германского, не является правовой позицией (что, в частности, вызвано отсутствием владельческой защиты). Наличие защиты титульного владения в соответствии со ст. 301, 305 и 234 ГК РФ, а

также реституционного иска по ст. 167 ГК РФ для случаев недействительности сделки делает избыточной кондикционную защиту владения.

Возмещение убытков

Общим последствием недействительности сделки является возложение на одну из сторон такой сделки обязанности возместить другой стороне убытки, которые та понесла из-за вступления в недействительную сделку.

Это имеет место в трех группах случаев:

1)когда упречное поведение обязанной к возмещению убытков стороны стало причиной вступления другой стороны в нежелательную для нее сделку (например, при совершении сделки под влиянием насилия, угрозы или обмана, неосторожного введения в заблуждение или при заключении кабальной сделки);

2)когда основанием недействительности сделки является ошибка этой стороны, не распознанная другой стороной и не являющаяся следствием обстоятельств, за которые другая сторона отвечает (абз. 2 п.6 ст. 178 ГК);

3)когда эта сторона не учла в должной мере интересы другой стороны, которая, как было известно или должно было быть известно этой стороне, не обладала дееспособностью в достаточном для вступления в сделку объеме (например, при совершении сделки с гражданином, признанным судом недееспособным;) поскольку в соответствии с п. 3 ст. 307 ГК стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга.

В случаях первой группы соответствующая сторона должна возместить все убытки, в остальных - реальный ущерб(п.2 ст. 15 ГК).

Речь идет об убытках, причиненных тем, что потерпевший оказался втянут в нежелательную для него сделку, в результате их возмещения он должен быть поставлен в положение, в котором находился бы, если бы эту сделку не совершал (убытки в объеме негативного интереса - абз. 2 п. 20 ПП ВС РФ № 7). В случаях, когда потерпевший вправе требовать возмещения убытков, наряду с реальным ущербом в виде расходов на совершение сделки и приготовления к ее исполнению потерпевшему должна быть возмещена упущенная выгода.

К рассматриваемым отношениям общие правила об обязательствах из причинения вреда (деликтах) применимы лишь в той мере, в какой они не вытеснены специальными положениями о последствиях недействительности сделки. Так, поскольку предл. 2 п. 4 ст. 179 ГК возлагает обязанность возместить убытки на другую сторону недействительной сделки, в случае совершения под влиянием насилия, угроз или обмана односторонней сделки возмещения убытков лицом, к которому она обращена, можно требовать по правилам о деликтах (п. 13 Обзора ВАС РФ № 162)

332g

Теория недействительности сделок: опыт российского права в контексте европейской правовой традиции» (Тузов Д.О.)

Первый спорный вопрос о природе недействительности сделок , который сводится к другому

вопросу: являются ли они сделками в собственном смысле или же их следует отнести к какойлибо иной категории юридических действий, например к правонарушениям.

Прежде чем на него ответить, нужно дать понятие сделки из ГК и вывести главный признак сделки:

ст. 153 ГК : сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Соответственно 2 её

правовой направленностью или правомерность тоже является необходимым признаком ) От этого ответа на этот вопрос зависит и природа недействительности сделок.

Взгляды учёных по поводу такого признака сделок как правомерность:

Господствующий взгляд (Д.И. Мейер, Красавчиков, Гамбаров, Агарков), сделка - это прежде всего правомерное действие.

Но и здесь есть два взгляда:

Если сделка противоречит закону, то она уже является правонарушением. (Иоффе, Красавчиков)

Несоответствие сделки нормам права еще не свидетельствует о ее противоправности

Правомерность или неправомерность не являются необходимым элементом сделки как юридического факта, а определяют лишь те или другие последствия сделки (Генкин, Рабинович, Шахматов) Следствием такого подхода стало, достаточно такого признака сделки как направленность воли на достижение правового результата . (Недействительная сделка, хотя и не влечет желаемых правовых последствий, является все же сделкой, но без принадлежащего ей правового эффекта).

А вот теперь взгляды на природу недействительности сделок:

противоправные действия (господствующее мнение: Агарков, Иоффе) сделки в собственном смысле (Д.М. Генкин),

действия, одновременно сочетающие в себе признаки и юридических сделок, и правонарушений (Н.В. Рабинович).

Разделение всех недействительных сделок на две группы, одну их часть относят к правонарушениям, а другую - к сделкам (И.Б. Новицкий)

Правовой смысл как содержание сделки

Некие теории на этот счёт:

Теория "срабатывания" – по ней совершающее сделку лицо не делает и не желает ничего другого, как исполнить фактический состав, предусмотренный законом; благодаря этому затем автоматически срабатывают установленные законом правовые последствия Критика (Альфред Манигк) : Теория срабатывания не выдержала проверку временем, так как она в

основном недооценивала особую историческую задачу института сделки в системе права и смысл частной автономии Учение о юридической сделке находилось в начальной стадии своего формирования и получило

первое выражение в так называемой волюнтаристской теории , определявшей сделку как частное изъявление воли, направленное на производство юридического эффекта, отводя ведущее место в ее составе воле действующего лица и рассматривая правовую направленность этой воли в качестве главного идентифицирующего сделку признака.

333g

Объективная теория( Эмилио Бетти )/ теория изъявления – акцент на социальную функцию сделки + подчеркивает главенствующую роль в ней внешнего заявления, доступного восприятию окружающих, которое рассматривалось уже не как простое средство обнаружения во вне воли, но как относительно автономный по отношению к последней социальный факт, имеющий самостоятельное юридическое значение, а именно значение источника права.

Есть мнение, в частности Алексеев за это, понимать сделку как нормативный факт.

Но эта теория не получила признания в отечественной теории права, которая рассматривает в качестве "нормативных"лишь акты, устанавливающие общие правила (нормы) поведения, противопоставляя им акты индивидуальные.

Почему не получила, какие разногласия были:

Первая проблема , что следует понимать под правовой нормой - любое ли предписание некоторого обязательного поведения (и тогда сделка должна рассматриваться как нормативный факт) или же лишь такое предписание, которое имеет более или менее общий, абстрактный характер (и тогда сделка, будучи актом индивидуальным и конкретным, не может устанавливать правовых норм).

Вторая проблема : вопрос о соотношении сделки с иными юридическими фактами (юридическими поступками, правонарушениями, событиями), ибо те, кто отрицает за сделкой характер нормативности, неизбежно уподобляют ее, с точки зрения ее функции в механизме правового регулирования, "чистым"юридическим фактам, не несущим в себе правового смысла (изложенная выше теория "срабатывания")

Недействительность и противоправность Как известно, в категориях правомерности и неправомерности (противоправности) выражается

правовая оценка действия на предмет его соответствия юридическим нормам. Соответственно когда мы нарушаем, мы причиняем какой-то вред, причём вред общественным отношениям может быть

вызван как физической, так и идеальной стороной действия.

Применимо ли это к сделкам? Итак:

Идеальной стороной и содержанием сделки является правовой смысл, выраженный волевым решением и состоящий в том юридическом значении, которое действующее лицо или лица придают своим действиям и другим эмпирическим фактам.

Здесь нужно сказать, что правовой смысл как объективная система юридических значений может соответствовать либо не соответствовать правовым нормам. НО сам по себе он не в состоянии нарушить субъективное право и причинить вред общественным отношениям. Если он не соответствует правовой норме, это означает, что он просто не достигает своей цели, не имеет с точки зрения правопорядка никакой связующей силы.

Поэтому то или иное его отношение к нормам позитивного права выражается не в категориях правомерности или противоправности, а в категориях действительности или недействительности. Эта форма правовой оценки означает, что правопорядок либо принимает под свою защиту то, что установили стороны, снабжает своей санкцией (и тогда сделка действительна), либо отказывает в этом (сделка недействительна ). Но правопорядок никогда не в состоянии ни запретить, ни разрешить проявление правового смысла в действиях человека, а значит, к нему неприменима и оценка в терминах правомерности/неправомерности.

