§ 2.Индивидуальная форма предпринимательства

 

Понятие индивидуальной формы предпринимательства. Индивидуальные предприниматели – это граждане РФ, иностранные граждане и лица без гражданства, занимающиеся в установленном законодательством порядке предпринимательской деятельностью без образования юридического лица.Это общее положение о праве на предпринимательскую деятельность сформулировано в ст.18, 23 ГК РФ.

В литературе было высказано мнение о том, что понятия “предприниматель без образования юридического лица” и “индивидуальный предприниматель” не совпадают. Предпринимательская деятельность как экономическое явление может осуществляться физическим лицом и без государственной регистрации[11]. Например, в силу п.4 ст.23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Кроме того, согласно абз.2 п.1 ст.23 ГК РФ в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления гражданами такой деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Этим абзацем закон был дополнен в 2017 г. после того, как в НКРФ появилась такая разновидность налогоплательщиков как физическиелица, не являющиеся индивидуальными предпринимателями и оказывающие услуги физическим лицам для личных, домашних и (или) иных подобных нужд[12]. В п.70 ст.217 НК РФ закреплены условия, при соблюдении которых не подлежат налогообложению доходы в виде выплат (вознаграждений), полученных физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, от физических лиц за оказание им следующих услуг для личных, домашних и (или) иных подобных нужд: по присмотру и уходу за детьми, больными лицами, лицами, достигшими возраста 80 лет, а также иными лицами, нуждающимися в постоянном постороннем уходе по заключению медицинской организации; по репетиторству; по уборке жилых помещений, ведению домашнего хозяйства. Положения пункта вступили в силу с 1 января 2017 г. и применялись вотношении доходов в виде выплат (вознаграждений), полученных в налоговых периодах 2017, 2018, 2019 гг. В числе условий, которые необходимо соблюсти для возникновения у гражданина права на освобождение от уплаты НДФЛ: уведомление в соответствии с п.7.3 ст.83 НК РФ налогового органа об осуществлении деятельности по оказанию услуг физическому лицу для личных, домашних и (или) иных подобных нужд; самостоятельное оказание таких услуг без привлечения наемных работников. В связи с последним обстоятельством таких предпринимателей относят к числу самозанятых лиц.

Термин “самозанятое лицо” носит международный характер. Пункт 3.18 ГОСТа 12.0.004-2015[13] определяет самозанятое лицо следующим образом: “человек, самостоятельно занятый трудом по оказанию услуг в рамках договоров гражданско-правового характера, в том числе в форме индивидуального предпринимательства”. Таким образом, межгосударственный стандарт по безопасности труда в качестве самозанятых называет лиц, осуществляющих оказание услуг (читай предпринимательскую деятельность), как без статуса индивидуального предпринимателя, так и имеющих такой статус.

Принятие Федерального закона от 27 ноября 2018г. № 422-ФЗ “О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”[14] расширило спектр видов деятельности, который может осуществлять самозанятое лицо без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В п.2 ст.11 НК РФ следующим образом раскрывается понятие индивидуальные предприниматели. Это физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, главы крестьянских (фермерских) хозяйств. Кроме того, по аналогии и со ссылкой на ГК РФ указывается, что “физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них настоящим Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями”. Таким образом, налоговые обязанности для лиц, ведущих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не имеют прямой зависимости от наличия или отсутствия государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

В теоретическом плане фигура индивидуального предпринимателя вызывает ряд принципиальных вопросов. Во-первых, надо всесторонне оценить предложение рассматривать в качестве индивидуальных предпринимателей физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без государственной регистрации. Действительно, с экономической точки зрения такая деятельность является предпринимательской, поскольку отвечает всем необходимым свойствам.

Во-вторых, такая деятельность является незаконной, за исключением разрешенных видов деятельности для самозанятых лиц и при соблюдении условий их осуществления; отсутствует государственная регистрация субъекта предпринимательства. Правовой режим незаконного предпринимательства порождает различные правовые последствия. ГК РФ (п.4 ст.23) не позволяет указанным лицамссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Равным образом, НК РФ (п.2 ст.11) считает налогоплательщиком лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без государственной регистрации.

Логика законодателя здесь понятна: с одной стороны, защитить частные интересы стороны в гражданско-правовой сделке, с другой – публичные интересы государства посредством взыскания налога (сбора).

В свою очередь, административное и уголовное законодательство устанавливают меры юридической ответственности за незаконное предпринимательство1. Так, ст.171 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное предпринимательство, т.е. осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

В свете сказанного можно сделать следующие выводы. Предпринимательство - это экономико-правовое понятие. Экономическая природа предпринимательской деятельности дополняется юридической формой. С позиции закона предпринимательство должно соответствовать требованиям законодательства. В противном случае оно (предпринимательство) является незаконным со всеми вытекающими последствиями.

