§ 9. Исполнение приказа или распоряжения

Длительное время вопрос об уголовно-правовом значении исполнения приказа был предметом научных дискуссий. В судебной практике оценка действий по причинению вреда при исполнении приказа также вызывала разночтения. Одни авторы утверждали, что данное обстоятельство исключает преступность деяния, но в том случае, если приказ является законным. Другие считают, что исполнение незаконного приказа не входит в предмет уголовно-правового регулирования, а определяется нормами других отраслей права62. Мнение сторонников первой позиции и стало определяющим при подготовке нового УК.

Согласно ст. 42 УК не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение.

По нашему мнению, понятия приказа и распоряжения тождественны. Приказ — это властное указание о выполнении или невыполнении каких-либо действий, изданное в надлежащей форме, в пределах компетенции должностного лица и имеющее обязательную силу. Приказ руководителя, начальника обязателен для всех лиц, находящихся в его подчинении. Жизнь требует в некоторых сферах деятельности и в ряде случаев строить отношения между людьми на основе подчиненности, чтобы не допустить хаоса и правового беспредела. Такие вопросы, как подбор и расстановка кадров, осуществление государственного управления, не могут решаться иначе как посредством отдачи приказов и распоряжений. Есть сферы, где основой деятельности является единоначалие, что предполагает обязательность приказов и распоряжений начальника и ответственность за их неисполнение (военнослужащие, сотрудники МВД, ФСБ и др.).

Приказ может быть устным и письменным, а в некоторых случаях только письменным. Приказ объявляется подчиненному как лично руководителем, начальником, так и через других лиц (помощников, заместителей), и является обязательным не в силу устного договора между начальником и подчиненным, а в силу законов и иных нормативных актов. Теория и практика выработали условия правомерности исполнения приказа или распоряжения, относящиеся к его изданию и исполнению.

242

Условия правомерности приказа или распоряжения, относящиеся к его изданию:

1.Приказ или распоряжение должен быть отдан должностным лицом в пределах своей компетенции. Если обязательность приказа существует только субъективно, т.е. лицо полагает, что выполняет приказ компетентного начальника, но последний никаких прав на издание такового не имеет, то ссылка на обязательность приказа не может иметь никакого юридического значения.

Пределы компетенции — это объем прав и обязанностей должностного лица, вытекающих из нормативных актов, положений, инструкций, принятых в соответствии с действующим законодательством.

2.Приказ должен быть издан в надлежащей форме, которую в каждом случае определяют нормативные документы. Еще в русском дореволюционном уголовном праве указывалось, что при всякой ссылке на приказ суд должен удостовериться, дан ли он компетентным лицом, относился ли к служебным обязанностям исполнителя, были ли соблюдены предписанные законом формы63.

3.Приказ не должен быть заведомо незаконным, а тем более преступным. Заведомость означает, что должностное лицо заранее сознает несоответствие своего распоряжения правовым предписаниям, но, несмотря на это, издает приказ и требует его исполнения. Преступный приказ означает, что в результате его исполнения может быть причинен вред интересам, охраняемым уголовным законом. Вред причиняется при этом не в связи с необходимостью выполнить государственные или служебные задачи, а ради собственной карьеры, вопреки интересам службы, часто из корыстных или иных низменных побуждений.

За причинение вреда при выполнении незаконного приказа исполнитель ответственности не несет. Его действия характеризуются как причинение вреда. Ответственность в данном случае возлагается на лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение. При исполнении же заведомо незаконного либо преступного приказа ответственность и для исполнителя, и для начальника наступает на общих основаниях. Кроме того, если должностное лицо, отдавая преступный приказ, действует из корыстных или иных личных побуждений, оно несет ответственность по совокупности и за

должностное преступление. И что более важно — действия начальника и подчиненного,

62 См.: Козак В.Н. Вопросы теории и практики крайней необходимости. Саратов, 1981. С. 52.

243

которые осознают преступный характер приказа, следует расценивать как соучастие в совершении умышленного преступления.

Условия правомерности, относящиеся к действиям исполнителя приказа или распоряжения:

1.Вопрос об ответственности рассматривается лишь тогда, когда исполнитель, выполняя приказ, причинил вред охраняемым интересам. Размер причиненного вреда не имеет значения для оценки действий.

2.Исполнитель не должен выходить за рамки действий, определенных приказом. Н.С. Таганцев писал по этому поводу, что исполнитель не должен переступать пределов приказа, так как всякое превышение приказа влечет его личную ответственность64.