Таким образом, две формы правовой оценки являют ся с амостоятельными и непересекающимися, ибо имеют различные объекты, критерии и цели

334g

Кстати об автономности правовой оценки в терминах действительности/недействительности свидетельствует и тот факт, что согласно устоявшейся терминологии действительными или

недействительными принято называть только акты, в том числе сделки, но не иные действия или события

Вывод: недействительная сделка могла бы рассматриваться как противоправная лишь благодаря своей физической стороне

Говоря о физической стороне , нужно сказать, что, как правило, физические свойства сделки не

имеют никакого значения для ее правового эффекта. То есть неважно, каким почерком выполнен и

подписан документ, какими словами и на каком языке выражена воля сторон. Физическая сторона действия выполняет в данном случае только одну функцию - делает волю лица распознаваемой и доступной для восприятия, т.е. служит средством волеизъявления, носителем правового смысла.

Поэтому как противоправную можно было бы оценить лишь физическую сторону действия, однако она, относясь не к содержанию, а к форме акта и будучи своего рода побочным эффектом его правового смысла, не распространяет свое качество противоправности на саму сделку и, даже более того, не оказывает влияния на ее действительность . (Так, заключение сделки с

использованием нецензурной брани в общественном месте противоправно, но из этого не следует, что правонарушением является и сама сделка, совершенная в форме таких действий. )

У нас Тузов считает, что нет такого признака у недействительных сделок как противоправность Но вот доводы о обратной точки зрения: о противоправности недействительных сделок

общественная вредность недействительной сделки,

(2)ее несоответствие правовым нормам.

(3)наличие юридических санкций за ее совершение.

Кстати, насчёт 3 довода, здесь есть интересная теория, что санкцией за совершение

недействительной сделки выступает сама ее недействительность . Этот взгляд представляет собой одно из проявлений концепции, так называемой санкции ничтожности или недействительности ,

получившей широкое распространение как в отечественной, так и в зарубежной доктрине. ( Жицинский)

И предлагают такой пример : у нас не соблюдается порядок достижения желаемого правового результата, соответственно у нас нарушение требований к форме сделки, влекущее ее недействительность (п. 2 и 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК ). И вот в этой недействительности многие усматривают юридическую санкцию за нарушение обязанности оформить сделку в соответствии с требованиями закона. Но на самом деле положения о форме сделок, равно как и о других предъявляемых к ним требованиях, не устанавливают ни обязанностей, ни санкций за их нарушение. Их выполнение есть лишь необходимое условие действительности сделки и достижения соответствующего правового результата. Поскольку же само совершение сделок является правом, а не обязанностью, то невозможно говорить и о юридической обязанности соблюдать условия их действительности.

И вообще, недействительность всегда связана либо с невозможностью достижения правового результата, либо с нарушением установленного для этого порядка. Таким образом, недействительность, так же как реституция, не является санкцией за совершение порочной сделки.

335g

Ещё одна точка зрения , что юридическая санкция в случае совершения недействительной (ничтожной) сделки состоит в том, что у заинтересованного лица возникает право на иск о признании такой сделки ничтожной( Крашенниников)

Критика Тузова: указанное автором притязание возникает не из недействительной сделки. Объектом судебной защиты в данном случае выступает охраняемый законом интерес истца в устранении неопределенности его правового положения, вызванной совершением ничтожного акта. Данная правовая неопределенность и служит основанием возникновения как упомянутого охраняемого законом интереса, так и средства его защиты - негационного правопритязания.

Кстати, на западе вопрос о противоправности недействительных сделок даже не поднимается!

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И НЕСУЩЕСТВОВАНИЕ

Правовой эффект как признак сделки

Общепринято, что как юридический факт сделка приводит к наступлению того правового эффекта, на достижение которого она направлена. Это является необходимым признаком сделки.

Напротив, недействительная сделка такого эффекта не вызывает, а потому, очевидно, не может рассматриваться как сделка, по крайней мере в строго юридическом смысле, с точки зрения классификации юридических фактов

Но есть и другая точка зрения: Новицкий за неё: правовые последствия неверно включать в

фактический состав сделки. В сделке, как одной из разновидностей юридических фактов надо различать сами факты, или фактический состав, и юридические последствия, которые с этими фактами связываются. Поэтому все недействительные сделки или, во всяком случае, определенная их

часть являются как юридические факты именно сделками.

И к деликтам их нельзя относить ( но вот эта верная мысль)

Критика Тузова: Правовые последствия действительно не могут входить в состав юридических фактов. Однако сами факты не были бы юридическими, если бы нормы объективного права не связывали с ними тех или иных правовых последствий. Не входя в их состав, эти последствия являются тем не менее их атрибутами, а приписываемая фактам "способность"вызывать эти последствия - необходимым признаком, "свойством"любого юридического факта

Шахматов тоже за признание недействительных сделок сделками ,вот его сравнение: "Как мы называем деньгами денежные знаки, вышедшие из обращения и тем самым потерявшие свою действительность, так и называем сделками недействительные сделки"

(Хотя стоит ли называть, к примеру, ничтожные сделки сделками, которые по закону такими не являются!?)

Идея "несуществования": генезис и прикладная функция

Понятие "несуществующей"юридической сделки, более известное отечественной цивилистике под именем несостоявшейся сделки или незаключенного договора имеет давнюю историю:

от первоначального полного совпадения с понятием ничтожности в римском праве до развития современных концепций, поставивших под сомнение это отождествление и настаивающих на автономии указанной категории.

Существует эта доктрина и сегодня, хотя вызывает большие научные споры ,в частности как соотносить несуществующие сделки и ничтожные сделки:

336g

Три направления данной доктрины по этому вопросу:

несуществование и ничтожность должны четко отграничиваться друг от друга как две совершенно самостоятельные правовые категории.

Другое направление отвергает всякое различие между ними, рассматривая их как обозначающие одно и то же явление.

Некоторые авторы, также выступая, хотя бы и по другим мотивам, против любого противопоставления этих понятий, не считают тем не менее ничтожную сделку несуществующей.

Два подхода насчёт существования сделок:

Традиционный подход , единственная проблема квалификации юридических фактов, в том числе

Новый подход : сделка - совершенно особый фактический состав: в отличие от других юридических фактов, она представляет прежде всего программу, объективную регламентацию интересов, и поэтому диктует иные, специфические критерии своей оценки. Для констатации существования сделки критерий ее оценки должен быть смещен с выполнения законной схемы на соответствие конкретного фактического состава самому понятию сделки. Существование или несуществование юридической сделки зависит, таким образом, от того, соответствует ли или нет анализируемый фактический состав ее понятию.

Ничтожная сделка, в отличие от несуществующей, юридически существует, несмотря на ее неспособность производить свои основные и типичные последствия!!

Существует также теория «социального"понятия сделки»

Суть её в том, что она привлекает для констатации юридического существования сделки ее социальное понятие, абстрагируясь от законных схем и связанных с их выполнением правовых последствий.

Мысли одного из сторонников этой теории Бьянки : "договор не есть законодательная конструкция, но данность социальной реальности, в масштабе которой должно быть установлено, существует ли или нет договор, к которому применимы оценки валидности и действительности.

В масштабе социальной реальности права возможно адекватно разграничивать явления, не являющиеся договорами, и явления, отвечающие понятию договора, но не удовлетворяющие условиям, которым правопорядок подчиняет их защиту и которые поэтому неспособны произвести запланированный эффект.

Критика Тузова этой теории : различные критерии, предложенные в рамках направления, стремящегося установить "социальное"понятие сделки, будучи выявляемы на уровне "социальной реальности", с привлечением таких понятий, как "пустая видимость", "социальное сознание", в конечном счете способствуют смешению объективности существования или несуществования сделки с субъективностью индивидуального представления о ней и оказываемого ей доверия.

Теперь как всё у нас!!!

337g

Вотечественной юриспруденции и правоприменительной практике рассматриваемая проблема приобретает реальное практическое значение благодаря введению понятия несуществования - так называемого незаключенного договора:

Внекоторых случаях это понятие выражено текстуально, когда в законе прямо говорится, что договор

"считается незаключенным": при несогласовании условия о цене в договоре продажи недвижимости - абз. 2 п. 1 ст. 555 ГК , при несогласовании размера арендной платы в договоре аренды зданий и сооружений - п. 1 ст. 654 ГК,

или что договор "не считается заключенным" ( при несогласовании количества товара в договоре купли-продажи - п. 2 ст. 465 ГК , предмета договора продажи недвижимости - ч. 2 ст. 554 ГК, объекта аренды - п. 3 ст. 607 ГК).