Поэтому при характеристике законного предпринимательства (п.1 ст.2 ГК РФ)следует выделить два критерия – предметный и субъектный. Используя субъектный критерий, законодатель прямо указал на необходимость государственной регистрации лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Без регистрации (равно, без лицензии) такая деятельность незаконна. Более того, юридическое лицо просто не существует вне государственной регистрации. Нет и фигуры индивидуального предпринимателя без соответствующей регистрации.

Применительно к самозанятым лицам и незаконному предпринимательству, на наш взгляд, корректно использовать словосочетание “лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, без государственной регистрации”. То же самое можно сказать в отношении организации без статуса юридического лица. Последняя (организация) легально не существует, однако занимается предпринимательской деятельностью[15].

Наряду с термином “самозанятые лица” в законодательстве встречается словосочетание “частнопрактикующие лица”. Например, в ст.227 НК РФ среди отдельных категорий налогоплательщиков физических помимо индивидуальных предпринимателей указаны нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты и другие лица, занимающиеся в установленном действующим законодательством порядке частной практикой (к их числу можно отнести арбитражных управляющих, оценщиков, патентных поверенных). Вряд ли можно согласиться с тем, что деятельность частнопрактикующих лиц является предпринимательской. Один из веских аргументов – высказанная в свое время правовая позиция Конституционного Суда РФ о публично-правовом статусе адвокатов и нотариусов[16]. Даже на первый взгляд, выглядит нелепо утверждение: “адвокат есть индивидуальный предприниматель”. Конечно, он – не альтруист, но нельзя же все виды экономической деятельности сводить к предпринимательству.

Правоспособность индивидуального предпринимателя – следующая важная проблема. Правоспособность физического лица означает быть субъектом права. В литературе распространено мнение о том, что правоспособность индивидуального предпринимателя носит универсальный характер[17]. При этом ученые, разделяющие данную точку зрения, ссылаются на ст.23 и 49 ГК РФ. В силу п.3 ст.23 ГК РФ к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Вопрос о правоспособности индивидуальных предпринимателей (равно юридических лиц) не является простым. Во-первых, если сравнивать юридические лица с физическими лицами (гражданами), то объем правоспособности коллективных образований значительно меньше объема правоспособности физических лиц. Более того, в этом сравнительном плане все юридические лица должны обладать специальной правоспособностью, поскольку созданы для осуществления определенных целей.

Во-вторых, сопоставляя правоспособность юридических лиц можно выделить универсальную и специальность правоспособность. ГК РФ (ст.49) также различает общую и специальную правоспособность. По общему правилу, коммерческие организации обладают общей правоспособностью. Исключение составляют унитарные предприятия, а также другие виды организаций, предусмотренные законом.

Эти же выводы можно распространить и в отношении правоспособности индивидуальных предпринимателей. Физическое лицо – носитель универсальной правоспособности. В то же время, физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, наделяются специальной правоспособностью.

В то же время мы считаем, что наше предложение о специальной правоспособности индивидуальных предпринимателей не корреспондируется с правилами (нормами) ГК РФ и специальных законов. С точки зрения Кодекса и принятых в его развитие некоторых законов правоспособность лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, носит общий (универсальный) характер, поскольку приравнивается к правоспособности коммерческих организаций. Таким образом, налицо расхождение между доктринальным мнением и буквой закона по рассматриваемому вопросу.

Авторы комментария к Гражданскому кодексу РФ (под ред. проф. О.Н. Садикова) противопоставляют универсальную правоспособность индивидуального предпринимателя и специальную правоспособность главы крестьянского(фермерского)хозяйства[18]. Считаем, что для такогопротивопоставления правоспособности нет оснований.

