Правовые основы приватизации государственного и муниципального имущества
ГК РФ рассматривает приватизацию как производный способ приобретения права собственности. Согласно ст. 217 ГК РФ имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности может быть передано его собственникам в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренных законами о приватизации государственного и муниципального имущества. При регулировании отношений о приватизации нормы ГК применяются лишь в том случае, если иное не установлено законодательством о приватизации.
Правовые основы: ФЗ от 21.12.2001№ 178: приватизация – это возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований в собственность физических и (или) юридических лиц. Возмездность выражается в – за плату или посредством передачи в государственную или муниципальную собственность акций открытых акционерных обществ, в уставный капитал которых вносится государственное и муниципальное имущество.
Объекты приватизации – это то государственное или муниципальное имущество, которое было приватизировано, как правило, речь идёт об имущественных комплексах или акциях ОАО, находящихся в государственных и муниципальной собственности.
Есть имущество, которое не подлежит приватизации: объекты, изъятые из оборота; имущество, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности.
Ст. 5 закона определяет лиц, которые могут быть покупателями данного имущества. Покупателями могут быть любые физические и юридические лица за исключением государственных и муниципальных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, а также юридических лиц, в уставе капитала которых доля публично-правового образования превышает 25%.
Ст. 6 закрепляет компетенцию Правительства, органов государственной власти, органов местного самоуправления в сфере приватизации. Правительство ежегодно утверждает план (программу) приватизации государственного имущества, которое планируется приватизировать в соответствующем году.
Тема: Государственное регулирование предпринимательской деятельности
Планирование, прогнозирование, регулирование, контроль и надзор за предпринимательской деятельностью.
Прогнозирование – система научно обоснованных представлений о направлениях социально экономического развития страны.
В зависимости от территории – регулирование на федеральном, региональном и местном уровне.
В зависимости от методов – прямое, косвенное регулирование (налогообложение, льготы, стимулирование)
ФЗ 26.12.2006 года №294 «О защите прав ЮЛ и ИП…»
Контроль – это деятельность ОИВ, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений ЮЛ, их руководителями и иными должностными лицами ИП обязательных требований, установленных действующим законодательством посредством организации и проведения проверок, принятия предусмотренных законодательством мер по пресечению и устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных органов по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения этих требований при осуществлении деятельности предпринимателей.
Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности.
Является реализацией одного из принципов предпринимательской деятельности
Антимонопольное законодательство – основывается на Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ и состоит из ФЗ от 26.07.2006 №135 «О защите конкуренции» и иных федеральных законов, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности (ФЗ «О естественных монополиях» от 17.08.1995 г. №147, Закон РФ «О конкуренции на товарных рынках» - в отношении афеллированных лиц).
Регулирование подзаконными актами допускается в виде Постановлений Правительства РФ, а также нормативные акты Федеральной антимонопольной службы.
Предметы и цели ФЗ «О защите конкуренции»: данный ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в т.ч. предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, а также он направлен на недопущение актов и действий ФОИВ, государственных органов субъектов РФ, ОМСУ, государственных внебюджетных фондов и ЦБ РФ, ограничивающих или устраняющих конкуренцию.
Участниками отношений, регулируемых данным законом, являются перечисленные выше органы, а также физические и юридические лица, в т.ч. иностранные лица, которые присутствуют на товарном рынке Российской Федерации. В числе физических и юридических лиц особо стоит выделить ИП, коммерческие организации, а также некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность.
Рынок – механизм, посредством которого покупатели и продавцы взаимодействуют для установления цен, количества товара и услуг. Предельное или максимально количество товара, которые покупатели могут приобрести на рынке при данной цене – спрос. Предложение – предельное количество товара, которое продавцы производители выставят на рынок для продажи по данной цене.
Конкуренция –
особая ситуация на рынке, характеризуется 2мя факторами – наличие большого числа независимых покупателей и продавцов товара, свобода входить на рынок и покидать его.
Постоянно действующий механизм соперничества позволяющий достичь наилучших результатов в предпринимательской деятельности.
Элемент рынка, позволяющий наиболее эффективно распределять хозяйственные ресурсы
1. рынок совершенной конкуренции – Совершенная конкуренция: возможна, когда в законодательстве нет приоритетов для отдельных участников, и все они действуют, руководствуясь исключительно экономическими принципами. Участников должно быть много, каждому из которых принадлежит сравнительно-небольшая доля рынка. Зависимость между спросом и ценой обратно-пропорциональна. Существует прозрачность рынка.