В других случаях, когда нет подобных прямых указаний, "незаключенность"договора при несогласовании существенных условий выводится доктриной и судебной практикой логическим путем из позитивно сформулированных установлений - общего правила п. 1 ст. 432 ГК, согласно которому "договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора

Практическое применение: Термины, указывающие на "незаключенность"или, напротив, "заключенность"договора, используются в связи с установлением его существенных условий и требования о его государственной регистрации . Общепринято, что в случае несогласования какого-нибудь из существенных условий или отсутствия государственной регистрации, когда она требуется по закону, договор является незаключенным. Этой позиции достаточно уверенно придерживается и судебная практика

Но здесь нужно отметить, что отсутствует четкая легальная концепция существенных условий договора. Отсюда проблема: существенными являются в том числе "условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида" (п. 1 ст. 432ГК ), и законодатель иногда называет в качестве необходимых такие условия, согласование которых на самом деле не влияет на заключение договора, так как в том же законе имеются диспозитивные нормы, позволяющие восполнить в этом смысле пробел волеизъявления сторон.

Такой пример даёт Тузов : Так, согласно п. 1 ст. 339 ГК в договоре о залоге " должно... содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество ". Такая формулировка, взятая в совокупности с приведенными выше положениями п. 1 ст. 432 ГК, может дать основание лишь для одного вывода, а именно, что указанное в ней условие является существенным и без его согласования договор не считается заключенным . Однако на самом деле вопрос о том, у какой из сторон

находится заложенное имущество, уже решен в п. 1 ст. 338 ГК (диспозитивно в отношении залога движимостей и императивно применительно к ипотеке). Поэтому сделку, если нет указания на то, у кого заложенная вещь, нельзя признать несуществующей.

Та же проблема и у наших судов: Президиум ВАС РФ отменяет постановления нижестоящих судов, признающих договоры незаключенными вследствие несогласования в них условий, в самом законе указанных в качестве существенных или необходимых, на том основании, что в действительности эти условия существенными не являются (см., напр.: Постановления Президиума ВАС РФ от 28 мая и 18

июня 2002 г. N 1663/01, N к1663/01 и N 2327/02 // Вестник ВАС РФ. 2002. N 9).

Есть ещё странности : Есть предписания относительно формы сделок, согласно которым несоблюдение формы иногда влечет ничтожность сделки ( п. 2, 3 ст. 162, п. 1 ст. 165 ГК ), а иногда вообще не влияет на ее действительность, исключая лишь возможность доказывать посредством

338g

свидетельских показаний сам факт совершения или содержание сделки, которая, таким образом, рассматривается как действительная (п. 1 ст. 162 ГК).

И тогда получается, что незаключенные с точки зрения п. 1 ст. 432 ГК договоры могут быть одновременно ничтожными либо действительными - ситуация, которая никак не укладывается в рамки доктрины, стремящейся отграничить недействительность от несуществования.

рассматриваться как недействительный в узком смысле, т.е. не производящий, несмотря на отсутствие в нем каких-либо пороков, присущего данному виду договоров правового эффекта вследствие невыполнения одного из внешних условий, необходимых для наступления такового (в рассматриваемом случае - акта государственной регистрации), выступающего, следовательно, еще одним (наряду с самим договором) элементом фактического состава, предусмотренного правовой нормой для возникновения соответствующего договорного обязательства

Вывод Тузова : Положения российского ГК, несмотря на использование в них применительно к договору таких выражений, как "считается заключенным", "считается незаключенным", "не считается заключенным", не дают оснований для реконструкции на их основе какой-либо легальной концепции незаключенного договора, которую пытаются извлечь из них представители доктрины, разграничивающей недействительные и несуществующие сделки.

Мнение В.А Белова по этому вопросу : Отмечая противоречивость положений ГК о последствиях несоблюдения формы договора, но в то же время настаивая на необходимости различать недействительные и незаключенные сделки, В.А. Белов называет недействительным договор, который должен был бы, если исходить из отстаиваемой автором позиции, считаться незаключенным. "Существенными называются условия, без согласования которых договор соответствующего типа НЕЛЬЗЯ СЧИТАТЬ ЗАКЛЮЧЕННЫМ

Суды у нас не лучше законодателя :Российские арбитражные суды, не избежавших подобных противоречий, изобрели неизвестный до того особый иск "о признании договора незаключенным", отличный от иска об установлении ничтожности сделки, и этот новый термин уже получил широкое распространение в судебных постановлениях. Суды отказывают в исках о признании договора недействительным со ссылкой на то, что на самом деле он "является незаключенным, в связи с чем такой договор не может быть признан недействительным"или же признают этот договор незаключенным по собственной инициативе, на что Президиум ВАС реагирует отменой соответствующих судебных постановлений как выходящих за пределы исковых требований.

(Как понять с точки зрения здравого смысла судебное решение, отказывающее в признании недействительным акта, который и в самом деле не имеет юридической силы, лишь потому, что он якобы не существует? Ведь если бы он не существовал, то о чем бы тогда вообще шел судебный спор?)

Важный практический момент разграничения недействительных и несуществующих сделок:

Судебная практика в основном последовательно проводит доктринальную идею о том, что лишь существующий (заключенный) договор может стать предметом судебной оценки на предмет его действительности или недействительности

339g

Итак, согласно господствующему в отечественной доктрине и судебной практике мнению:

главное отличие недействительности сделки от ее несуществования состоит в том, что первая является основанием для применения особых правовых последствий, главным из которых является возврат переданного по сделке имущества на основании правил о реституции, понимаемой как совершенно самостоятельное, специфическое правовое средство, рассчитанное только на случаи недействительности сделок;

при несуществовании же ("незаключенности") сделки эти специальные последствия неприменимы, и речь должна идти о возврате того же имущества на основании общих правил - либо о виндикации, либо об обязательствах из неосновательного обогащения, а также о гражданско-правовой ответственности на общих основаниях. Данное мнение господствует и в судебно-арбитражной практике: иски о применении реституции удовлетворяются лишь в случае, если договор оценивается судом как заключенный

Недействительность как юридическое несуществование.

В качестве основного последствия недействительной сделки называют реституцию ( п. 2 ст. 167 ГК ). "Реституция... - это главное имущественное последствие недействительности сделок"

Выводы Тузова:

Недействительная сделка не отвечает предусмотренной для нее нормативной схеме и в этом смысле не существует для права, не производя связываемого с ее типом правового эффекта. Поскольку же понятию юридического факта имманентна его связь с правовым эффектом, необходимо признать, что недействительная сделка как таковая (именно как сделка) юридическим фактом не является. Это - действие, для права безразличное. Оно не запрещается, но и не санкционируется объективным правом, не берется им под свою защиту. Недействительность есть не более чем простое отрицание действительности, правового эффекта.

Необходимо изменить редакцию п. 3 ст. 433 ГК , устанавливающего, что "договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации", заменив слова "считается заключенным"словами "считается действительным". Поскольку договор, подписанный сторонами, но еще не зарегистрированный, не может считаться незаключенным; он является недействительным в узком смысле, т.е. не влечет правовых последствий, на которые он направлен, однако не вследствие какого-либо порока своего состава, как ничтожная сделка, а из-за отсутствия внешней предпосылки его действительности - акта государственной регистрации

340g

НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ И ПОРОЧНОСТЬ

Различие недействительности и ничтожности:

Недействительность означает, что сделка не производит присущего ей эффекта, или, иными словами, не имеет юридического действия, причем безотносительно к причине такого состояния.

порочность указывает лишь на наличие в сделке внутренних дефектов, поражающих один или несколько ее элементов, и не касается непосредственно вопроса о ее правовых последствиях.

Тройственная концепция "стадий квалификации

По мнению Скализи, при квалификации сделки необходимо четко разграничивать три типа и в то же время стадии оценки. Сделка должна оцениваться:

на предмет ее юридической релевантности/иррелевантности. Значение квалификации сделки как релевантной состоит в правовой гарантии сохранения (консервации) юридически релевантного интереса, выраженного в сделке, однако еще не в гарантии его реализации.

на предмет валидности/инвалидности, то есть "имеет ли релевантный сделочный интерес или нет позитивную легитимацию, чтобы служить точкой привязки правовых последствий на предмет действительности/недействительности.