Глава крестьянского (фермерского) хозяйства (имеется в виду хозяйство, осуществляющее деятельность без статуса юридического лица), будучи индивидуальным предпринимателем, обладает общей правоспособностью. Данный вывод подтверждается и отдельными положениями Федерального закона от 11 июня 2003 г. №74-ФЗ“О крестьянском (фермерском) хозяйстве”[19]. На наш взгляд, надо проводить разграничение между статусом главы крестьянского(фермерского)хозяйства и статусом индивидуального предпринимателя. Статья 17 названного Закона перечисляет полномочия главы хозяйства, в частности, он организует деятельность фермерского хозяйства; без доверенности действует от имени фермерского хозяйства, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности; осуществляет прием на работу в фермерское хозяйство работников и их увольнение; организует ведение учета и отчетности фермерского хозяйства; осуществляет иные определяемые соглашением между членами фермерского хозяйства полномочия.Иначе говоря, глава крестьянского(фермерского)хозяйства является органом фермерского хозяйства, которое не наделено правом юридического лица. С другой стороны, глава крестьянского(фермерского)хозяйства есть индивидуальный предприниматель, а потому он осуществляет любые виды предпринимательской деятельности исходя из целей образования хозяйства. В этом качестве глава хозяйства не ведет собственную, отдельную от других членов хозяйства индивидуальную предпринимательскую деятельность[20]. Его деятельность (равно деятельность членов хозяйства) подчинена общей цели образования хозяйства.

Не менее сложным является вопрос о статусе самого крестьянского (фермерского) хозяйства, не зарегистрированного в качестве юридического лица. С позиции ГК и Закона о крестьянском хозяйстве последнее (хозяйство) – неправосубъектное образование, т.к. оно не обладает правами юридического лица. Однако свойства (признаки) хозяйства позволяют ряду ученых говорить о его приближенности к категории субъектов права[21]. По крайней мере, гражданское законодательство не дает такой возможности; здесь все предельно ясно и однозначно.

Тем не менее, феномен крестьянского (фермерского) хозяйства существует и проявляется в различных аспектах (например, в процедуре образования и прекращения деятельности, включая процедуру банкротства).Поэтому мы солидарны с высказанным в литературе мнением, согласно которому осуществление деятельности хозяйством отличается от индивидуального предпринимательства[22]. На наш взгляд, крестьянское (фермерское) хозяйство представляет собой коллективное предпринимательство (но без статуса юридического лица). Некоторый парадокс!

Правоспособность индивидуального предпринимателя может быть ограничена в случаях и порядке, установленных федеральным законом. В силу п.3 ст.55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны и безопасности государства. В ГК РФ (п.2 ст.1) говорится, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона. Сопоставляя нормы Конституции РФ (п.3 ст.55) и ГК РФ (п.2 ст.1) можно, действительно, прийти к выводу о том, что объем гражданских прав субъектов, с точки зрения Кодекса, может быть ограничен и другими нормативными правовыми актами[23].

Данное текстуальное противоречие попытался устранить Высший Арбитражный Суд РФ, указав на то, что “поскольку согласно ст.55 Конституции Российской Федерации и п.2 ст.1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права могут быть ограничены только на основании федерального закона, следует иметь в виду, что иные нормативные акты, изданные после введения в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и ограничивающие права собственника, не подлежат применению”[24]. В литературе отмечается, что такое противоречие некорректно устранять в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ[25]. Имеются иные способы, приемы устранения.

Приведем примеры некоторых ограничений. Так, производство боевого оружия исключено из сферы предпринимательской деятельности физических лиц. В соответствии со ст.16 Федерального закона от 13 декабря 1996г. №150-ФЗ “Об оружии” производство оружия и патронов к нему осуществляется юридическими лицами, имеющими лицензию на производство, в порядке, устанавливаемом Правительством РФ[26]. Федеральным законом от 28 декабря 2002г. № 185-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “О рынке ценных бумаг” и о внесении дополнения в Федеральный закон “О некоммерческих организациях”[27] из профессиональных участников рынка ценных бумаг были исключены индивидуальные предприниматели. Впоследствии Федеральный закон от 20 декабря 2017г. № 397-ФЗ “О внесении изменений в Федеральный закон “О рынке ценных бумаг” и статью 3 Федерального закона “О саморегулируемых организацияхв сфере финансового рынка”[28] вернул граждан в число профессиональных участников рынка ценных бумаг и разрешил заниматься инвестиционным консультированием (п.2 ст. 6.1 Федерального закона “О рынке ценных бумаг”).

Физическое лицо признается в качестве индивидуального предпринимателя, если оно полностью дееспособно (ст.21 ГК РФ). Несовершеннолетние в возрасте от 16 до 18 лет могут заниматься предпринимательской деятельностью лишь с согласияродителей, усыновителей либо попечителей (п.1 ст.27 ГК РФ). По достижении шестнадцати лет несовершеннолетние также вправе быть членами кооперативов в соответствии с законами о кооперативах (cт.26 ГК РФ).