2. рынок монополистической конкуренции
3. олигополии – несколько крупных предпринимателей, каждый из которых предлагает идентичную или разнородную продукцию. В условиях олигополии есть препятствия для входа на рынок, большое разнообразие в поведении участников (от строгого соперничества до сговора). Либо: 1-2 предприятия, занимающих доминирующее положение и предприятия-аутсайдеры; много мелких предприятий, которые представляют разнородную схожую, но не идентичную продукцию.
Конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. Т.е. не существует возможности у какого-либо продавца диктовать собственные условия на данном товарном рынке.
Признаки: соперничество, активное поведение субъектов предпринимательской деятельности.
Антипод конкуренции – монополия.
2 вида:
Естественные - сфера экономики, эффективное функционирование которой возможно только тогда, когда весь рынок охвачен только одним хозяйствующим субъектом.
Государственные монополии (государство определяет в своих НПА порядок их деятельности, контроль за ними – создается в тех сферах, где мог бы быть конкурентный рынок, но защищаются интересы государства). Такие монополии имеют защиту государства
Понятийный аппарат по ФЗ «О защите конкуренции»
Хозяйствующий субъект на рынке – коммерческие организации ИП и НКО, которые осуществляют доходную деятельность вообще.
Товар – объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. В том числе имеется в виду работы и услуги, в т.ч. финансовые услуги.
Товарный рынок – сфера обращения товара, в т.ч. иностранного производства, который не может быть заменен в потреблении иным товаром или взаимозаменяемым товаром, в границах которой приобретатель, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, может приобрести товар и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Т.е. для каждого товара существует рынок, границы которого можно определить при использовании специальных методик, используемых специалистами ФАС. Взаимозаменяемые товары – сахар песок, сахар рафинад.
Объем товарного рынка – объем товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка.
Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке - выраженное в % отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый рынок, к показателю, характеризующий общий объем рассматриваемого рынка.
Рыночная власть – способность компании группы лиц повысить цену поддержать ее на том же уровне, превышающем уровень таможенной конкуренции.
Группа лиц – совокупность ЮЛ и ФЛ, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый хоз/субъект. Имущественный критерий – на основании обладания одним лицом акциями долями участия в капитале, размер долей позволяет определять решения ЮЛ. Структурно-организационный критерий – 1 лицо может определять поведение другого лица, благодаря наличию властных полномочий
Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме
Антиконкурентные действия (поведение) – методы ведения бизнеса или акты (действия) ОГВ направленные на ограничение устранение или ущемление конкуренции.
Виды действий
1. монополистическая деятельность (злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашением, или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействия) признанные ФЗ монополистической деятельностью).
2. акты соглашения органов публичной власти.
3. недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов, группы лиц, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности справедливости разумности и причинили (могли причинить) убытки конкурентам или нанесли (могут нанести) ущерб деловой репутации.
Доминирующее положение на рынке – (само по себе не является нарушением). Такое положение хоз/субъекта, группы лиц или нескольких субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара (определена продуктовая группа) дающее возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) дающее возможность устранять с этого рынка других субъектов, затруднять доступ на этот рынок другим субъектам. Доминирующее положение презюмируется, если доля субъекта превышает 50 %. Если доля от 35 до 50 % то такое положение может быть установлено ФАС, но исходя из конкретных условий рынка. В условиях олигополии можно признать доминирующим того субъекта, если доля от 8 до 35 %. Доминирующим является положение субъекта естественной монополии, на рынке естественной монополии. Полномочия по установлению принадлежат ФАС, факт доминирования может оспариваться в суде субъекта. Реестр хоз/субъектов с долей не менее 35 % ведет ФАС. Данный факт не является противозаконным.
Ст. 10 – запрет на злоупотребление доминирующим положением, запрещаются действия, бездействия результатом которых являются или могут являться недопущение ограничение устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц. Установлен перечень злоупотреблений, направленных на ограничение либо устранение конкуренции (нарушение порядка ценообразования, установлении и поддержание высокой или низкой монопольной цены, искусственное создание дефицита). При этом к части злоупотреблений может быть применено правило «разумности», и они могут быть разрешены ФАС. Однако существуют категории, которые находятся под абсолютным запретом.
Согласованные действия хозяйствующих субъектов.
Результат таких действий соответствует интересам каждого их хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия известны каждому.