Монистическая концепция отечественной доктрины Суть в том ,что у нас используется термин "недействительность"для обозначения сразу же двух

явлений - отсутствия юридического эффекта сделки и наличия в ней внутренних пороков, что неминуемо приводит к их отождествлению и, как следствие, к неверным теоретическим построениям и выводам

КРИТИКА КЛАССИЧЕСКОГО УЧЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕГО ВОСПРИЯТИЯ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ: PRO ET CONTRA.

Теория "права оспаривания"

Жапьо и Годэмэ предлагали рассматривать возможность оспаривания как санкцию за нарушение закона, выражающуюся в реализации предоставленного тем или иным лицам права оспаривания. Характер этой санкции зависит от того, какую цель преследует нарушенная сделкой правовая норма. Если она направлена на защиту общего интереса, то право оспаривания предоставляется любому заинтересованному лицу, если же частного - только тому, чей интерес нормой охраняется.

Вопрос о необходимости оспаривания, центральный в традиционной доктрине, с точки зрения Жапьо и Годэмэ не имеет классификационного значения: оспаривание любых сделок, по их мнению, осуществляется одинаково. Но в чем состоит юридическое значение оспаривания и каков его механизм - в этом взгляды авторов разделились.

По мнению Жапьо, недействительность акта, как абсолютная, так и относительная, означает, что в отношениях между заинтересованными лицами акта просто нет, что он - юридический "нуль"и, следовательно, не вызывает никаких правовых последствий. Поэтому какого-либо специального иска о признании такого акта недействительным не существует.

Концепция Жапьо представляется наиболее уязвимой. Получается, что при относительной недействительности сделка имеет полную юридическую силу для одних лиц и недействительна, причем с момента своего совершения, для других.

341g

Совершенно по-иному понимал недействительность Годэмэ. Он исходил из того, что в подавляющем большинстве случаев, как при абсолютной, так и при относительной недействительности, имеется внешняя видимость акта и его правовых последствий. Но даже при абсолютной недействительности видимость эта не есть пустая форма, которую каждый вправе игнорировать. "...Акт существует, по крайней мере, по внешности. Он ПРОИЗВОДИТ ДЕЙСТВИЕ» (Уничтожить это действие, по мнению Годэмэ, может только суд.

Не меньшие возражения вызывает концепция Годэмэ. По существу, данная концепция связывает правовые последствия исключительно с фактом выражения воли, безотносительно к тому, были ли соблюдены требования закона

Отечественная цивилистика в целом всегда придерживалась классической доктрины, четко разграничивая понятия ничтожности и оспоримости.

Проблема "исцеления"и "задавнивания"ничтожности

Можно привести и другие примеры, когда российская доктрина или судебная практика отступает от классического учения о ничтожности. Так, Гражданским кодексом допускается возможность "исцеления" (конвалидации).

Исцеление противоречит идее ничтожности, хотя исключения из данного принципа были известны еще римскому праву. Безусловно, в некоторых случаях такие исключения оправданны и целесообразны, однако они должны предусматриваться только законом и не могут толковаться расширительно. Между тем суды иногда признают действительными ничтожные сделки, для которых возможность их исцеления законом не предусмотрена. И эта практика даже нашла поддержку у Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, которые допустили исцеление ничтожных сделок акционерных обществ путем их одобрения советом директоров или общим собранием акционеров. По сути, тем самым была признана не предусмотренная законом возможность подтверждения ничтожной сделки. Согласно классическому учению такое подтверждение недопустимо, с точки же зрения теории права оспаривания, напротив, вполне возможно.

Еще один пример отхода судебной практики от классического понимания ничтожности связан с проблемой применения к негационным притязаниям исковой давности. Согласно классической доктрине никакое время не в состоянии исцелить ничтожность, поэтому к требованиям о признании ничтожных сделок недействительными исковая давность неприменима В п. 1 ст. 181 ГК специальный - 10-летний (а сейчас общий) срок исковой давности был предусмотрен

не для требований о признании сделок ничтожными, а для требований о применении последствий их недействительности, что не одно и то же. Вряд ли здесь возможна и аналогия закона, о которой пишет В.В. Витрянский>, ибо нет ни одной предпосылки для ее применения: во-первых, указанные требования не являются сходными; во-вторых, специальные сроки исковой давности, к числу которых относился и рассматриваемый 10-летний срок, представляют собой исключение из общего правила, а исключительные нормы, как известно, по аналогии не применяются; наконец, в-третьих, в данном случае вообще отсутствовал пробел в праве - первое условие применения аналогии, поскольку с формальной точки зрения при наличии общего правила (в рассматриваемой ситуации - общего трехлетнего срока исковой давности) о пробеле в законе не может быть речи

Проблема форм оспаривания Из положений закона, устанавливающих отдельные основания оспоримости, вытекает, что средством

оспаривания сделок по российскому законодательству является иск.

342g

Проблема природы оспаривания

Иск об аннулировании оспоримой сделки (ресциссорный иск), или, как его называет закон, "иск о признании оспоримой сделки недействительной" ( п. 2 ст. 181 ГК), является по своей природе преобразовательным. В отличие от негационного иска, он направлен не на констатацию недействительности, а на уничтожение правового эффекта сделки, вследствие чего сделка становится недействительной.

Разграничение оспоримости и ничтожности ->Критерии (у всех по-разному) деления: ->тяжесть дефекта ->характер интересов (Шершеневич)

->степень распознаваемости нарушения (Иоффе)

->в оспорим сделках только возбуждение спора свидетельствует о пороке

ПРОБЛЕМА "ИСЦЕЛЕНИЯ"НИЧТОЖНОСТИ Специфика правовой реальностии "исцеление"ничтожности

Суть исцеления (конвалидации или конвалесценции) состоит в придании ничтожной сделке юридической силы с момента ее совершения (ex tunc).

Случаи исцеления некоторых ничтожных сделок в современном российском ГП (осуществляются в судебном порядке):

сделки, совершенные с нарушением требуемой для них по закону или соглашению сторон нотариальной формы: если одна из сторон полностью или частично исполнила такую сделку, а другая уклоняется от ее нотариального удостоверения, суд вправе по требованию стороны, исполнившей сделку, признать последнюю действительной (п. 2 ст. 165 ГК).

ничтожные сделки малолетних и граждан, признанных недееспособными вследствие психического расстройства, которые по требованию законных представителей таких лиц могут быть признаны судом действительными, если совершены к выгоде соответственно малолетнего или гражданина, признанного недееспособным (п. 2 ст. 171, п. 2 ст. 172 ГК).

Насколько же такие отступления оправданны?

Исцеление ничтожностис точки зрения юридической логики Основная мысль: необходимо смотреть, прежде всего, не на формальную логику, а на цели

законодателя при установлении соответствующих норм. Пример - установление нотариальной формы, при несоблюдении которой сделка считается недействительной (цели):

контроль нотариуса за правильностью волеизъявления сторон и его соответствием их подлинной воле призван обеспечить законность, действительность основания для последующих действий во исполнение сделки, связанных, как правило, с существенными имущественными затратами.

любая квалифицированная форма служит цели фиксации факта совершения сделки, "представляет собой как бы печать, накладываемую в знак законченности выражения воли"и позволяющую установить "точную грань, отделяющую предварительные переговоры от самого заключения договора" с установлением обязательной нотариальной формы должны быть также связаны фискальные интересы государства. При ее несоблюдении казна недополучает известную часть дохода в виде государственной пошлины за совершение нотариальных действий или налога с доходов частного нотариуса.

Если принять во внимание цели установления требований о нотариальной форме, то возможность исцеления сделок, совершенных с нарушением этих требований, представляется вполне оправданной.

343g

Признавая конвалидацию отдельных видов недействительных сделок не только не противоречащей логике права, но в соответствующих случаях явлением весьма желательным и практически целесообразным, нельзя в то же время забывать и об общем принципе, согласно которому ничтожность, как правило, неисцелима. Это означает, что:

допущение конвалидации должно соответствовать целям тех правовых предписаний, которыми устанавливается недействительность сделки, подобное исключение может предусматриваться только законом и не подлежит расширительному толкованию.