В теоретическом и практическом плане представляется интересным вопрос о возможности совершеннолетних граждан, ограниченных в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками и наркотическими веществами, заниматься предпринимательской деятельностью. В силуст.30 ГК РФ под ограничением дееспособности следует понимать лишение судом гражданина права производить без согласия попечителя следующие действия:

- продавать,дарить,завещать,обменивать,покупатьимущество,атакже совершать другие сделки по распоряжению имуществом, за исключением мелких бытовых сделок;

- непосредственно самому получать заработную плату, пенсию и другие виды доходов (авторский гонорар, вознаграждение за открытия, изобретения и т.п.). Каких-либо иных ограничений дееспособности гражданина ст.30 ГК РФ несодержит, т.е. гражданское законодательство не запрещает указанным лицам заниматься предпринимательской деятельностью. Более того, здесь не требуется и согласие попечителя1.

Физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, вправе использовать наемный труд. Ранее действовавший Закон РСФСР “О предприятиях и предпринимательской деятельности” (п.3 ст.2) запрещалиндивидуальным предпринимателям использовать наемный труд.

Индивидуальные предприниматели, в том числе главы крестьянских (фермерских) хозяйств имеют некоторые преимущества перед иными организационно-правовыми формами предпринимательства. Начнем с уплаты налогов и сборов. Индивидуальные предприниматели уплачивают подоходный налог в порядке и размере, которые определены НК РФ для физических лиц (граждан). Особенности исчисления сумм налога индивидуальными предпринимателями и другими лицами, занимающимися частной практикой, предусмотрены ст.227 НК РФ. Указанные правила существенно отличаются от положений Кодекса, посвященных налогу на прибыль организаций. В сфере индивидуального предпринимательства могут применяться специальные налоговые режимы: упрощенная, патентная система налогообложения, налог на профессиональный доход.

Индивидуальные предприниматели зачастую относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства и вправе претендовать на государственную (муниципальную) поддержку своей деятельности, использовать упрощенный порядок бухгалтерского учета и отчетности.

Взыскание имущества и денежных средств со счетов индивидуальных предпринимателей производится только в судебном порядке.

Существуют и другие преимущества, делающие весьма привлекательной для использования в бизнесе индивидуальную форму предпринимательства.

Организаторы торгов – биржи и торговые системы.

Соответственно выделяем биржевые торги и торги в рамках действия торговой системы.

Биржевые торги – включают более широкий спектр.

На биржевых торгах могут совершаться срочные сделки. Т.е. это сделки, сделки РЕПО, сделки под названием производные финансовые инструменты.

Производные финансвоые инструменты – это форвардные сделки, фьючерсные сделки, опционы.

При этом торговые системы лишены возможности заключения таких срочных сделок.

Биржи могут все, что можно и что необходимо для такой торговли.

98-99% - срочные сделки на данный момент в мире.

На сегодняшний день не выдано ни одной лицензии торговой системы. Они существуют только на бумаге.

Биржа с экономической точки зрения это крупный оптовый рынок, на котором проводятся торги на регулярной основе по заранее установленным биржей правилам, определенным товаром, ценными бумагами или иностранной валютой.

У бирж есть сходство с ярмарками и рынками (базарами).

Причем биржи появились в средние века, как наиболее организованный и наиболее совершенный (до сих пор, на сегодняшний день) оптовый рынок, на котором формируется максимальный спрос и максимальное предложение. Там где нет массового спроса и/или массового предложения – они не работают.

Биржа это точка максимальной концентрации капитала.

Ярмарки проводятся по определенной тематике, не регулярно. На ярмарке заключают сделки с немедленным исполнением, а также долгосрочные контракты, которые должны исполняться весь сезон, к примеру.

А на бирже получается, что на регулярной основе торговля осуществляется в отсутствии товара (по образцу или описанию), исполнение по сделкам происходит вне биржи, за ее пределами. При этом есть сделки, которые исполняются немедленно. 99% - срочные сделки.

Биржа организует торги. Биржа предоставляет услуги, способствующие заключению и исполнению сделок между участниками биржевой торговли. Она лишь организует/предоставляет услуги тем, кто покупает и тем кто продает.

ВИДЫ БИРЖ:

1) в зависимости от объекта (предмета) торговли:

- товарные биржи (осущесвтляют торговлю товарами определенного рода и качествами (т.е. индивидуально-определенные вещи не могут быть предметом биржевых торгов. Только тот товар, который определен родовыми признаками и ИМЕЕТ МАССОВЫЙ СПРОС И МАССОВОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ), - Фондовые (предмет торгов – ценные бумаги) - Валютные. Предметом торгов на таких биржах выступает иностранная валюта.

Одна биржа по ру зак-ву может совмещать и торговлю бумагами и ценными бумагами и валютными. Но в этом случае биржа должна иметь соответствующую секцию (структурное подразделение) отдельно для каждого вида торгов.

