительность стоимостью свыше 100 тыс. руб. (500 тыс. руб.)?
Согласно ст. 1, 4 Федерального закона от 11 августа 1995 г. N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" благотворительной считается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки.
Граждане и юридические лица вправе беспрепятственно осуществлять благотворительную деятельность на основе добровольности и свободы выбора ее целей. Они могут делать это индивидуально или объединившись, с образованием или без образования благотворительной организации. При этом никто не вправе ограничивать свободу выбора целей благотворительной деятельности и форм ее осуществления.
Следует отметить, что договор о благотворительности гражданским законодательством не предусмотрен. Отождествлять его с договором дарения нельзя по следующим причинам. Дело в том, что ст. 582 ГК РФ, предусматривающая возможность заключения договора дарения в случае пожертвования вещи или права в общеполезных, в том числе благотворительных, целях, имеет ограниченное действие.
Во-первых, она касается лишь безвозмездных благотворительных пожертвований и не определяет режим благотворительных пожертвований на льготных условиях.
Во-вторых, данная статья не учитывает специфического характера тех благотворительных пожертвований, которые сделаны в пользу благотворительных объединений. В такой ситуации благотворительные объединения и их благотворители вынуждены заключать между собой не предусмотренные нормами действующего российского законодательства договоры о благотворительности, которые, в отличие от договоров пожертвования, могут определять льготные условия благотворительных поступлений.
Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, оставляя без регламентации само понятие "закупка", а также процедурные вопросы ее осуществления. Системный анализ норм Закона о закупках позволяет с уверенностью отнести его к гражданскому законодательству и, руководствуясь аналогией закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), применить нормы права, регулирующие сходные отношения, для определения термина "закупка".
Так, согласно ст. 3 Закона о контрактной системе закупка - это совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
Иными словами, закупка представляет собой совокупность последовательных действий заказчика (юридическую процедуру), в первую очередь нацеленных на выбор контрагента для заключения с ним конкретного договора.
Как известно, в нашем законодательстве закреплено разграничение договоров на возмездные и безвозмездные. Так, в ст. 423 ГК РФ проводится различие между этими видами договоров в зависимости от того, должна ли получить сторона плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (возмездный договор) либо она не вправе претендовать на это (безвозмездный договор). В п. 3 ст. 423 ГК РФ содержится презумпция того, что заключенный сторонами договор является возмездным. Безвозмездность договора должна быть предусмотрена законом, другими правовыми актами, содержанием или существом договора.
Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона - это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги. Нетрудно заметить, что все названные договоры являются возмездными, в то время как основой благотворительной деятельности является бескорыстная передача имущества или денег. Проще говоря, благотворительность не предполагает встречного предоставления в отношениях между благотворителем и благополучателем. Исходя из изложенного, договоры на благотворительность не входят в предмет регулирования Закона о закупках, регламентирующего возмездные отношения заказчика с участниками закупки.
Допускается ли в рамках осуществления закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках пролонгация договоров? Если да, то какие типы договоров могут быть пролонгированы (поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг), каких оснований достаточно для пролонгации договоров?
Начнем с того, что ни в одном законодательном акте в нашей стране нет понятия "пролонгация", в том числе нет его и в Законе о закупках. По этой причине невозможно сказать, допускается пролонгация или нет, по каким типам договоров она возможна и на каких основаниях.
На мой взгляд, пролонгация договоров вполне возможна. По сути, при пролонгации появляется дополнительное соглашение к ранее заключенному договору, но появляется оно не в традиционной форме (отдельный документ, подписанный представителями сторон), а по умолчанию. Стороны каких-либо действий не предпринимают, но при этом ранее они предусмотрели в договоре, что молчаливая оферта и молчаливый акцепт приводят к определенным правовым последствиям. Как правило, правовым последствием пролонгации является увеличение срока действия договора. Однако надо помнить, что дело не только в сроке, за сроком обязательно пойдет увеличение количества поставляемых товаров (или объема оказываемых услуг), а там и увеличение цены.
Закон о закупках не запрещает менять цену, сроки и объемы, требуя лишь, чтобы не позднее чем в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте была размещена информация об изменении договора с указанием измененных условий. При этом графическая копия дополнительного соглашения размещается на сайте лишь по усмотрению самого заказчика, по общему правилу суть изменений можно изложить и своими словами. При этом нужно иметь в виду, что дополнительным соглашением является молчаливая пролонгация, а документально оформленного соглашения не существует.