ничтожность не может быть исцелена и последующим изменением закона, устраняющим ранее существовавшее основание недействительности, если, конечно, новому закону не придана обратная сила.

Вывод: явление конвалидации ничтожных сделок вполне оправданно как исключение из общего принципа, однако, как и всякое исключение, оно должно быть обоснованным и иметь четкие законодательные границы. Это предполагает не только закрепление в законе конкретных случаев исцеления ничтожности, но также и установление условий (предпосылок) и порядка такого исцеления.

Условия и порядок исцеления ничтожности по ГК РФ.

Условия возникновения права на конвалидацию (права на иск, в материальном смысле):

Общее - ничтожность сделки. Не должна иметь иных пороков, помимо несоблюдения нотариальной формы или заключение ее недееспособным. Могут быть пороки, обуславливающие ее оспоримость (а могут быть и оба для ничтожности).

Специальные:

Для несоблюдения нотариальной формы:

полное или частичное исполнение (получение ясных доказательств завершенности волеизъявления) сделки хотя бы одной из сторон уклонение другой стороны от нотариального удостоверения сделки Для совершения недееспособным:

была совершена к выгоде недееспособного чтобы, соответственно, конвалидация была в интересах последнего

Условия реализации права на конвалидацию:

предъявление заинтересованным лицом соответствующего требования в суд все иные обстоятельства, именуемые условиями реализации права на удовлетворение иска (соблюдение сроков исковой давности, например)

Механизм исцеления ничтожности:

Право на конвалидацию реализуется путем предъявления и поддержания в суде конститутивного (или преобразовательного) иска, предметом которого выступает исцеление ничтожной сделки. Положительное решение по такому иску принимается судом при наличии всех рассмотренных выше условий конвалидации. Исцеление ничтожной сделки производится конститутивным, или преобразовательным решением суда, особенность которого состоит в том, что оно имеет материальноправовое действие (в данном случае, как правило, правообразующее), т.е. "служит юридическим фактом, завершая юридический состав, предусмотренный конкретной нормой материального права". Исходя из смысла закона, судебное решение об исцелении ничтожности должно иметь обратное действие, т.е. исцеленную сделку следует считать действительной с самого момента ее совершения.

РЕСТИТУЦИОННЫЕ ОТНОШЕНИЯ И ЗАЩИТА ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТАТЕЛЯ

ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ И ЕГО НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ. Понятие предоставленияи проблема определения его природы

344g

Имущественное предоставление - действие имущественного характера, непосредственно приводящее к тому практическому (хозяйственному) результату, ради которого лицо вступает в правоотношение, т.е. непосредственно удовлетворяющее его материальные и иные потребности. Предоставления могут быть исполнительными или конститутивными.

Легальное определение сделки в российском ГК, оперирующее чисто субъективным критерием, нуждается в дополнении, которое, кстати, делалось при формулировании понятия сделки еще пандектистикой, а именно к этому понятию восходит и определение, даваемое нашим законодателем. "Юридическая сделка, - писал Виндшейд, - это частное изъявление воли, которое направлено на производство юридического эффекта. Заявляется о желании, чтобы имел место юридический эффект, и правовой порядок обеспечивает, чтобы этот юридический эффект имел место, поскольку он желаем автором юридической сделки".

В данном определении подчеркиваются, таким образом, три существенных признака сделки: а) субъективная направленность воли на наступление правового эффекта; б) объективная выраженность (изъявление) этой воли, или желания, посредством сделки;

в) обеспеченная правопорядком объективная зависимость данного эффекта от воли (желания) совершающего сделку лица и ее объективного выражения.

Правовая природа традиции

Применительно к договорам, направленным на отчуждение имущества, законодатель ограничился лишь указанием, что право собственности у приобретателя вещи "возникает с момента ее передачи" (п. 1 ст. 223 ГК).

Признаки традиции:

Относительная автономность (несмотря на зависимость этого акта от основного договора). Обусловленность перехода ПС традицией. Традиция, определяя момент перехода права собственности, выступает вместе с тем и необходимым условием такого перехода (если, разумеется, законом или договором последний не связан с каким-нибудь иным действием или сроком).

Добровольность традиции. Хотя традент в силу договора обязан передать вещь, исполнение данной обязанности, в конечном счете, зависит от его воли, равно как и от воли акципиента, который должен совершить соответствующие действия по принятию вещи. Иными словами, традиция является потестативным условием перехода права собственности. Только добровольный переход владения вещью от должника к кредитору может рассматриваться как передача.

Поскольку передача, будучи сделкой, немыслима без согласования волеизъявлений обеих сторон, она представляет собой не что иное, как двустороннюю сделку, т.е. договор. Оппонирует учебнику Суханова, где говорится о традиции как об односторонней сделке – в нем, скорее всего, берется за основу идея, что передача, являясь выгодой для приобретателя, вообще не требует его волеизъявления. В качестве аргумента приводит родоначальника договорной природы традиции Ф. Карла фон Савиньи, который говорил о волеизъявлении и, соответственно, о договорной природе традиции. В настоящее время, когда договорный характер реального дарения прямо закреплен в российском законе и общепризнан в доктрине, отказ признать традицию договором выглядит еще более странным. Ведь что такое реальное дарение, как не передача вещи?

Наиболее спорным в современной отечественной цивилистике является вопрос о том, можно ли рассматривать передачу вещи в качестве особого вещного договора и, если подходить более широко, в качестве разновидности распорядительной сделки. Традиция (передача вещи) как вид предоставления есть распорядительная вещная каузальная двусторонняя сделка, которая, как и всякая сделка, может быть действительной или недействительной, ничтожной или оспоримой. По этому поводу Тузов активно критикует Суханова и его статью по распорядительным сделкам и, в свою очередь, парирует активную критику Суханова, высказанную им в адрес Тузова в этой статье.

Физическая сторона передачи и ее идеальная сторона не являются отдельными элементами фактического состава, но составляют неразрывное единство, характеризуя традицию как

345g

предоставительную двустороннюю сделку (договор), причем сделку распорядительную, вещную и каузальную.

Недействительность традиции

Недействительное предоставление является противоправным тогда, когда им нарушаются субъективные права третьих лиц (например, передача чужой вещи неуправомоченным отчуждателем ) или публичные интересы (например, незаконная передача предметов, изъятых из оборота). Основания недействительности традиции:

Общие для всех сделок (гл. 9 ГК РФ, каких-то кардинальных отличий от других сделок на этих основаниях нет). Традиция, как правило, не может считаться недействительной вследствие порока формы, поскольку это основание недействительности могло бы иметь место лишь при несоблюдении предписанной законом или соглашением сторон квалифицированной формы сделки - простой письменной или нотариальной.

Специфические только для традиции или для распорядительных сделок вообще:

отсутствие или недействительность сделки-каузы. Такое основание недействительности, как

отсутствие или недействительность сделки-каузы, обязано каузальному характеру традиции. Недействительность основной сделки влечет ничтожность традиции как в случае, если ничтожна и сама основная сделка, так и в случае, если она, будучи оспоримой, признана недействительной впоследствии.

отсутствие у традента распорядительной власти (подробно разбирается в параграфе 50 о защите добросовестного приобретателя).

В обоих случаях традиция ничтожна, поскольку, во-первых, с формальной точки зрения закон не содержит указаний о ее оспоримости по данным основаниям, а во-вторых, при таких пороках даже временная (провизорная) действительность традиции, которую с необходимостью предполагает ее квалификация в качестве оспоримой сделки, противоречила бы самому существу каузальности и распорядительной власти.

РЕСТИТУЦИОННЫЕ ОТНОШЕНИЯСТОРОН НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ СДЕЛКИ.

Постановка проблемы. Реституция в римском праве

При недействительности сделки имущественные предоставления сторон либо не имеют правового основания с самого начала (ничтожность), либо таковое отпадает впоследствии (недействительность оспоримой сделки, наступающая с обратной силой). Следовательно, все неосновательно предоставленное должно быть возвращено сторонами друг другу. Такой возврат, а также расчеты сторон при его невозможности в отечественном гражданском праве принято называть реституцией.

Общая характеристика реституционных правоотношений

Понятие реституции – п.2 ст. 167 ГК РФ:"при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности не предусмотрены законом".