2) в зависимости от масштаба:

- международная

- национальные (наши на данный момент). Вопрос в валютном и таможенном законодательстве нашей страны. Там где международные – там иностранный капитал может зайти в международный рынок ежесекундно и ежесекундно выйти. А у нас есть факторы сдерживания, которые препятствуют привлечению иностранных финансов.

- региональные.

3) от образования, формы собственности:

- публичные.

- частные (у нас они акционерные общества)

Минимальный уставный капитал для биржи = 100 000 000 руб. Для осуществления деятельности нужно получить лицензию ЦБ.

Наши биржи не могут осуществлять/совмещать деятельность по организации торгов с брокерской деятельностью, дилерской деятельностью, депозитарной деятельностью.

Биржа — это организатор торговли, при этом она устанавливает правила, порядок проведения торгов, устанавливает требования к участникам торговли, устанавливает требования к предметам торгов (т.е. товарам, ценным бумагам, эмитентам ценных бумаг).

Биржа разрабатывает стандартные контракты (все договоры определены биржей заранее, за исключением контрагента и цены). Все эти требования, все эти условия формализуются в виде правил биржевой торговли, как локальный корпоративный акт.

Эти локальные корпоративные акты являются необходимым элементом для предоставления лицензии.

Причем само законодательство содержит минимальные требования как к участникам торговли, к самим ценным бумагам, а также к товарам. Т.е. это те товары, которые обладают родовыми признаками.

Биржа не может установить более низкие требования чем эти, но вправе установить дополнительные требования.

Применительно к ценным бумагам, требования могут быть к эмитентам не ниже чем в зак-ве, а процедура на проверку соответствия/не соответствия требованиям называется листинг/делистинг.

Листинг – это биржа, по заявлению участника торговли/эмитента проверяет ценные бумаги/эмитента для допуска к торгам организуемой биржей.

Результатом процедуры листинга является включение ценных бумаг в котировальный лист.

Котировальный лист – список ценных бумаг допущенных к обращению.

При этом эмитент должен выдерживать все требования, установленные биржей и на регулярной основе предоставлять всю информацию установленной биржей. Причем + мониторинг и эмитентом и биржей.

Ес показатели ухудшились, то происходит делистинг.

Все требования должны быть установлены в правилах биржевой торговли, в локальных нормативных актах, и все эти требования есть ЦБ. Ес цб проверяет биржу а требования не исполнены – предписание. Ес не выполнили предписание – отзыв лицензии.

На товарных рынках сделки могут совершать (это минимальные требования законодателя):

1) индивидуальные предприниматели

2) юридические лица.

На торгах с ценными бумагами сделки могут совершать: брокеры, дилеры, доверительные управляющие, управляющие паевыми инвестиционными фондами (ПИФы), управляющие негосударственными пенсионными фондами, ЦБ, федеральное казначейство.

На валютном рынке банки имеющие соответственную лицензию на возможность совершения соответствующих валютных операций: центральный банк, федеральное казначейство. Есть оговорка: «иные лица», которых ЦБ может допустить (в нормативном порядке) но при условии что они будут осуществлять действия с коммерческим банком, который осуществляет деят. как центральный контрагент (закон о клиринге). =(чот типа этого, но я не уверен, что я поймал формулировку правильно).

Клиринг – это система, которая позволяет осуществлять учет 1) всех заявок, которые поступают в торговую систему участников биржевых торгов (на продажу и покупку); 2) эта система фиксирует все заявки, а также учет всех договоров, заключенных на бирже. 3) как итог показывает в режиме онлайн информацию по каждым участникам биржевых торгов, все его операции, какое сальдо осталось.

Это необходимо для того, чтобы каждый брокер, управляющий мог отслеживать информацию и выставлять заявки на покупку и продажу, а также совергшать сделки в зависимости от колебаний цены.

+ 2 функция клиринга = зачет по совершенным договорам. Из 900 сделок закрываются 800. Соответственно обязанностей по этим 800 не возникает. Возникает лишь разница в балансе.

98% всех сделок – не заканчиваются реальным исполнением обязательств. По этим сделкам в 98% случаев происходит клиринг, посредством взаимного зачета.

Клиринг придумали для форвардов, фьючерсов…т.е. для последующего исполнения.

Центральный контрагент – банк/небанковская кредитная организация у которой есть лицензия на осуществление полномочий ЦК. Это походит на дилерскую деятельность, но это не она.

Это функции заключения с контрагентом всех договоров на приобретение и продажи. Он выступает контрагентом для всех участников биржевой торговли. Центральный контрагент в рамках клиринга тоже определяет свое положение.