Действия вызваны действиями иных субъектов, и действия каждого вызваны действиями иных и не являются следствием обстоятельств, влияющих на товарный рынок.
Это такое поведение, которое субъект поставил в зависимость сознательно от других участников рынка
Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, и причинили либо могут причинить вред конкурентам и их деловой репутации.
Проявления недобросовестной конкуренции перечислены в ст. 14 ФЗ
Запрещено под видом недобросовестной конкуренции:
распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (т.о. важны, в том числе, последствия или их реальная угроза);
не допускается введение в заблуждения в отношении характера, способа и метода производства, свойств, качеств, производителя и т.д.
не допускается некорректное сравнение производимый или реализуемый товар с товаром конкурентом или конкурентами. 2 вида – позитивная ссылка на чужой товар и негативная ссылка.
если при введении в оборот товара незаконно используются результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации ЮЛ, работ, услуг. Нарушения связаны с исключительными правами. Несколько форм – полное копирование, создание схожих товарных знаков
незаконное получение, использование или разглашение информации, которая охраняется законом
иные случаи
Действия и акты ОГВ ОМС ЦБ РФ, которые могут быть признаны антиконкурентными. Глава 3 ФЗ (а именно ст. 15, 16) устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию акты, действия, бездействия, соглашения, согласованные действия органов власти, внебюджетных фондов, ЦБ РФ. Такие акты бывают в том случае, если акты могут привести к ограничению конкуренции. Исключение - случаи, предусмотренные федеральными законами для принятия таких актов. Примерами могут служить: введение запретов на ведение деятельности, производство товаров, воспрепятствование хозяйственной деятельности, выполнение договоров в приоритетном порядке, необоснованное препятствование ведению деятельности, дача указаний о первоочередных поставках конкретным категориям.
2 основных вида нарушений – выполнение не свойственных им функций коммерческой организации, либо наделение хозяйствующих субъектов такими функциями.
В действующем законе выделены отдельные нормы, касающиеся антимонопольных требований к торгам, а также государственных и муниципальных преференций.
Государственные и муниципальные преференции.
Преференции – преимущества, которые проявляются в предоставлении субъекту государственного или муниципального имущества, имущественных прав, льгот.
Предоставляются на основе акта соответствующего органа с учетом исчерпывающего перечня целей – их 14 (ст.19 и иные НПА – иные законы акты правительства). При этом перечень достаточно широк – развитие науки и образования, культуры искусства, социальная защита, поддержка малого и среднего предпринимательства. Статья 19 устанавливает запрет на использование данных преференций в иных целях. Предоставляются по письменному заявлению. Эту деятельность ведет ФАС. Неписьменная форма - менее 100 тыс. рублей, если на образование идут средства бюджета, и по ФЗ о бюджете.
Предоставление имущества не является государственной муниципальной преференцией:
предоставление имущества в ходе торгов и иных конкурсных процедур
в целях ликвидации последствий ЧС, ВД, при контртеррористической операции
передача имущества на праве хозяйственного ведения или оперативного управления
передача имущества на основании федерального закона или на основании решения суда.
ФЗ в статье 22 закрепляют функции ФАС:
государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства
выявление нарушений, принятие решение о недопустимости нарушений, возбуждение административного производства.
превентивная функция в отношении нарушений
осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией.
Полномочия ФАС:
возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства
выдает обязательные для исполнения предписания (перечень исчерпывающий)
привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства
участвует в рассмотрении в суде дел о нарушении антимонопольного законодательства
издает нормативные правовые акты
Экономическая концентрация – укрупнение капитала в руках одного лица либо группы лиц различными путями.
Процедуры контроля экономической концентрации заключаются в согласовании антимонопольным органом ряда сделок и действий, предусмотренных главой 7 ФЗ, в соответствие с определенными критериями, указывающими какие виды сделок и действий, и в каких случаях, подлежат согласованию, а в каких – нет. Недопущение возникновения усиления доминирования хозяйствующего субъекта или группы лиц.
Контроль:
предварительный – предшествующий совершению сделки.
последующий – после того, как сделка совершена, уведомительный.
Исключения – сделки, если их осуществление предусмотрено НПА Правительства или Президента или сделки, предусмотренные среди одной группы лиц.
Статья 27 – случаи предварительного согласия ФАС на создание и реорганизацию коммерческих организаций (связанные с укреплением), в т.ч. создание коммерческой организации, если ее создание оплачивается имуществом, долями, акциями иных коммерческих организаций в определенных пропорциях.