Если мы работаем по правилам Закона о закупках и проводим, например, запрос предложений, имеем ли мы право включить в проект договора пункт такого содержания: "В случае если ни одна из сторон за 30 дней до истечения срока действия договора не заявит о нежелании продолжать договорные отношения, договор считается продленным на тех же условиях на один год"?
Если мы включим данный пункт в договор, то сможем работать с выбранным поставщиком несколько лет, не проводя больше никаких закупочных процедур по данному товару? Или мы должны каждый раз по окончании срока действия договора проводить новый запрос предложений?
На этот счет сейчас есть разные мнения, многие организации отказываются от использования договорных условий об автоматической пролонгации, опасаясь обвинений в уходе от соблюдения требований Закона о закупках. Однако Закон о закупках не регулирует договорные условия и автоматическую пролонгацию договоров не запрещает.
Как быть с дополнительными соглашениями по договору? Возможны ли они вообще? Или возникновение потребности в дополнительном соглашении и есть повод проводить какую-либо процедуру закупки?
Проведение конкурентной процедуры на дополнительное соглашение не согласуется, на мой взгляд, со здравым смыслом. Допустим, договор заключен с компанией "А", а дополнительное соглашение с кем? Если в процедуре закупки победит другая компания, тогда это уже и дополнительным соглашением назвать нельзя. Вопрос дополнительных соглашений, как и многие другие не менее важные вопросы, Законом о закупках не урегулирован.
В скором времени в ГК РФ появится норма о том, что в договоре, заключенном на торгах, нельзя изменять те условия, которые были критериями определения победителя. Подчеркну, что эта норма будет касаться только торгов (законопроект уже прошел первое чтение в Государственной Думе). Так что пока не вижу препятствий на дополнительные соглашения с учетом вышесказанного.
Распространяется ли Закон о закупках на договоры гражданско-правового характера с физическими лицами?
Конечно, да. Исключений по субъектам в этом Законе не предусмотрено.
Распространяет ли свое действие Закон о закупках на договоры аренды?
Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках правовые акты заказчика, регламентирующие правила закупки, должны соответствовать Конституции РФ, ГК РФ, Закону о закупках, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам РФ. Положение о закупке регламентирует всю закупочную деятельность заказчика без каких-либо изъятий. Закон о закупках не наделяет заказчика правом самостоятельно решить, какие виды закупочной деятельности будут регулироваться положением о закупке, а какие - нет.
Однако Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, оставляя без регламентации само понятие "закупка", а также процедурные вопросы ее осуществления. Определения термина "закупка" в настоящее время нет и в каких-либо других нормативных правовых актах. Хотя отсутствие законодательной дефиниции центрального понятия не мешает установить круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика - это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или заказчика услуги.
Отношения, которые не регулируются Законом о закупках и, соответственно, к которым нет оснований применять положение о закупке, перечислены в ч. 4 ст. 1 Закона о закупках, их перечень является закрытым, оснований для его расширительного толкования нет.
Многие заказчики включили аренду в свои положения о закупке, но практически во всех случаях аренда определена ими как один из случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Что представляется неверным, аренда - это не закупка у "единственного", это вообще не закупка <1>, поскольку аренда представляет собой самостоятельный вид договорных обязательств наряду с договором купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг.
--------------------------------
<1> Авторы комментария к Закону о закупках (см.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" / Под ред. В.Ю. Панченко. М., 2012) рекомендуют заказчикам заключать договоры аренды с использованием закупочных процедур, ссылаясь на практику расширительного толкования закона со стороны всякого рода проверяющих органов.
Главный признак, отличающий аренду от купли-продажи (хотя по родовой принадлежности оба договора относятся к договорам на передачу имущества), - это отсутствие перехода права собственности; арендатор получает имущество лишь во владение и пользование (или только в пользование).
Пользование имуществом при аренде обязательно сопряжено с его эксплуатацией со стороны арендатора, причем с присвоением плодов, продукции, доходов, полученных в результате использования арендованного имущества (ст. 606 ГК РФ). Этим договор аренды отличается от договора возмездного оказания услуг, который может быть сопряжен и с временным пользованием имуществом исполнителя со стороны заказчика. Однако интерес последнего сводится к получению услуги как таковой с использованием с возможностью присвоения плодов, продукции, доходов, которые дает пользование соответствующим имуществом.