Как известно, гражданские субъективные права и обязанности существуют и реализуются в рамках правоотношений. Из этого следует, что и реституционные обязанности входят в содержание

некоторого гражданского правоотношения, которое, как и всякое юридическое отношение, представляет собой корреляцию субъективных прав и обязанностей. Таким образом, несмотря на отсутствие в п. 2 ст. 167 ГК упоминания о правах, последние также составляют содержание

346g

реституционного правоотношения наряду с корреспондирующими с ними обязанностями, прямо предусмотренными анализируемым положением ГК.

Вопрос о природе этих субъективных прав и обязанностей, равно как и объединяющего их реституционного правоотношения в целом.

1) Согласно мнению одних, возврат сторонами друг другу полученного по недействительной сделке имущества или компенсация его стоимости в деньгах происходят в рамках обязательственных

правоотношений; 2) Другие, напротив, категорически отрицали обязательственный характер реституции : "Не говоря

уже о том, - писал, например , Ю.Х. Калмыков, - что при совершении незаконной сделки каждая из сторон обычно не заинтересована в признании ее недействительной, а потому не имеет каких-либо претензий к своему контрагенту, факт предъявления претензии не превращает участника подобной сделки в кредитора, так как возвращение... в первоначальное положение достигается не в результате совершения действий должника, а с помощью правоохранительных органов".

Туров считает, что реституционное правоотношение имеет обязательственный характер и опровергает доводы Калмыкова:

предполагает возможность ее добровольного исполнения. В противном случае обязывание не имело бы смысла. Да и с практической точки зрения вряд ли существуют препятствия для добровольного исполнения сторонами недействительной сделки своих реституционных обязанностей. Как и любое гражданское правоотношение, правоотношение по реституции реализуется добровольно либо принудительно и в этом плане не составляет никакого исключения

Обязательственная природа реституции становится очевидной, если обратиться к легальному определению обязательства . "В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности" ( п. 1 ст. 307 ГК). Права и обязанности

сторон недействительной сделки полностью подходят под это определение: в соответствии с п. 2 ст. 167 ГК каждая сторона обязана совершить в отношении другой стороны определенное

347g

действие - передать имущество или уплатить деньги, а другая сторона, как следует из логического толкования этой же нормы, вправе требовать исполнения данной обязанности.

Вывод: Итак, реституционное правоотношение является обязательственным . Подобно всякому обязательству, это относительное правоотношение, так как связывает конкретных лиц - сторон недействительной сделки или их правопреемников, а не "всех и каждого". С точки зрения основания своего возникновения оно является внедоговорным, ибо возникает не в силу договора (договор недействителен), а в силу закона. По функциям, выполняемым в механизме правового регулирования, реституционное обязательство имеет, несомненно, охранительный характер, поскольку возникает как реакция правопорядка на безосновательные изменения в имущественной сфере сторон недействительной сделки.

Означает ли двусторонность реституции то, что в реституционном правоотношении права и обязанности являются встречными, взаимными, как в синаллагматических договорах ( п. 2 ст. 308 ГК)?

При поверхностном взгляде естественным кажется положительный ответ на этот вопрос. Однако

более глубокий анализ свидетельствует об ошибочности подобной трактовки реституционного обязательства.

По определению В.К. Райхера, в двустороннем правоотношении "каждая из... сторон является по отношению к другой и управомоченною, и правообязанною, и притом еще так, что обязанности одной стороны выступают... в качестве некоего эквивалента обязанностей другой стороны, являются взаимными не только в формальном смысле внешнего "противостояния"друг другу, но и в материальном смысле внутреннего между собою соответствия, как взаимно обусловливающие и взаимно уравновешивающие друг друга". В двустороннем правоотношении, отмечал М.М.

Агарков,"два различных по своему содержанию обязательства взаимно обусловливают друг друга так, что по общему правилу исполнение одного из них должно быть произведено лишь в случае и в меру исполнения другого". "Благодаря этой взаимной обусловленности получается одно целое правоотношение со сложной структурой".

Соответствуют ли названным признакам синаллагмы реституционные права и обязанности сторон недействительной сделки?

Прежде всего нужно заметить, что реституция, как известно, не всегда является двусторонней. При недействительности некоторых сделок обязанность по возврату полученного лежит только на одной стороне. Таковы сделки, по которым предоставление производит лишь одна сторона, - заем, ссуда, дарение и др. Обязанными вернуть полученное здесь являются соответственно заемщик, ссудополучатель, одаряемый.

Таковы, далее, сделки, хотя и предполагающие взаимность предоставлений, но исполненные полностью или частично только одной стороной . Обязанность реституции в этом случае лежит на противоположной стороне.

Наконец, нормы об отдельных видах недействительных сделок в принципе исключают реституцию в отношении стороны, действовавшей умышленно, предусматривая вместо этого обращение всего полученного другой стороной в доход государства (ст. 169, 179 ГК).

В перечисленных ситуациях принято говорить об односторонней реституции, которая по определению не может быть синаллагматической.

348g

Но даже если соответствующие права и обязанности возникают у обеих сторон недействительной сделки, если, иными словами, имеет место так называемая двусторонняя реституция, то и в этом случае неверно было бы считать реституционное правоотношение взаимным (двусторонним). Стороны недействительной сделки обязаны передать друг другу в порядке реституции некоторое имущество или уплатить определенные денежные суммы не потому, что получают или ожидают получить взамен какое-либо встречное предоставление (эквивалент), как во взаимных договорах. Каждая сторона обязана совершить соответствующее действие исключительно в силу того, что без правовых оснований удерживает имущество другой стороны, неосновательно получила за счет последней какую-либо имущественную выгоду, а также в силу некоторых иных обстоятельств.

Главный вывод:

Следовательно, в реституционных обязательствах отсутствует главное, что характеризует синаллагматическое правоотношение, - взаимообусловленность субъективных прав и обязанностей сторон, их встречный характер.

Объясняется это тем, что основанием взаимообусловленности и встречности может быть только единое волеизъявление сторон - взаимный договор. Установление же реституционных

правоотношений связывается не с договором, но с совершением сторонами недействительной сделки имущественных предоставлений , т.е. с отдельными, самостоятельными юридическими фактами,

которые часто могут не совпадать даже во времени: сначала, как правило, возникает реституционная обязанность только одной стороны, причем ее существование и обязательность исполнения никак не зависят от последующего возникновения и исполнения одноименной обязанности другой стороны.

Такая обязанность может и вовсе не возникнуть, если, например, первая сторона не исполнит сделку либо по закону в отношении нее реституция будет исключена ( ст. 169, 179 ГК). Хронологическое

несовпадение и возможность обособленного существования реституционных обязанностей также не позволяют говорить об их взаимности и встречности.

Итак, то, что обычно понимают под двусторонней реституцией, является реализацией двух самостоятельных, взаимно не обусловленных обязательств, односторонних по своей структуре. В каждом из этих обязательств управомоченному лицу (стороне, сделавшей имущественное предоставление) противостоит обязанное лицо (сторона, это предоставление принявшая). Связь между ними, в отличие от синаллагмы, лишь внешняя, а не внутренняя, не функциональная.

Иногда полагают, что "складывающиеся между сторонами недействительной сделки отношения по возврату имущества... являются внедоговорными деликтными обязательствами"– конечно, неверно.

1)обязательство по реституции возникает (за исключением случаев недопущения реституции)

вследствие любого исполнения недействительных сделок , а не только тогда, когда , по мнению автора рассматриваемой точки зрения, имеет место деликт.

2)в рамках деликтного обязательства всегда реализуются меры гражданско-правовой ответственности, основанные на факте противоправного причинения вреда и состоящие в лишении делинквента части его имущества. При реституции же истребованию подлежит, как правило, то, что получено лицом

по недействительной сделке, а потому либо ему не принадлежит, либо составляет его неосновательное обогащение. Такой возврат никак не связан с причинением вреда и мерой ответственности не является. Об ответственности можно говорить лишь в том случае, если получатель обязан возместить стоимость полученного по недействительной сделке в деньгах при отсутствии у него соответствующего обогащения (например, если вещь погибла).