Статья 28 – сделки с акциями, имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, которые могут заключаться с предварительного согласия ФАС.
Статья 29 – сделки, при которых необходимо уведомить ФАС (направленные на создание слияние преобразование организации, приобретение пакета голосующих акций, приобретение в собственность нематериальных активов организации, приобретение прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности или осуществлять функции его ИО).
Правовые последствия несоблюдения порядка:
административная ответственность за неподачу ходатайств и уведомлений
ФАС может обратиться в суд и потребовать ликвидации либо реорганизации в форме выделения или разделения организации, которая была создана с нарушением порядка. При этом ФАС должна доказать, что создание такой организации привело к ограничению конкуренции.
Статья 35 – порядок государственного контроля за ограничивающими конкуренцию соглашениями (допустимыми). Процедура состоит в даче ФАС заключения на проекты соглашений, которые допустимы исходя из законодательства.
Нарушение антимонопольного законодательства:
1. административная
2.уголовная
3.гражданско-правовая
При этом привлечение к ответственности не освобождает от исполнения предписаний ФАС.
При систематическом осуществлении монополистической деятельности, по заявлению ФАС она может быть разделена на организации, которые будут являться независимыми участниками хозяйственного оборота. На практике норма не применяется. Систематически будет считаться, если оно выявлено более 2х раз в течение 3х лет
Срок обжалования решений ФАС – 3 месяца (сокращенный срок). Обжалование приводит к приостановлению исполнения данного решения.
ПП ВАС 30.06.2008 года №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением антимонопольного законодательства»
Правовое регулирование деятельности субъектов естественных монополий. Базовые положения в ФЗ 17.08.1995 года «О естественных монополиях». Особенности в отдельных сферах определены в специальном отраслевом законодательстве федерального уровня – КТМ, Водный, Воздушный кодекс, о связи об электроэнергетики и т.д.
Естественная монополия – такое состояние рынка, при котором нет конкуренции.
Цель ФЗ «О естественных монополиях»: достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий и обеспечение доступности товара потребителям.
Статья 4 ФЗ «О естественных монополиях» - сферы деятельности естественных монополий:
транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;
транспортировка газа по магистральным трубопроводам;
железнодорожные перевозки
услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов
услуги общедоступной почтовой и электросвязи
услуги по передаче тепловой энергии
услуги по передаче электроэнергии
услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей
Закон регулирует государственный контроль и методы регулирования деятельности естественных монополий, функции государственных органов и т.д.
Органы регулирования государственных монополий. Все функции по регулированию и контролю делятся на 2 группы:
функции, связанные с регулированием тарифов – в некоторых сферах могут осуществлять ОГВ сразу 3х уровней (Федеральная служба по тарифам, ОИВ субъектов РФ также могут участвовать в осуществлении государственного регулирования тарифов и контроля деятельности естественных монополий, порядок их участия и пределы регулируются Правительством – Энергетические Комиссии. Региональные органы могут наделять ОМС в пределах своих полномочий правами на регулирование тарифов).
функции, не связанные с регулированием тарифов (принадлежат ФАС)
В числе полномочий ст. 10 ФЗ называет:
ведение реестра естественных монополий
методы регулирования применительно к конкретному субъекту
контроль в пределах компетенции соблюдение субъектами законов
предложения по совершенствованию законодательства о естественных монополиях
Методы регулирования деятельности:
ценовое регулирование – посредством определения цен тарифов или их предельных уровней
определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и/или установление минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом субъектом естественной монополии.
Ст. 12 ФЗ основания для принятия решений о применении тех или иных методов регулирования применительно к конкретному субъекту.
Ст. 14 ФЗ говорит о том, что органы регулирования должны сообщать через СМИ о принятых ими решениях. Контроль осуществляется на основе ряда административных процедур. Административно – юрисдикционные процедуры, рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства, процедуры рассмотрения спора в области регулирования тарифов, процедуры контроля сделок и действий субъектов естественных монополий. Осуществляется в целях эффективной государственной политики в сферах действия естественных монополий. Контроль за действиями совершается с участием или в отношении субъектов естественных монополий и могут имеет своим результатом ущемление интересов потребителей товара, либо может происходить сдерживание экономически оправданного перехода соответствующего товарного рынка.
