10. Законы, обычаи и сенатусконсульты как источники римского права.

ОБЫЧАИ

В институциях Юстиниана проводятся различия между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius nonscriptum). Писаное право — это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право — это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся на практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями, т.е. бытовыми. Если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими (правовыми) обычаями, составляют обычное право, а иногда государственная власть придает им форму закона.

Само формирование обычаев является результатом их неоднократного применения, при котором правило приобретает типический характер и, если оно признано государством, то превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время. Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как физическая сила или хитрость партнера, ставя всех в равное положение.

Обычное право было древнейшей формой образования римского права. Институции Гая выделяют различные формы обычного права в Древнем Риме. Это обычаи предков (mores maiorum), обычная практика (usus), сюда же можно отнести обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum) и обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratuum); с императорского периода используется термин обычай (consuetudo).

В течение долгого времени писаных законов почти не было. При простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости торгового оборота можно было обходиться обычным правом. Даже законы XII таблиц по преимуществу были кодификацией обычаев. Да и само издание закона как общей нормы представляло большие трудности.

Обычаи предков (mores maiorum). Первоначально преемственность правовой нормативной традиции обеспечивалась жрецами-понтификами, которым было вверено хранение обычаев предков (mores maiorum). Точная передача установленного порядка в условиях развития общества означала постоянное установление соответствия этих правил новым требованиям и их соответствующую интерпретацию. В поздний период не только понтифики, но и светские юристы ссылались на авторитет обычая, если решение, которое они поддерживали, не могло быть выведено из закона.

Римляне относили понятие «mores maiorum» к нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц и означали древнейшие формы правового общения. Многие из них, претерпев существенную интерпретацию, стали восприниматься как одна из составляющих ius civile. Однако следует помнить, что «обычаи предков» рассматривались только в законах XII таблиц.

Дальнейшее развитие права приводит к тому, что «mores maiorum» начинают терять значение обычного права и воспринимаются прежде всего как моральная основа права (ius). С I в. до н. э. для обозначения новой нормативной реальности начинает использоваться термин обычай «consuetudo». Цицерон указывал: «То же, что является неписаным и появляется или по обычаю или в результате соглашений между людьми и как бы со всеобщего одобрения — это соблюдается столь же строго, как наши права и законы, как бы предписанное естественным правом» (Cic, part, orat., 37, 130).

Обычная практика (usus) т.е. долговременный обычай урегулировать или закреплять отношения определенным образом. Согласно римским воззрениям, для того чтобы долговременная практика приняла характер обычая, она должна иметь длительность использования не менее сорока лет.

Обычаи, сложившиеся в практике жрецов (commentarii pontificum). В древнейшую эпоху обязанность хранения и толкования норм права была монополией коллегии жрецов понтификов. Пока по преданию некий Гней Флавий (писец Аппия Клавдия) не похитил и не обнародовал список исков и календарь с указанием в какие дни можно вести судебные дела.

Обычаи, сложившиеся в практике магистратов (commentarii magistratuum). Судебные магистраты, руководившие рассмотрением споров, в условиях ограниченного количества законов, их казуистичности и формализма, вырабатывали определенные правила разрешения конкретных споров, которые затем воспринимались их преемниками и принимали характер правового обычая.

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования, представляющей большие проблемы для регулирования растущего товарооборота. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования. Но его авторитет остается по-прежнему довольно высоким. Римский юрист Юлиан отмечал: «Давний обычай небезосновательно соблюдается как закон, и это является правом, которое называют установленным обычаями. Ибо раз сами законы приняты по повелению народа, полагаю, и то, что народ утвердил без письменной формы, обязывает всех: ведь какая разница, выразил ли народ свою волю голосованием или своими делами и поступками» (D. 1,3,32,1).

В императорский период обычное право начинает испытывать неприятие со стороны публичной власти. Это связано с тем, что образование единого обычного права на огромной территории невозможно, а местное обычное право не соответствует централистским устремлениям императорской власти. И хотя полностью устранить обычное право императорская власть не могла, она начала решительную борьбу с обычаями, противоречащими действующим законам. Кодекс Юстиниана провозгласил: «Авторитет обычая в силу его долговременного применения значителен, но он не должен быть сильнее закона» (С. 8.,52.2).