3.Лицо, выполняющее заведомо незаконный приказ или распоряжение, будет нести ответственность только за умышленное причинение вреда. При совершении неосторожного преступления в результате исполнения такого приказа ответственность несет начальник. Хотя следует заметить, что в специальной литературе высказана и иная точка зрения, согласно которой при причинении вреда по неосторожности исполнитель также несет уголовную ответственность за самостоятельное неосторожное преступление. По нашему мнению, не следует расширять рамки ответственности исполнителя, установленные законодателем.

4.Лицо, отказавшееся исполнять заведомо незаконный (в некоторых случаях и преступный) приказ, не подлежит уголовной ответственности. Это, пожалуй, одна из главных идей, которую обозначил законодатель в ст. 41 УК. Неисполнение предполагает полный и окончательный отказ. Подчиненный должен сознавать, что отказывается исполнять, действительно, заведомо незаконный приказ. Если такой приказ выполняется под принуждением, то вопрос необходимо решать, исходя из правил ст. 40 УК.

Неисполнение преступного приказа позволяет говорить не о нарушении порядка подчиненности, а о сознательном отказе фактически совершать преступление. Вместе с тем существует определенная специфика в вопросе ответственности за неисполнение приказа военнослужащими. Такое поведение подчиненного в определенных случаях влечет уголовную ответственность в соответствии со ст. 332 УК. Это преступление против

63См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. М., 1996. Т. 1. С. 190.

64Н.С. Таганцев приводил пример с полицейским: если полицейскому было приказано задержать кого-либо, а он без всякой необходимости избил задержанного, то будет отвечать за побои. См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 90.

244

порядка подчиненности и воинских уставных взаимоотношений. Нормы Дисциплинарного устава вооруженных сил определяют главную заповедь военнослужащего: «Приказ начальника — закон для подчиненного». Но устав не охватывает исполнение заведомо незаконного, а тем более преступного приказа. Положения ст. 332 УК распространяются лишь на случаи, когда приказ законен и по сути и по форме. Как тонко иронизировал Н.С. Таганцев по поводу сторонников так называемой доктрины безусловного подчинения, «сомнительно, можно ли считать обязательным изменнический приказ начальствующего отрядом сдаться без всякого основания неприятелю или приказ ротного командира сжечь деревню, в которой рота стояла в мирное время»65. Для военнослужащего должно быть очевидным, что приказ связан с нарушением присяги, воинского долга, но что его выполнение будет главным поводом причинения вреда охраняемым интересам.

Вместе с тем совершение преступления при нарушении условий правомерности исполнения приказа или распоряжения, которое причиняет вред общественным отношениям, признается смягчающим обстоятельством.

§ 10. Иные обстоятельства, исключающие преступность деяния

В уголовно-правовой литературе называются и иные обстоятельства, не содержащиеся в УК. Речь идет о согласии потерпевшего, осуществлении своего права, исполнении профессиональных функций и обязанностей.

Согласие потерпевшего. Не считается преступлением причинение вреда охраняемым интересам, если оно совершено с согласия потерпевшего, в свободном распоряжении которого находится данный интерес. Теория и судебная практика выработали условия правомерности причинения вреда с согласия потерпевшего:

а) согласие на причинение вреда дано в отношении таких благ и интересов, которые находятся в его свободном распоряжении. Круг таковых довольно ограничен. В основном это имущественные права, т.е. правомочия по поводу конкретного имущества. Главное условие — чтобы деяние не охватывало причинение вреда охраняемым интересам третьих

65 Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 189.

245

лиц (например, уничтожение имущества с согласия потерпевшего общеопасным способом — путем поджога);

б) согласие должно быть дано в пределах того объема правомочий, которые позволяют лицу свободно распоряжаться своими правами и интересами. Это означает, что согласие на причинение вреда наиболее ценным личным правам и интересам не устраняет преступности деяния.

В уголовном законе существуют специальные нормы, которые предусматривают ответственность за причинение вреда потерпевшему даже в том случае, когда он выразил на это согласие (незаконное производство аборта — ст. 123 УК, половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста, — ст. 134 УК, умышленное причинение вреда, опасного для жизни и здоровья — ст. 111 УК).