За нарушение законодательства о естественных монополиях также предусмотрена ответственность, они обязаны прекратить нарушения и устранить их последствий, восстановить первоначальное положение или совершить иные действия, указанные в предписании. Публичная санкция – она заключается в обязанности перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную в результате на рушения.
Тема: Правовые основы ценообразования.
Это процесс формирования цены на товар. 2 системы:
рыночное ценообразование
государственное или централизованное ценообразование. Осуществляется в сфере естественных монополий и в отношении социально значимых товаров и услуг. Льготное кредитование налоговые льготы бюджетные дотации компенсации – каждая такая мера снижает себестоимость и соответственно снижает цену.
Методы:
Налоговая и финансовая кредитная политика
Научно технические программы
Государственные заказы для государственных и муниципальных нужд
Государство влияет на процесс 3мя способами:
назначает фиксированные цены, замораживает цены
определяет правила, в соответствие с которыми предприятия сам назначают цены
устанавливает рыночные правила поведения субъектов, вводит запреты и ограничения
С учетом макросреды, предприятия сами назначают цены и действуют с учетом следующих факторов:
учитывают уровень потребительского спроса на товар
учитывают меры государственного регулирования
учитывают уровни цен на аналогичный товар у конкурентов
издержки, понесенные производителем.
Разновидность цены – тариф. По мнению цивилистов, цена как правовая категория представляет собой окончательно определенное сторонами условие договора, характеризующее в денежном выражении ценность и стоимость объекта ГП. В процессе ценообразования хозяйствующие субъекты должны учитывать правила для различных видов цен – 2 вида: свободная и регулируемая. Свободная цена включает в себя себестоимость, рентабельность (прибыль) и налоги. Принципы определения рыночных цен для целей налогообложения – ст. 40 НК. Рыночная цена - сложившаяся при определенных условиях спроса и предложения на рынке идентичных товаров в сопоставимых условиях. Регулируемая цена – сложившаяся при государственном воздействии на нее. Это и есть контролируемая цена. За свободной рыночной ценой может также вестись контроль – между взаимозависимыми лицами при колебании цены более 20% .
Правовые основы государственного регулирования цен тарифов заложены Указом Президента 28.02.1995 года.
Перечни утв. Постановлением Правительства (07.03.1995):
Перечень товаров работ услуг федерального уровня, продукция производственно технического назначения и товаров народного потребления, услуг, регулирований которых осуществляет правительство и ФОИВ
Перечень таких же товаров и услуг, регулирование осуществляет субъект РФ.
Перечень услуг транспортных снабженческих бытовых и торговых организаций, по которым ОИВ субъектов предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок
Также есть отдельные ФЗ.
ФС по тарифам:
Основные функции определения цен тарифов и применение мер контроля, рассматривает разногласия между ОГВ субъектов, организациями, потребителями. За нарушение порядка ценообразования установлена административная ответственность 14.6 КоАП. П. 4 Указа Президента содержит публичную санкцию.
Тема: Техническое регулирование.
Государство использует различные формы регулирования качества и безопасности товара. Техническое регулирование касается качества товара, которое является основой конкурентоспособности товара.
Качество товара – совокупность свойств, обуславливающих его пригодность удовлетворять определенные потребности в соответствии с его назначением.
Закон «О защите прав потребителей» на законодательном уровне закрепил понятие качества и безопасности.
Статья 469 ГК РФ: качество товара, передаваемого продавцом покупателю, является надлежащим, если оно соответствует условиям договора. Если в договоре условия о качестве не определены – передается пригодным для целей, в отношении которых он обычно используется. В установленном законом порядке осуществляется передача товаров соответствующих качеству.
ФЗ «О техническом регулировании» от 27.12.2002 г. №184-ФЗ
К категории обязательных требований ФЗ относит только требования к безопасности продукции, которые являются объектом контроля со стороны государства. Из иных качественных показателей критерий обязательности имеют только показатели подлинности и достоверности состава продукции как способ пресечения действий, вводящих в заблуждение приобретателя. Что касается иных качеств товара – государство не несет ответственности за их содержанием.
С принятием закона произошел переход от качества к безопасности продукции.
ФЗ «О техническом регулировании» регулирует три группы отношений:
разработка, принятие, применение и исполнение обязательных требований к продукции или к связанным с ними процессам. Процессы, начиная с проектирования, заканчивая утилизацией.
разработка, принятие, применение и исполнение на добровольной основе требований к продукции, процессам, выполнению работ или оказанию услуг. К работам и услугам устанавливаются только требования, применяемые на добровольной основе.