Реализация реституционных правоотношений

349g

Реституционное правоотношение , элементами которого являются охранительное право требования (притязание) и корреспондирующая с ним обязанность, может быть реализовано как добровольно, о чем уже говорилось выше, так и принудительно. В последнем случае средством такой реализации служит судебный иск о реституции (или, как его именует закон, иск о применении последствий недействительности ничтожной или оспоримой сделки) и удовлетворяющее его судебное решение.

Однако решение о реституции может быть согласно п.2 ст.166 ГК принято судом и по собственной инициативе, независимо от соответствующего иска, о чем подробно будет сказано ниже.

Осуществление реституции судом следует отличать от судебного признания сделки недействительной.

В последнем случае имеется в виду либо решение о признании (установительное, или

декларативное, судебное решение), если речь идет о ничтожной сделке, либо преобразовательное

(конститутивное) решение, если речь идет о сделке оспоримой. Так же классифицируются и иски, по которым принимаются эти решения. Названные судебные акты для своей реализации не требуют исполнительного производства . Их цель достигается непосредственно самим их провозглашением: неопределенность в правоотношениях устраняется путем судебного признания сделки ничтожной; юридические последствия оспоримой сделки устраняются вследствие вынесения судом решения о ее аннулировании.

Иначе обстоит дело с решением о применении реституции: оно необходимо требует исполнения,

без которого не может достичь своей цели . Судебный акт, а также иск, по которому он вынесен, именуются судебным решением и иском о присуждении, или исполнительными. Посредством этих процессуальных инструментов и осуществляется охранительное притязание участника недействительной сделки о возврате переданного по такой сделке имущества.

Конечно, чаще всего требования о признании сделки недействительной и о реституции заявляются истцами одновременно и рассматриваются судом в рамках одного процесса. Однако это отнюдь не исключает возможность их самостоятельного предъявления и разрешения судом, равно как и необходимость четкого разграничения в пределах одного иска в качестве самостоятельных, хотя и взаимосвязанных исковых требований.

Материальная заинтересованность в реституционном иске не означает ничего другого, кроме как обладания самим исковым правом на реституцию . Но тогда указание в абз. 2 п. 2 ст. 166 ГК на

"любых заинтересованных лиц"представляется настолько же бессмысленным, как и при предположении, что в этом предписании речь идет о процессуальном интересе. Ведь само собой разумеется, что только лица, обладающие исковым притязанием, способны быть надлежащими истцами в процессе по его осуществлению. Таким образом, рассмотренная "особенность"реституции, как и уже упоминавшаяся "комплексность"этой меры, хотя, на первый взгляд, и вытекает из закона, при более глубоком анализе оказывается мнимой.

Положение ст. 166 ГК(что суд вправе применять последствия недействительной сделки по собственной инициативе)следует понимать в том смысле, что суд вправе лишь взять на себя именно инициативу в применении реституции, однако не осуществлять ее вопреки воле истца (или третьего

лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора). Поэтому, если,

350g

предположим, истец будет возражать против такой инициативы, применение реституции не должно иметь места. При противоположном подходе невозможно было бы объяснить, какими материальными особенностями отношений сторон ничтожной сделки обусловлено осуществление судом реституции в целях защиты прав и интересов лиц, участвующих в деле, и в их пользу, однако вопреки их воле. Суд

не может реализовать таким образом никакое иное гражданско-правовое притязание, поэтому объяснить подобное изъятие из принципа диспозитивности специально для требования о реституции было бы вряд ли возможно.

Реституция владения

В отечественной доктрине и судебной практике имеется устойчивая тенденция строго отграничивать

иски "о применении последствий недействительности сделок", в частности о реституции владения, от виндикационных требований.

Обычно при разграничении реституции и виндикации указываются следующие основные различия между ними:

1) виндикационный иск - это средство защиты права собственности или иного права титульного владения, в то время как в порядке реституции вещь возвращается стороне недействительной сделки

независимо от того, имеет ли она на нее какое-либо право;

Такое разграничение виндикационного иска и реституции соответствует общепринятой точке зрения, что:

виндикационный иск ( ст. 301, 305 ГК) является способом защиты права собственности или иного права титульного владения. Следовательно, истцом по нему может выступать лишь лицо, имеющее правомочие владения истребуемой вещью (собственник, субъект ограниченного вещного права,

арендатор, хранитель и т.п.). Виндикационный иск, таким образом, представляет собой

внедоговорное требование собственника имущества (иного титульного владельца) о возврате этого имущества из чужого незаконного владения.

«Для применения реституции необходимо доказательство недействительности соответствующей сделки, а последующий возврат вещи производится контрагенту по сделке, в том числе и не

имевшему на нее никакого права..." (Суханов).

При таком подходе соотношение виндикации и реституции предстает, по существу, как соотношение петиторного и посессорного средств защиты , первое из которых основывается на субъективном праве, защищает право и требует доказывания права, второе же вытекает из факта владения вещью как такового, защищает это фактическое владение и не допускает не только доказывания, но даже и ссылок на право ни в обоснование иска, ни в качестве возражения против него.

!!! Тузов не согласен с данной точкой зрения : Подобное понимание реституции, основанное на буквальном толковании п. 2 ст. 166 ГК и допускающее возможность использования этого средства не только собственником или иным титульным владельцем, но и лицом, никаких прав на переданную по недействительной сделке вещь не имеющим, т.е. в интересах незаконного владельца, представляется неприемлемым теоретически и не соответствующим смыслу действующего гражданского законодательства.

В связи с изложенным подход, опирающийся на буквальное толкование предписания п. 2 ст.166 ГК и усматривающий в нем достаточное основание для защиты незаконного владения, утраченного вследствие передачи вещи по недействительной сделке, представляется сугубо формальным. Он не согласуется с принципами владельческой защиты, а тем более с действующим

351g

российским законодательством, которому эта защита в ее классическом виде вообще неизвестна. По этой же причине, пока российским ГК не воспринята определенная концепция посессорной защиты, невозможно и точное указание случаев, в которых имущество, переданное незаконным владельцем по недействительной сделке, подлежит возврату. Так, на базе действующего законодательства невозможно решить, например, вопрос о том, допустима ли такая защита, если вещь была передана по недействительной сделке незаконным владельцем добровольно, но под влиянием обмана; или если

вещь, переданная по такой сделке малолетним, была им ранее похищена . Во всяком случае, в

отсутствие полноценного института владельческой защиты строить на п. 2 ст. 167 ГК концепцию этой защиты представляется по меньшей мере странным.

Действительно, если встать на эту позицию и признать, что реституция производится независимо от прав сторон на переданное ими имущество и вообще независимо от каких-либо правовых отношений, то не ясно, каков объект подобной защиты. Поскольку это не право, им, очевидно, должен быть признан какой-то охраняемый законом интерес.

Но!!! Как раз иначе рассуждают сторонники "неограниченной"реституции . Не задумываясь об объекте защиты, они делают акцент на том, что независимо от наличия или отсутствия у истца прав на вещь, последнюю во всяком случае недопустимо оставлять у того, кто определенно никаких прав на нее не имеет. "Единственное рациональное объяснение... (ограничению реституции. - Д.Т.), - пишет К.И. Скловский, - может состоять только в том, что нельзя отдавать вещь тому, у кого, по видимости, нет права на нее. Но если исходить из этого, то как можно оставлять вещь у того, у кого несомненно нет права на нее? ...Суд, отказывая в реституции потому, что истец не доказал права на вещь, оставляет вещь ответчику, у которого права нет без всякого доказывания. Иначе, как крайне нелогичным, чтобы не сказать бессмысленным, такой подход назвать невозможно.

Вывод:Таким образом, при отстаиваемом мной ограничении реституции речь идет лишь о том, что, если нет указанных выше предпосылок для посессорной защиты и доказано отсутствие у истца прав на истребуемое имущество, в реституции должно быть отказано. При противоположном подходе воспользоваться реституцией мог бы, теоретически, даже вор, продавший краденое, а затем потребовавший его обратно на основании п. 2 ст. 167 ГК.

2) основанием виндикационного иска является незаконное завладение имуществом, тогда как основанием реституции служит недействительная сделка, а также переход имущества от одной стороны к другой в силу этой последней.