Особо следует отметить ситуацию лишения жизни с согласия потерпевшего. По нашему УК это расценивается как умышленное убийство. Хотя история знает и иное решение вопроса: первая редакция УК РСФСР 1922 г. предусматривала, что лишение человека жизни, совершенное из сострадания и по настойчивой просьбе убитого, признается непреступным (вскоре эта норма была отменена). Русское дореволюционное уголовное законодательство также не уравнивало умышленное убийство с убийством по согласию. В Уложении 1903 г. закреплялось положение об уменьшенной ответственности за убийство, «учиненное по настоянию убитого и из сострадания к нему». На наш взгляд, это более правильное решение. К сожалению, в новом УК такое положение отсутствует;

в) согласие должно быть результатом собственной воли. Субъект, выразивший согласие, должен быть вменяемым, достигшим возраста, с которого наступает дееспособность. Согласие дается добровольно, а не вынужденно (под влиянием обмана или под принуждением), по времени оно должно предшествовать причинению вреда. При этом согласие следует отличать от прощения, которое возможно сразу после причинения вреда. Также согласие, взятое обратно, теряет силу, но только до того, как деяние было совершено (если человек, связанный по его просьбе, потребует освобождения, то дальнейшее удержание его в таком состоянии носит противозаконный характер). Форма выражения согласия большого значения не имеет, вполне достаточно согласия молчаливого, словесного или заявленного конклюдентными действиями.

246

При причинении вреда охраняемым интересам, которое явилось результатом так называемого мнимого согласия, ответственность наступает по правилам фактической ошибки. Если лицо, причинявшее вред, не сознавало мнимости согласия, но по обстоятельствам дела должно и могло это сознавать, налицо неосторожное преступление. При этом, безусловно, учитывается ценность нарушаемого блага. Если же лицо безосновательно делало вывод о согласии потерпевшего, действовало самоуверенно, без достаточной осмотрительности, то ответственность наступает на общих основаниях за умышленное причинение вреда.

Осуществление своего права. Причинение вреда при осуществлении своих частных прав не признается преступным, если не нарушены пределы правомочий, установленных законом.

Необходимо выделить ряд условий правомерности осуществления своего права: вопервых, право должно быть действительным, т.е. принадлежать лицу на основании какойлибо юридической нормы; во-вторых, право должно осуществляться в рамках, определенных законом; в-третьих, право должно осуществляться только в тех формах, которые разрешены законом; и, наконец, осуществление права не должно вызывать причинение существенного вреда охраняемым интересам или отличаться жестокостью. Так, ст. 38 Конституции РФ закрепляет, что забота о детях, их воспитание являются равным правом и обязанностью родителей. Эти права и обязанности конкретизированы в различных статьях Семейного кодекса РФ. Например, ст. 63 названного кодекса устанавливает ответственность родителей за воспитание своих детей. Статья 65 определяет, что при осуществлении родительских прав родители не могут причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию.

Способы воспитания детей должны исключать пренебрежительное, жестокое, грубое, унижающее человеческое достоинство обращение, оскорбление или эксплуатацию детей. Естественно, что родители, осуществляющие свои права в ущерб правам и интересам детей, подлежат ответственности в соответствии с законом. Например, в соответствии со ст. 156 УК родители несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по воспитанию несовершеннолетних, если это деяние соединено с жестоким обращением, выражающимся в систематических побоях, в лишении пищи и воды, крова, одежды. Не следует забывать при этом, что осуществление родительских прав

247

не может быть связано с применением некоторых принудительных мер в отношении ребенка.

В некоторых случаях лицо нарушает порядок реализации своих законных прав или реализует их в формах, противоречащих закону. Такие действия расцениваются как самоуправство (ст. 330 УК). Аналогично расцениваются и действия по осуществлению лицом предполагаемого права, которое в действительности ему не принадлежит (например, лицо, имеющее право на дополнительную жилплощадь, самовольно занимает освободившуюся комнату в коммунальной квартире; истец самовольно, не дожидаясь решения суда, забирает спорное имущество). Вопрос о правомерности или неправомерности причинения вреда в таких случаях должен решаться исходя из совокупности всех фактов.

Исполнение профессиональных функций и обязанностей. В различных сферах действуют специалисты, профессионалы, отчего жизнь остальных людей становится более организованной, комфортной и безопасной. Но в ряде случаев выполнение таких функций может проходить в формах, которые внешне содержат признаки того или иного состава преступления (например, врач ампутирует конечность у больного человека, пожарный уничтожает имущество, ликвидируя пожар, спортсмен в спортивном поединке причиняет травму сопернику).

Если профессиональные функции исполняются в соответствии с определенными условиями (можно назвать их условиями правомерности осуществления такой деятельности), то исключается их преступность.

Следует назвать несколько таких условий: а) данная профессиональная деятельность должна быть разрешена законом, а выполнение обязанностей основано на нормах права; б) такая деятельность осуществляется строго в пределах и в соответствии с целями, определяемыми законом; в) данные действия выполняются с помощью предусмотренных законом средств и способами, указанными в соответствующем нормативном акте. Соблюдение данных условий образует надлежащее выполнение профессиональных функций и обязанностей, что в свою очередь дает право признать непреступным сопутствующее им причинение вреда.