3. оценка соответствия
Законом предусмотрено создание двухуровневой системы регулирования:
технический регламент – обязателен для исполнения и содержит минимальные требования к безопасности
стандартизация - Национальные и Международные стандарты, в основе лежит принцип добровольности.
Технический регламент: документ, который принят международным договором РФ или межправительственным соглашением, ФЗ, Указом Президента или Постановлением Правительства, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования.
Технический регламент содержит обязательные для исполнения требования, которые устанавливаются для защиты жизни и здоровья физических лиц, экологической безопасности, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.
Технические регламенты должны устанавливать минимально-необходимые требования, обеспечивающие эти виды безопасности, чтобы не стать препятствием к осуществлению предпринимательской деятельности.
В регламенте обычно перечисляются объекты, на которые он распространяется, обязательные требования к этим объектам и правила их идентификации. Все эти требования имеют прямое действие на территории РФ и могут быть изменены только в том же порядке, что и принятие акта такого вида, в котором принят технический регламент.
Международные стандарты должны использоваться полностью или частично для разработки проектов национальных регламентов.
Стандартизация.
Стандартизация – деятельность по установлению правил и характеристик в целях их добровольного и многократного использования, направленная на достижение упорядоченности производства и обращения продукции и повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг.
Цель: установление требований, повышающих уровень безопасности, а также содействие соответствия технически регламентам, повышения конкурентоспособности и т.д.
Закреплен ряд принципов стандартизации, среди которых особо следует выделить принцип добровольности стандартизации, применения международных стандартов, не создания препятствий для предпринимательской деятельности.
Документы в области стандартизации:
национальные стандарты (в т.ч. ГОСТы)
правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации
общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации
стандарты организации и своды правил (бывшие СТП)
Национальный стандарт утверждается национальным органом по стандартизации – Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии.
***ПРОПУСК 10.12.10***
Тема: Предпринимательский договор.
Предпринимательский договор (торговая сделка в прошлом) признаки:
спекулятивный характер
субъективный (относительный критерий) совершение сделок по профессии субъекта (по его промыслу)
сделки между коммерсантами, по французской и германской модели также сделки заключались и с простыми потребителями.
В советское время такое понятие исчезло, появился хозяйственный договор – не самостоятельное средство регулирования так как детализировали централизованные планы. С возвратом рыночной экономики – восстановление рыночных субъектов, возникновение предпринимательского договора. ГК РФ не использует этот термин. В некоторых положениях говориться об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью, об особых субъектах (договор поставки, хранения на товарном складе). Объективной предпосылкой существования такого договора служит отношения по осуществлению предпринимательской деятельности (ГК определяет и регулирует). Эта деятельность определяется комплексным регулированием, воздействием публичного права.
Законодатель прямо предусматривает участие коммерческих организаций в публичных договорах и говорит о предпринимательской цели использования.
Признаки договора:
связь с предпринимательской деятельностью – для удовлетворения экономических потребностей предпринимателей в процессе их деятельности.
стороны договора
предпринимательская цель использования передаваемого по договору имущества.
установление более жестких требование и правил к предпринимателю, установления ограничений свободы воли субъектов (ст. 421 ГК – свобода договора).
отказ от договора, если предусмотрено самим договором или прямо определено в законе.
досрочное исполнение – презумпция запрета досрочного исполнения без согласия кредитора
возмездный характер (дарение между ЮЛ не допускается).
Предпринимательский договор – это соглашение 2х или нескольких лиц, осуществляющих деятельность в сфере реализации товаров, оказания услуг, выполнения работ, направленное на возникновение изменение или прекращение предпринимательских прав и обязанностей. Предпринимательский договор - двух или многосторонне соглашение субъектов предпринимательской деятельности направленное на осуществление предпринимательских целей в сфере предпринимательской деятельности.
Порядок заключения предпринимательского договора:
Преддоговорный процесс – формируется основа будущих отношений. Несколько этапов, ряд которых имеет юридическое значение, в частности это структурирование, моделирование будущих договорных отношений, юридическая документальная проверка приобретаемого актива, процедура заключения договора (например, в рамках переговоров), приведение договора в надлежащую форму. Специальные способы заключения договора – на торгах, публичный, основной.