ЗАКОНЫ И СЕНАТУСКОНСУЛЬТЫ

В республиканский период законы исходили от народного собрания и назывались leges. Народ (populus) при этом понимался как суверенный коллектив (civitas). Всеобщность творца (populus) и адресата (cives) определяют универсальный характер такой нормы. Согласно мнению римского юриста Папиниана, законы устанавливаются всем гражданским коллективом и для всех граждан. Являясь результатом взаимного обещания среди граждан, законы обеспечивали определенность права и исключали произвол как правителей, так и отдельных граждан. Так, принятие законов XII таблиц означало сведение в единую систему всех существенных для общества правил и возведение их в ранг закона. В дальнейшем законы ХII таблиц воспринимаются как основной законодательный акт, на котором базируется римская национальная правовая система {ius civile), часто обозначаясь просто leges. Наряду с законами, принятыми народным собранием, с III в. до н. э. общеобязательную силу получают решения плебейских собраний — плебисциты (picbiscitum). Они отличались от leges populi лишь по форме принятия, совпадая по всем существенным характеристикам.

В республиканский период законов издавалось не так много. В силу консерватизма, присущего римскому праву, гораздо большее распространение получили такие специфические римские формы правообраэования,  как эдикты судебных магистратов и деятельность юристов. Кроме законов XII таблиц, наиболее важное значение для цивилизованного права имели:

• закон Пэтелия (lex Poetelia), отменивший в IV в. до н. э. продажу в рабство и убийство должника, не заплатившего долг;

• закон Аквилия (lex Aqvilia), установивший в III в. до н. э. ответственность за уничтожение и повреждение чужих вещей;

• закон Фальцидия (lex Falcidia), установивший в I в. до н. э. ограничение завещательных отказов и др.

Дальнейшее развитие римского государства выявило несоответствие народного собрания как формы прямого самоуправления народа сложившимся условиям и требовало введения более удобной законодательной процедуры. Поэтому с установлением принципата происходит закономерная утрата роли народного собрания и отмирание leges. Однако законы (leges), особенно XII таблиц, продолжают сохранять свое значение как основа нормативной базы ius civile.

В новый исторический период — период принципата активизируется нормотворческая роль сената. Постановления сената — сенатусконсульты (senatusconsulta) оказались для императоров весьма удобным инструментом формирования правовых норм. С одной стороны, распоряжения сената становятся рядом с leges. Так Ульпиан отмечал: «Не подлежит сомнению, сенат может создавать право» (D. 1.3.9). С другой стороны, реальная законотворческая инициатива находилась в руках принцепсов. Основанием для принятия сенатских постановлений становятся выступления принцепса в сенате (oratione ad senatum) по тому или иному вопросу. И постепенно сенатусконсульты исчезают как самостоятельная форма правообразования. В качестве примера сенатусконсульта можно назвать senatusconsultum Valleianum, принятый в 1 в. н. э. и запретивший женщинам гарантировать обязательства третьих лиц. Окончательное укрепление императорской властиприводит к тому, что единоличные распоряжения императора стали признаваться законом. «Что угодно императору, то имеет силу закона.» Сам же император не был связан нормой закона, что выражалось известной максимой: «Princeps legibus solucus est», т. е. принцепс свободен от законов. Римские юристы, в частности Ульпиан и Помпоний, обосновывали это тем, что народ делегирует свою власть (imperium) принцепсу на неопределенный срок, пожизненно. Решение принцепса, воплощая народную волю, тем самым становится первичным источником права.

Императорские распоряжения, носившие общее наименование «конституций», подразделялись на четыре вида:

• эдикты (edieta) — нормы общего действия, выставляемые на всеобщее обозрение у резиденции принцепса;

• декреты (decrela) — судебные решения, главным образом по апелляциям на решения судов низших инстанций;

• рескрипты (rescripta) — решения отдельных казусов по поступающим на имя императора запросам;

• мандаты — инструкции, дававшиеся императорским чиновникам.

В период абсолютной монархии императорские конституции начинают именоваться leges.

В области частного права среди форм императорского правотворчества до конца III века преобладают рескрипты. Наряду с толкованиями юристов они решают отдельные проблемы частного права.

Юристы относятся к императорским рескриптам, как к авторитетным мнениям, подобным по значению для развития права их собственным суждениям. В то же время императорская канцелярия при разрешении многих старых противоречий в праве часто опережает знатоков права в логике решений и внимании к волевой стороне правоотношений.

Начиная с императора Константина (IV век), ведущую роль в регулировании частно-правовых отношений начинают играть эдикты. Именно в этот период они рассматриваются как нормы общего действия (leges generales). Императорские конституции становятся основой принятия судебных решений, тогда как к мнениям юристов прибегают в случае отсутствия законодательных предписаний.