Фьючерс, форвард, опцион – законодатель признал разновидностью договорных обязательств.

Чтобы происходило мгновенное заключение множества договоров были вынуждены предложить центрального контрагента.

Но фьючерс и опцион это по факту квази-ценная бумага, т.к. классическое определение ценной бумаги исходит из того что ценная бумага удостоверяет имущественные права кредитора. Тогда как фьючерс (в т.ч. опцион, репо) – эти инструменты не только закрепляют имущественные права, но и фиксируют юридические обязанности. Обязательства: передать ценные бумаги/право требовать денежные средства.

Производные финансовые инструменты – это договоры, которые объединены в один род с ценными бумагами. = получается в рамках фин инструмента присутствуют два абсолютно разных элемента: объект гп, с другой стороны, обязательство.

Сделки, которые совершаются в ходе биржевых торгов:

Все договоры полностью стандартизированы биржей, кроме цены и контрагента. Биржа должна разработать эти правила и условия и оформить их в виде спецификаций.

Непосредственно в ходе торгов, которые идут между участниками торгов (узкий смысл)

(широкий) – те сделки, которые заключаются между участниками + договоры агентирования, комиссии, которые заключаются между клиентами брокеров и брокерами (на приобретение и продажу товаров). Биржевые рынки сейчас закрытые.

Сделки бывают: срочными и кассовыми (за наличный рассчет).

Кассовые – предполагают немедленное исполнение обязательств по ним. Обычная купля-продажа со сроком исполнения не больше 3-х дней.

Остальные сделки (форвард, фьючерс, опцион) = срочные. Исполнение обязательств предполагается, что они будут исполнены не ранее 4 дней.

ФОРВАРД, ФЬЮЧЕРС, ОПЦИОН, РЕПО.

Все эти сделки – срочные. Участники биржевой торговли могут использовать этот механизм будучи покупателем и будучи биржевиком.

Еще шершеневич это описывал. Ру биржи до революции были самыми крутыми биржами в мире.

Форвард – это как репо, но репо – только ценные бумаги, а форвард – это любой товар, плюс + иностранные валюты.

В рамках одного обязательства присуствтует два встречных договора купле-продажи. Т.е. Контрагент А хочет продать контрагенту Б 10т металла. А через месяц Б хочет продать 10т товара А на рынке через месяц.

Форварды есть расчётные (заключается биржевыми спекулянтами (брокером): реально право собственности на биржевой товар не переходит по сделке ни туда, ни обратно. Стороны ограничиваются лишь перечислением денежных средств. Суть: биржевая игра. Реально поставки товара не происходит. Даже деньги не ходят туда сюда, идет именно разница.) и поставочные (реально биржевой товар переходит в собственность контрагенту Б, а через месяц он реально переходит в собственность А.)

Фьючерс похож на квази-ценную бумагу. Суть фьючерса заключается в том, что две части – две сделки составных сделки (могут состояться, а могут и нет).

1 часть: открытие позиций. Лицо приобретает права покупателя и обязанности продавца. Как только нажали на кнопку на заявку, система фиксирует, что у лица возникло обязательство по оплате и право на приобретение, у др. контрагента: обязанность на поставку и право получить платеж. Дальше связь разрывается. Если при форвраде она не разрывается, то здесь нет. Кто-кому будет что поставлять узнают лишь к моменту наступления срока исполнения обязательств по фьючерсам. У лица, без относительно контрагента обзяательство покупателя, а у контрагента обязательство продавца.

Покупка не только прав, но и обязанностей, если что.

Опцион. Есть опционы на продажи (пут) есть опционы на покупку (колл).

На покупку лицо приобретает у контрагента договор-контракт, который очень похож на квази-ценную бумагу, в рамках аукциона приобретает право купить фьючерсное обязательство, НО НЕ ОБЯЗАННОСТЬ КУПИТЬ.

На продажу лицо приобретает право продать контрагенту обязательство в рамках фьючерсного контракта, НО НЕ КУПИТЬ.

За ожидание когда лицо реализует/не реалзиует, контрагент получает от лица обусловленное вознаграждение.

Лицо реалзиует свое право когда ему будет выгодно.

Форвард и фьючерс появились в 30-е годы в США. Опцион появился в 80-е годы на тех же биржах +лондонская + токийская.

БАНКРОТСТВО.

Это 1) способ ликвидации должника; 2) способ реабилитации должника.

Процедура наблюдения

3 реабилитационные процедуры и 1 конкурсная = продолжниковская конструкция. Но на практике

У нас предпочтение в части ведения культуры бизнеса. И ес она поменяется в стране, то более бережно будут относиться субъекты предпринимательской деятельности друг к другу.