Тузов не согласен: Представленное решение вопроса, хотя и отличается строгостью и внутренней

непротиворечивостью, не может быть признано правильным. Общее положение о виндикации,

содержащееся в ст. 301 ГК, является простым и четким: "Собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения". Точка. Оно не говорит о том, как должно возникнуть незаконное владение, но лишь указывает на факт его незаконности. Способ выбытия вещи из обладания собственника - будь то самоуправство, случайное нахождение вещи в чужом имуществе или ее добровольная передача по недействительной сделке - сам по себе не имеет никакого значения для виндикационного иска . Поэтому, чтобы признать правомерным предложенное разграничение реституции владения и виндикации, основанное на волевом критерии, необходимо было бы прежде всего доказать, что владение, основанное на недействительной сделке, не является владением незаконным. Иными словами, нужно было бы доказать, что такое владение имеет какое-то правовое основание, которое исключало бы его незаконность и, как следствие, применение виндикации.

352g

Известно, однако, что незаконное владение - это фактическое обладание вещью без какого-либо титула, правового основания. Недействительная сделка, очевидно, не может быть титулом владения, поскольку не имеет юридической силы.

Вывод:Иск о реституции точно так же, как и виндикационный, направлен на истребование имущества из чужого незаконного владения. Особенность состоит лишь в том, что само незаконное владение возникает здесь вследствие предоставления по недействительной сделке. Иными словами, если ответчик, возражая против иска, ссылается на то, что он получил имущество от истца по сделке, недействительность последней войдет в предмет доказывания в качестве своеобразного "отрицательного"факта, обосновывающего сохранение за истцом права собственности или иного права на вещь, несмотря на отчуждение ее ответчику.

3) виндикационный иск является вещным, и осуществляемая при его помощи защита, следовательно, носит абсолютный характер , направлена против всех и каждого; реституционное же притязание имеет обязательственную природу, оно всегда относительно, так как существует только между сторонами недействительной сделки.

Туров не согласен : В заблуждение здесь, видимо, вводит двусмысленность термина "вещный иск",

собственно, и получил название вещный иск, со средством такой защиты (обязательственным правом). Право на виндикацию не может рассматриваться как абсолютное, обращенное против неопределенного круга лиц. Абсолютным является само право собственности, поскольку корреспондирует с пассивной обязанностью всех и каждого воздерживаться от его нарушения и потенциально охраняется от посягательств со стороны любого лица. Виндикационное же правоотношение, возникая лишь в момент нарушения права, противостоит обязанности строго определенного субъекта - незаконного владельца. Это правоотношение обладает всеми признаками обязательства: оно относительно , поскольку в каждый конкретный момент истребуемая вещь может находиться только у одного обязанного лица, а не у "всех и каждого"; в его содержании на первый план выступает обязанность незаконного владельца совершить положительное действие - выдать вещь <326>, а интерес лица управомоченного не может быть удовлетворен его собственными действиями; ему предоставлено лишь право требовать выдачи вещи <327>. В рамках виндикационного правоотношения реализуется охранительное право требования - притязание, а любое притязание, как известно, может быть только относительным.

субъектным составом (субъектами реституционного правоотношения являются стороны недействительной сделки), она по своей природе представляет не что иное, как частный случай применения виндикации, обусловленный нахождением вещи у другой стороны.

Компенсационная реституция

В п. 2 ст. 167 ГК обязанность по возмещению стоимости полученного в деньгах при невозможности его возврата в натуре внешне сформулирована как безусловная , не зависящая от вины стороны недействительной сделки или каких-либо иных обстоятельств.

Но является ли обязанность компенсировать стоимость полученного в деньгах действительно безусловной?

353g

Думается, что нет . Наличие этой обязанности не вызывает сомнений в тех случаях, когда невозможность натуральной реституции сопряжена с возникновением на стороне получателя имущественной выгоды, состоящей либо в неосновательном получении имущества (если, например, вещь, подлежащая возврату, возмездно отчуждена третьему лицу), либо в его неосновательном сбережении (например, если вещь потреблена самим получателем). В этой части реституционное правоотношение принимает форму обязательства из неосновательного обогащения, и объем реституции должен определяться размером обогащения получателя <338>. Такой вывод следует из того, что в рассматриваемой ситуации невозможно обнаружить каких-либо отличий реституционного обязательства от кондикционного.

Не столь однозначно решение вопроса о денежной компенсации, если получатель никак не обогатился (например, вещь погибла или похищена) либо размер его обогащения оказался ниже стоимости полученного. При буквальном толковании п. 2 ст. 167 ГК получается, что и в этом случае он обязан произвести компенсацию своему контрагенту в полном объеме, независимо от того, по какой причине наступила невозможность возврата полученного и есть ли в этом его вина . Но если такое

положение, по-видимому, справедливо в отношении лица, сознательно заключившего сделку с несовершеннолетним или недееспособным либо использовавшего при заключении сделки насилие, угрозы, обман и т.п. <339>, то этого же нельзя сказать применительно к иным ситуациям, особенно если речь идет об утрате вещи самим несовершеннолетним или недееспособным.

Очевидно, здесь необходим строго дифференцированный подход, учитывающий все значимые для установления подобной обязанности обстоятельства. Какими же должны быть критерии такого подхода? Каково значение причин, в силу которых наступает невозможность возврата полученного в натуре?

Например, если владелец добросовестен, т.е. не знает и не должен знать о недействительности сделки. На него риск не переходит, поэтому при случайной гибели вещи он и не обязан компенсировать ее стоимость. Обязательство натуральной реституции (реституции владения) прекращается невозможностью исполнения ( ст. 416 ГК), а так как эта невозможность вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, не возникает и нового, денежного обязательства по компенсации стоимости утраченной вещи.

ЗАЩИТА ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТАТЕЛЯ

Неуправомоченность отчуждателя может быть следствием различных обстоятельств. Среди них можно, в частности, выделить:

а) недействительность сделки, по которой имущество поступило во владение отчуждателя.

б) поступление имущества во владение отчуждателя по сделке, не предоставляющей последнему права распоряжения им (найм, ссуда, хранение, перевозка…).

В ОТНОШЕНИИ РАСПОРЯДИТЕЛЬНЫХ СДЕЛОК Управомоченный отчуждатель имеет распорядительное правомочие. Распорядительное правомочие имеют:

1.Собственник

2.Тот, кто владеет на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

354g

3. Иные, управомоченные первыми двумя: подрядчик, ломбард-залогодержатель, в ходе исполнительного производства, комиссионер, агент, доверительный управляющий, перевозчик и хранитель – если вещи невостребованы).

ПРИ ЭТОМ передать другому можно лишь то, что имеешь, не больше.

Вотечественной доктрине <441>и судебно-арбитражной практике весьма распространенным, если не преобладающим, является, однако, противоположный подход, согласно которому совершенная неуправомоченным лицом обязательственная сделка, направленная на отчуждение имущества, рассматривается как недействительная (ничтожная) вследствие отсутствия у отчуждателя правомочия распоряжения. Этот подход, однако, не находит подтверждения в нормах действующего законодательства, которое не содержит никаких препятствий для заключения обязательственного договора о продаже чужой вещи лицом, не управомоченным на ее отчуждение, и не предусматривает оснований недействительности такого договора . Но даже если стороны знали, что у продавца вещь на незаконном основании – то ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННАЯ сделка недействительна, но не потому что продавец – неуправомоченный отчуждатель, а потому, что имеет место МНИМАЯ сделка.

ВДревнем Риме добросовестных приобретателей от недобросовестных отчуждателей называли нерадивыми и их не защищали – максимум могли по давности приобрести.

Сейчас изменилось отношение.

Защита добросовестного приобретателя может выражаться в следующих формах:

а) наделение добросовестного приобретателя правом собственности –Франция и Италия – но с рядом условий (чтобы не была вещь украдена\потеряна и т.д.); б) предоставление ему сокращенного срока приобретательной давности для приобретения этого права;

в) предоставление ему в случае изъятия у него вещи, когда таковое допускается, права на возврат уплаченной покупной цены или на возмещение убытков (ответственность за эвикцию – имеет договорную природу).

ОТЛИЧИЕ а) от б):

РФ, как Франция, Италия, Германия: чтобы в отношении добросовестного приобретателя нельзя было виндикационный иск, он должен ряд условий соблюсти (ст. 302 ГК):

1.Дб владельцем вещи

2.Дб титул – приобрести по договору отчуждения, без пороков, предусматривающий переход ПС

355g