Публичный договор характеризуется особым субъектным составом – стороной является коммерческая организация, оказывающая услуги публичного характера. Перечень публичных договоров закреплен в ГК, но он не исчерпывающий. В проекте договора говорится о лице, осуществляющем предпринимательскую деятельность. Ст. 426 – правила о заключении и содержании публичного договора. Другой стороной является потребитель (но не только граждане). Коммерческая организация не в праве отказаться от заключения договора при наличии возможности предоставить потребителю товары услуги, выполнить соответствующую работу. При отказе потребитель в праве обратиться в суд за понуждением заключить договор и возмещении убытков. Бремя доказывания невозможности заключения договора лежит на коммерческой организации. Не должно быть преференций и преимуществ в праве заключить такой договор. Условия и цена должны быть одинаковыми.
Договор присоединения. Квалификация осуществляется по способу его заключения. Сторона присоединяется в целом к существующему проекту договора. Ст. 428 ГК. Парализуется принцип свободы договора. В качестве защиты присоединившаяся сторона может использовать иск об изменении или расторжении уже заключенного договора. Право на иск для потребителя возникает, если договор лишает его прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия. Что касается предпринимателей, если он знал об условиях такого договора, то у него права подать такой иск нет.
Предварительный договор. Эта конструкция одним из основных последствий его заключения предполагает обязательства сторон заключить в будущем основной договор на условиях предусмотренных предварительным договором. Условия должны позволять определить предмет и другие существенные условия основного договора. Форма предварительного договора такая же как у основного, если не установлена, то простая письменная форма.
При заключении и исполнении договора используются различные документы (договор соглашение контракт – в ГК только в отношении контракта для государственных нужд). Протоколы: в процессе оформления договора
при заключении рамочных договоров (генеральных соглашений) ничем не отличаются от дополнительных соглашений
протоколы о намерениях – предварительные договоренности на преддоговорной стадии. Можно оспорить если они имеют признаки предварительного договора
протокол разногласий – фиксируют предложенные сторонами условия договора и сроки их согласования. Ст. 445 ГК РФ Протокол разногласий – акцепт оферты на иных условиях, это новая оферта. Оформляются по заключению договора поставки и поставки для государственных нужд.
Существенные условия – всегда предмет, названные в законе условия договора, необходимые условия, условия, определенные сторонами в качестве существенных. В ряде случаев необходимо не просто указать условие, но и сформулировать его определенным образом. В большинстве договоров цена не является существенным условием (кроме строительного подряда, продажи недвижимости). Но это не освобождает от оплаты товаров работ услуг по договору. Может быть предусмотрена формула по расчету цены. Если такого нет, то суды, как правило, отказывают в удовлетворении требований изменения цены договора. С/у могут определяться не только ГК, но и другими ФЗ и подзаконными актами. Что касается существенных условий, на согласовании которых настаивает хотя бы одна из сторон, это расценивается в качестве новой оферты.
Момент заключения договора, многие из договоров консенсуальные, некоторые реальные (с фактической передачи имущества – хранение заем). Регистрация (недвижимость и исключительные права). Они считаются заключенными с момента регистрации договора в Минюсте или Патентном ведомстве. Во многих договорах предусмотрена регистрация перехода права собственности по договору. Консенсуальный договор считается заключенным с момента направления акцепта оференту. Акцепт полный и безоговорочный, направленный в определенный срок. Молчание не признается акцептом, но им признаются конклюдентные действия.
Особенности заключения предпринимательского договора на торгах.
Заказчик торгов обязан подписать договор с тем, кто выиграл торги по истечение 20 дней. Проведение торгов особый способ заключения договора – выбор его обусловлен необходимостью поиска контрагента и наилучших условий. Организация по собственной инициативе проводит торги. 2 формы – конкурс и аукцион. Различия по принципу определения победителя, аукцион – наибольшая (лучшая – например наименьшая при голландском аукционе) цена, конкурс – наиболее выгодные условия, соответствие им. Аукцион активный – способ приватизации продажи земельных участков. Пассивный аукцион – приобретения для государственных и муниципальных нужд. Начальная цена – предельная и пошагово уменьшается, и первый акцептант, который принял наименьшую цену, выигрывает аукцион. На конкурсных торгах победителем считается лицо, предложившее наилучшее условие. Критерии отбора устанавливает конкурсная комиссия, к ним относятся финансовые и трудовые ресурсы, навыки и опыт, оборудование. При приватизации предприятий – сохранение профиля, сохранение рабочих мест, инвестиции. По земельным участкам – целевое использование.