При ненадлежащем исполнении обязанностей и причинении в связи с этим вреда лицо может быть привлечено к уголовной ответственности (такие случаи специально указаны в

248

ст. 124, 143, 215, 219, 225, 236, 247, 248, 249, 251, 293 УК). В большинстве своем это так называемые специальные нормы, т.е. те, которые конкретизируют вид и условия ненадлежащего выполнения профессиональных функций и обязанностей, при этом причинению вреда предшествует нарушение специальных правил, положений, инструкций. Общими нормами в данном случае являются ст. 109 и 118 УК, которые предусматривают ответственность при ином ненадлежащем исполнении лицом своих профессиональных обязанностей (за исключением такой крайней формы, как их незаконное исполнение).

В основном речь идет о деятельности врачей. Она связана с причинением вреда больным, а иногда и с причинением смерти (возможны сложнейшие операции с летальным исходом). Но сама эта деятельность не только правомерна, но и общественно полезна, так как направлена на борьбу за здоровье и жизнь человека. Следует признать, что ответственность врача может наступать в исключительных случаях, когда установлено, что неблагоприятный исход операции вызван недобросовестным отношением его к своим обязанностям: нарушение существующих правил осмотра больного, невыполнение мер предосторожности, подмена лекарств, оставление инородных тел в полостях и т.д.66 Совершенно по-иному будут оцениваться действия врача в случае осуществления пластической операции для изменения внешности преступника, с целью укрыть его от органов правосудия. Если такая помощь была обещана заранее, то налицо соучастие в преступлении. При отсутствии признака заведомости возможна ответственность за укрывательство. В таком случае следует говорить о незаконном осуществлении профессиональных функций и обязанностей. Незаконны действия врача и в том случае, когда при проведении необходимой операции он самовольно изымает здоровые органы или ткань из тела больного для последующей трансплантации другим лицам. Такие действия расцениваются как умышленное причинение вреда здоровью различной тяжести.

Кроме того, в УК предусмотрена ответственность за незаконное осуществление конкретных видов профессиональной деятельности (ст. 123 УК — незаконное производство аборта, ст. 171 УК — незаконное предпринимательство, ст. 172 УК — незаконная банковская деятельность). Важную роль играет субъективный критерий. Ненадлежащее исполнение профессиональных функций и обязанностей совершается с

66 См.: Дагель П. Об уголовной ответственности врачей // Сов. юстиция. 1964. № 19.

249

неосторожной формой вины: лицо предвидело возможность причинения незапланированного вреда, но легкомысленно рассчитывало на его предотвращение либо не предвидело такого вреда, но при внимательности должно было и могло его предвидеть. Незаконное исполнение такой деятельности предполагает только умышленную форму вины: лицо осознает, что осуществляет незаконную деятельность, предвидит причинение вреда охраняемым интересам, желает или сознательно допускает наступление такого вреда либо относится к этому безразлично.

Весьма интересное обстоятельство, сходное по правовой природе с предыдущим, закреплено в УК Республики Беларусь, который принят 2 июня 1999 г. и отличается значительной новизной. Статья 38 указывает на такое обстоятельство, как пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию. Согласно данной статье не подлежит уголовной ответственности лицо, которое, выполняя в соответствии с действующим законом специальное задание по предупреждению или раскрытию преступления и действуя с другими его участниками, вынужденно совершит преступление. При этом ч. 2 ст. 38 УК РБ оговаривает, что правила ч. 1 не применяются к лицу, совершившему особо тяжкое или тяжкое преступление, связанное с посягательством на жизнь или здоровье человека. Как представляется, содержание данной нормы заслуживает пристального внимания и анализа на предмет включения ее в УК РФ.

К такого рода обстоятельствам можно, по нашему мнению, отнести и действия по освобождению заложников. В настоящее время эта проблема является очень актуальной. Сотрудники спецподразделений, освобождающие заложников, могут причинить вред и самим заложникам, что потребует тщательной правовой оценки. Уголовно-правовая оценка затруднена отсутствием специальной нормы в системе норм об обстоятельствах, исключающих преступность деяния.

Все вышеперечисленные иные обстоятельства, исключающие преступность деяния, в полной мере соответствуют юридической природе аналогичных обстоятельств, включенных в УК. По нашему мнению, следовало бы изучить возможность внесения их в уголовный закон.

250