Таким образом, арендные отношения не могут отождествляться с закупкой товаров, работ, услуг, следовательно, они не входят в предмет регулирования Закона о закупках.
Основная деятельность нашей компании - лизинг (финансовая аренда). Согласно ч. 2 ст. 15 Федерального закона от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" для выполнения своих обязательств по договору лизинга субъекты лизинга заключают обязательные и сопутствующие договоры. К обязательным договорам относится договор купли-продажи.
Обязаны ли мы проводить процедуру закупки предмета лизинга? Смущает то обстоятельство, что согласно ст. 665 ГК РФ по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.
Относительно недавно из сферы действия Закона о закупках были выведены лизинговые операции, осуществляемые кредитными организациями <1>. Имеются в виду случаи, когда заказчик - кредитная организация - выступает в качестве лизингодателя, т.е. за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга.
--------------------------------
<1> См.: Федеральный закон от 2 июля 2013 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в статью 1 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (вступил в силу 14 июля 2013 г.).
Конечно, новая норма вызвала ряд вопросов.
Во-первых, почему речь в ней идет о лизинговых операциях именно кредитных организаций? Ведь далеко не только они одни выступают лизингодателями. Речь надо вести об особенностях предмета договора, а не о субъектах, которые в нем участвуют.
Во-вторых, лизинг вовсе не нужно исключать из сферы действия Закона о закупках, поскольку в этом Законе необходимая норма уже имеется - это ч. 1 ст. 1, перечисляющая цели регулирования Закона. Среди них указаны "...эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков...". Ключевые слова - "для нужд заказчиков", в то время как предмет лизинга покупается лизингодателем не для собственных нужд, а для передачи его в аренду.
Так что лизинг к Закону о закупках не относится, для заключения данного договора не следует применять закупочные процедуры. Аналогичная позиция нашла отражение в решении Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 ноября 2012 г. по делу N А65-20908/2012.
Входит ли в предмет регулирования Закона о закупках доверительное управление имуществом? Сомнения вызывает тот факт, что доверительность является качеством, которое невозможно определить по результатам торгов или иного способа закупки. Кроме того, доверительное управление имуществом невозможно соотнести с триадой "товар - работа - услуга", используемой в названии Закона о закупках, а также по всему его тексту.
Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона - это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги.
Сутью договора доверительного управления имуществом (ст. 1012 - 1026 ГК РФ) является оказание услуг по реализации в установленных договором рамках правомочий собственника в отношении конкретного имущества в течение определенного срока в целях достижения конкретных коммерческих и (или) некоммерческих целей. Доверительное управление прямо поименовано как "услуги" и в п. 2 ст. 779 ГК РФ.
Этому договору не присуща фидуциарность (лат. fiducia - доверие), которая могла бы как-то обосновать исключение его из сферы закупки услуг. Фидуциарность - это не нормативно-правовая категория, она не находит отражения в механизме исполнения обязательств доверительного управляющего. Проще говоря, не следует придавать юридического значения названию этого типа обязательств, поскольку элемент доверительности не является их особенностью.
В современной юридической науке давно утвердилась позиция о том, что "доверительное управление" - это условный термин, а сама договорная модель ориентирована на оказание возмездных услуг профессиональными доверительными управляющими, имеющими предпринимательский статус. Речь правильно вести о фактическом доверии не лицу, а его опыту и знаниям.
Конечно, личность доверительного управляющего имеет для учредителя доверительного управления серьезное значение. Это объясняется повышенным риском утраты имущества, передаваемого в доверительное управление, что требует определенного доверия лицу, выступающему в качестве доверительного управляющего. Однако речь идет о такой степени риска и такой мере доверия, которые свойственны и другим правоотношениям: покупатель, предоставляющий предоплату, должен иметь определенную степень доверия к продавцу, вкладчик, помещающий свои денежные сбережения на депозит, не может не испытывать доверия к банку и т.д. В любом случае контрагенты должны некоторым образом доверять друг другу. Поэтому лично-доверительный характер правоотношений не может служить квалифицирующим признаком именно доверительного управления имуществом. Так что договор доверительного управления не является фидуциарной сделкой. Наименование данного договора сложилось исторически в противовес доверительной собственности: термин "доверительное" обусловлен лишь необходимостью отграничить его от иных видов управления имуществом.