Непосредственная связь между кризисами и катаклизмами к банкротству.

Банкротство можно изобразить в виде отрезка, поделенного на 5 частей.

1-2-3-4-5

1 – наблюдение ( цель: провести фин анализ должника, посмотреть что он из себя представляет и провести первое собрание кредиторов на котором решить что делать дальше с должником. Ес помиловать, то

2 – финансовое оздоровление

В рамках фин оздаровления должник сам собственными ресурсами собственным менеджментом пытается выйти из кризиса, но под пристальным вниманием

3 – внешнее управление

Должник отстраняется от управления, и управление осуществляет финансовый управляющий.

4 – мировое соглашение

Может состояться на любом этапе в рамках любой процедуры, даже на конкурсном производстве.

А ес казнить

5 – конкурсное производство

Распределить его имущество в очередности по закону о банкротстве.

Даже если кредиторы проголосовали за оздоровление должника, то ес им что-то не понравится, они в любой момент могут ввести процедуру конкурсного производства.

В рамках наблюдения: арбитражный управляющий.

Финансовое оздоровление – тоже арбитрадный управляющий

Внешнее управление – арибтражный управляющий выполняет функции в т.ч. исполнительного органа, и реализует имущество, замещает активы, перепрофилирует производство и т.д.

Длительность – приличная.

Правовое регулирование цен в РФ.

Меновая концепция – цена определяется и спросом, и предложением.

Базовая цена.

Цена – это средство определения объема встречного предоставления.

Встречное предоставление – элемент возмездного договора.

Объем встречного предоставления: 1) цена указывается на то благо, которое подлежит обмену (купля-продажа книги).

2) цена определяет количество обмениваемого (книга – 1, руб. = 10.)

3) цена выражается в валюте либо в количестве обмениваемых благ.

Пошлина и налог.

(нотариусы берут не цену, а пошлину).

Цена – элемент гражданско-правового договора. Цена существует только в рамках гражданско-правового договора.

Пошлина – сугубо публичные отношения, где есть те, кто оказывает услугу. Мы оплачиваем деньги в виде гос-пошлины. Договора там нет. Это не гражданские, не частные отношения, а публичные.

Налог – безвозмездные платежи в бюджет, в силу прямого установления закона, т.к. это налог.

В зависимости от рынков есть международный рынок, есть национальные цены (в рамках одного государства), есть региональные цены, есть муниципальные (местные) цены.

В зависимости от объема услуг/товара цены бывают оптовые и розничные.

Цены бывают

• Свободные и ГК говорит о приоритете этих цен. Законом может быть установлено иное, что формирует еще две разновидности цен, это:

• Регулируемые цены (применяются только в случае ес это закреплено законом)

• Устанавливаемые цены. (применяются только в случае ес это закреплено законом)

Регулируемые – когда нормативный акт говорит, что цена не может быть ниже определенного предела (п: алкогольная продукция), также могут быть случаи, когда закон определяет цену не выше определенного уровня.

Устанавливаемые (фиксируемые) – цены жестко фиксируются нормативно (не больше, ни меньше). Стороны не имеют право отходить от параметров.

Посредничесткая надбавка (наценка) – она не может быть больше 50%.

Цена состоит из двух составляющих: 1) себестоимость, 2) затратная часть цены.

Прибыльная часть цены может быть в виде надбавок,

424 ГК: только регулируемые цены могут устанавливаться на основании ФЗ.

Техническое регулирование в РФ.

Есть закон о техническом регулировании, который регламентирует суть этого процесса.

Тех регулирование это процесс по установлению правил, регламентов, части технологий производства, продукции, выполнения работ, оказания услуг, а также в части требования к реализации этих работ, услуг, продукции.

Товар должен соответствовать определенным требованиям/ нормам.

Требования бывают обязательные и рекоммендательные.

Обязательные требования: определяются в рамках технических регламентов.

Рекомендательные в рамках стандартов.

Обязательное: Радиохимическая безопасность, взрывоопасность, радиационная опасность и т.д.

Размер, объем масса продукции – рекомендательный характер.

О сертификации и стандартизации – законы были приняты в том же году.

Т.к. в те годы мы хотели войти в ВТО, нужно было все это принять. А через 7 лет бы действия стандартов отменились бы.

«ес ГД будет с утра до ночи принимать только тех регламенты, которые требуются на сегодняшний день, то в режиме нонстоп с утра до ночи в течение 53 лет.

