Источники права

Гражданско-правовой обычай не следует путать с:

1. Обыкновением — таким сложившимся правилом, которое приобретает обязательное значение только для сторон конкретного договора в силу их прямого или подразумеваемого согласия руководствоваться им в своих отношениях. Обычай же применяется субсидиарно вне зависимости от воли сторон. Другими словами, обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай — в законе.

Однако в основе обыкновения может лежать обычай. Так, Правила толкования терминов «Инкотермс» являются неофициальной систематизацией обычаев и приобретают обязательное значение только в случае прямой ссылки на них в договоре. Однако Правление ТПП признало их торговым обычаем, действующим на территории России независимо от ссылок на них в конкретном договоре (это решение было принято вследствие их большой распространённости в имущественном обороте)

2. Заведённым порядком — практикой взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившейся между ними в предшествующих взаимосвязях и подразумеваемой в силу отсутствия возражений по этому поводу.

Практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон договора, получает предпочтение перед диспозитивными нормами и обычаем при толковании судом условий договора (ст. 431 ГК РФ), поскольку она косвенно выражает волю сторон, отражая подразумеваемые ими условия конкретного договора.

Эта позиция также подробно выражена и поддержана Иваном Семёновичем Зыкиным. Единственное отличие заключается в его отнесении и правового обычая (источника права), и обыкновения (неправового обычая) к общей категории обычаев вообще.

Признаки торгового обычая:

1.Для его установления должно пройти определённое время (но этот срок может быть ОЧЕНЬ разным — от нескольких лет до нескольких столетий)

2.Постоянно соблюдается на практике в большинстве случаев, имеет единообразный характер (то есть является единственным существующим обычаем в данной области отношений

—если существуют два равно распространённых способа, то НИ ОДИН из них не должен признаваться обычаем) — самый важный признак

3.Становится устойчивой нормой поведения, фактически применяется постоянно (грубо говоря, как закон, ещё не будучи при этом санкционированным государством — моя формулировка)

Критерии разграничения правового обычая и обыкновения по Вильнянскому (из работы Ивана Семёновича Зыкина):

1.Существование обычая является вопросом права и относится к компетенции судов. Существование обыкновения является вопросом факта и подлежит доказыванию сторонами.

2.Обыкновение может применяться, если стороны знали или должны были знать о его существовании. Обычай — норма права, подлежит применению независимо от осведомлённости сторон о нём.

3.Обычай может применяться только при наличии прямой ссылки на него в законе, обыкновение применяется и без такой ссылки, поскольку не является нормой права. (Очень спорно, Зыкин не согласен, лучше не говорить самому)

Страница (33 из (356

4.Различие в области МЧП — коллизионные привязки (по праву какой страны международному суду решать спор) могут применяться лишь к правовым нормам (то есть к обычаям), но не к обыкновением (тоже довольно спорно: как тогда решать спор, если сторонами не установлен компетентный правопорядок — ведь то, что в одном — обычай, в другом — обыкновение)

5.Обыкновение может в известной степени не соответствовать нормам закона

(насколько это позволят автономия воли сторон в конкретном правопорядке), обычай же не может противоречить закону (поскольку сам — источник права)

6.Единообразное правило поведения может стать обычаем только при наличии пробела

вписаном праве вне зависимости от того, как часто оно применяется, иначе оно останется обыкновением.

Отдельно следует упомянуть работу Ивана Борисовича Новицкого , в которой он отмечает значительную роль обычая для обязательственного права.

Использование обычаев гражданского оборота в обязательственном праве глобально возможно по четырём направлениям:

1.Как средство истолкования сделок

2.Как средство восполнения содержания договора

3.Как средство восполнения содержания закона

4.Как вспомогательное средство при толковании закона

1)Волеизъявление оценивается согласно тому, как обычно понимают подобные выражения. Если лицу неизвестно об определённых обычаях, сделка будет являться оспоримой. Если какие-то пункты в договоре не урегулированы, то, во избежание подрыва стабильности и единства оборота, следует устранить пробелы с помощью норм объективного права.

2)В некоторых случаях (например, если договор говорит, что его значение отменяется вследствие установление иной деловой практики) суд имеет право прибегнуть к анализу деловой практики и обычаев оборота, тем самым, в случае необходимости, подменяя ими договор

3)Если в законе указано, что некоторое действие должно совершаться сообразно установившемуся обычному порядку, то без правильного анализа деловой практики закон не может быть применён верно. Иногда само участие стороны в отношениях подразумевает заключение договора (публичная оферта), даже если это не закреплено законом, а просто является сложившейся практикой в обороте.

4)К этой категории относится раскрытие таких понятий, как «грубая неосторожность», «осмотрительность» — закон не делает прямых ссылок на обычаи в этом случае, но без привлечения деловой практики невозможно верно истолковать смысл таких выражений.

Акты высших органов судебной власти

Верховный Суд даёт разъяснения по вопросам судебной практики

Формы разъяснений

1.Постановления Пленума (ППВС), содержащие общие правила

2.Обзоры судебной практики, утверждаемые Президиумом, сформулированные в виде решений по конкретным делам, относящимся к определённым видам споров.

*Кроме того, до настоящего времени сохранил силу ряд аналогичных актов ВАС

Страница (34 из (356