Суть корректировок заключается в след: тех регламенты будут приниматься, но до тех пор, пока не принят новый технический регламент, действуют ранее принятые стандарты. При этом они обязательны лишь в той части, которая касается безопасности (экологической, взрывной…). Все остальные сохраняются и являются обязательными.

В той части, которая не касается безопасности, эти требования носят рекомендательный характер.

2 сторона медали тех регулирования: проверка на соответствие продукции, работы или услуги, требованиям тех регламента.

Проверка соответствия требованиям состоит из двух моментов: 1) это декларирование соответствия производителем; 2) сертификация.

Декларирование – это когда производитель сам заявляет компетентным органам параметры своей продукции, в части соответствия требованиям тех регламента, требованиям ГОСТа. Сообщает в виде декларации соответствия.

Сертификация – изначально сам контролируемый орган осуществляет проверку продукции на соответствие требованиям.

Сертификация: обязательная (установлено законом) и добровольная.

16.12.2021

Винниченко Сергей Ильич.

02.09.21

Коммерция – часть предпринимательского права.

Изобретение-пректирование-внедрение в производство-производство-эксплуатация-утилизация = производственный цикл. И коммерция это фрагмент.

Коммерч. Деятельонсть – более узкая категория, чем предпринимательская деятельонсть (включается в предпринимательскую деятельность).

Предпр. Деятельность включается в хоз. деятельность. (создаются объекты права, которые вступают в оборот = подарок от газпрома своим работникам.)

Самая широкая – экономическая деятельность.

(есть еще бюджетный процесс).

Все отрасли вышли из частного или публичного, или (это что-то нечто среднее, как трудовое право=право социального служения (образовательное право, медицинское право…)).

Систематичность в ГК не установлена. По факту: 2+ раза.

Период не установлен, хоть за всю жизнь. ВСЕ ЭТО – НА УСМОТРЕНИЕ СУДА.

Должна быть цель извлечения прибыли.

ДЗ: 3, 4 ЗАДАЧА + ВОПРОСЫ 3,4,5,6

3)

По кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация не может в одностороннем порядке сократить срок действия этого договора, увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения, увеличить или установить комиссионное вознаграждение по операциям, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Фз о банках и банковской деятельности, ст. 29.

Неосновательное обогащение взыщут с большей долей вероятности, если Клиент докажет:

• наличие действующего договора между Клиентом и Банком (предъявлением оригинала договора на обозрение суда и т.п.)

• наличие неосновательного обогащения (документами, свидетельствующими о списании комиссии, указанием на отсутствие доказательств надлежащего уведомления Клиента об изменении тарифов и т.п.)

• размер неосновательного обогащения (нормативно обоснованным расчетом и т.п.)

• факт соблюдения досудебного (претензионного) порядка, установленного законом или договором (квитанцией Почты России с описью вложения и т.п.)

Судебная практика в пользу Клиента Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12.04.2019 N Ф01-1014/2019 по делу N А29-8503/2018 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.01.2019 N Ф05-23245/2018 по делу N А41-51791/2018 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.10.2018 N Ф05-17141/2018 по делу N А40-252241/2017

Возможные причины отказа во взыскании неосновательного обогащения

• Клиентом не доказано наличие на стороне Банка неосновательного обогащения, т.к. применение увеличенного тарифа Банком являлось обоснованным, Клиент уведомлен об увеличении тарифов в предусмотренном договором порядке

Судебная практика в пользу Банка Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.06.2020 N Ф07-4880/2020 по делу N А56-77889/2019 Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.03.2020 N Ф10-450/2020 по делу N А62-2682/2019 Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.02.2019 N Ф04-6896/2018 по делу N А45-15311/2018 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.12.2018 N Ф05-21750/2018 по делу N А40-252227/17 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.11.2018 N Ф05-20431/2018 по делу N А40-52783/18 Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 09.11.2018 N Ф02-5191/2018 по делу N А19-236/2018

4)

Нормы гражданского права содержатся также в комплексных нормативных актах. Под комплексными понимаются такие нормативные акты, в которые входят нормы различной отраслевой принадлежности. При этом комплексный характер нормативный акт приобретает только в том случае, когда он содержит сопоставимое по объему количество норм различных отраслей права. Если же в нормативном акте имеется лишь незначительное «вкрапление» норм иных отраслей права, то такие нормативные акты не становятся комплексными, оставаясь нормативными актами той отрасли права, нормы которой составляют его основное содержание. 

ГК: комплексная

ФЗ о банках и банковской деятельонсти – не комплексная

КоАП – комплексная (содержит в себе и процессуальные нормы)

ФЗ о несостоятельности – комплексное.

УК – не комплексное (только материальные).

ФЗ о рынке ценных бумаг – комплексное.