Различие между аукционом и конкурсом не столь существенны. Иногда заказчик устанавливает смешанные требования. Предмет торгов может быть разделен на лоты – партии товаров и услуг, в отношении каждого лота заключается отдельный договор.
Открытие и закрытые торги: в открытых – любое лицо, в закрытых – специально приглашенные лица. По форме подачи заявления о цене: в открытом аукционе устно, в закрытом аукционе - в конверте.
Информационное обеспечение. Извещение не мене чем за 30 дней до дня проведения торгов. Организатор должен сделать извещение о проведении торгов, подразумевается, что и опубликовать, но на практике часто не выполняется.
Участники вносят задаток, который возвращается проигравшим, а у победителя заносится в счет будущего платежа, возвращается в случае, если аукцион не состоялся. Если лицо уклоняется от заключения договора – задаток не возмещается. Не только задаток может обеспечивать интересы участников торгов, также банковская (независимая) гарантия может быть использована. Если лицо уклоняется от заключения – возмещает полностью убытки организатору. Торги, проведенные с нарушением правил, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица, истец должен доказать конкретное нарушение правил. Торги могут признаваться несостоявшимися, это влечет невозможность заключения договора, отсутствие юридического факта. Отдельно предусмотрена статья в грядущих изменениях в ГК РФ – публичные торги. В протоколе о результатах публичных торгов должно быть все указано.
Несостоявшиеся торги – когда нет состязательности между участниками, формально 1 участник. Закон о защите конкуренции содержит отдельную главу о проведении торгов в отношении государственного и муниципального имущества. Ст. 17 – запрещаются действия, которые могут привести к ограничению конкуренции. По договорам с переходом прав в отношении государственного и муниципального имущества используются исключительно торги.
Подписание договора уполномоченным лицом – это необходимый реквизит, подпись подтверждает, что содержание соответствует действительной воле стороны. Имеет более важное значение, чем печать. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего его содержание и подписанная сторонами. договора. Чьи подписи? Достаточно ли подписи руководителя или нужны подписи иных лиц. В законодательстве установлены дополнительные требования к форме договора (печать организации) некоторые считают, что важна подпись главного бухгалтера. Его подпись необходима на доверенностях, выданных государственными и муниципальными предприятиями. Визирование документа – по соглашению сторон. Подписи – автографии и аналоги (факсимиле и ЭЦП). От имени ЮЛ подписывает постоянно действующий исполнительный орган другие только по доверенности.
2 ситуации – подписание без доверенности подписание с превышением полномочий. (174 ГК – недействительная оспоримая сделка, ст. 183 ГК). Полномочия руководителя организации, как правило, ограничены в учредительных документах по сравнению с тем, как они определены в законе (например, по сумме сделки). Иск может быть заявлен лицу, в отношении которого ограничены полномочия руководителя. Другая сторона по сделке знала об ограничении полномочий.
Ответственность за нарушение предпринимательского договора. Объясняется рисковым характером. Риск проявляется в том что предприниматель несет ответственность в пределах своего имущества, на лицо возлагаются все отрицательные последствия. Дя предпринимателей более жесткие последствия несоблюдения условий договора.
Ответственность за неисполнение и ненадлежащее исполнение – установленное законом или договором санкции имущественного характера в форме возмещения убытков и или уплаты неустойки, которые налагаются на сторону договора, не исполнившею или ненадлежащее исполнившею. П. 3 ст. 401 ГК – если не докажет, что исполнение было невозможно, вследствие непреодолимой силы. Ответственность наступает независимо от вины. Исключения из этого правила могут устанавливаться законом или договором. По видам предпринимательских обязательств предусмотрены ГК: по договору контрактации, энергоснабжения и т.д. По иному сформулированы положения по договорам о перевозке ст. 796 ГК (ответственность при наличии вины в несохранности груза). Ответственность за просрочку не наступает для перевозчика в случае форс-мажора войны блокады и т.д. ответственность профессионального хранителя во всех случаях кроме форс-мажора, особые свойства вещи и грубое нарушение правил передачи вещи поклажедателем.
Включение в договор иных правил об ответственности ограничено: (не изменяются основания)
недопустимость ограничения ответственности за умышленное нарушение обязательства (ст. 401 ГК)
по договорам присоединения
договоры с потребителями
Лицо, не исполнившее или ненадлежащее исполнившее, возмещает убытки полностью – расходы, которые контрагент произвел или должен произвести для восстановления ущерба и неполученные доходы. ПП ВС ВАС 6/8 п. 10 в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные расходы, но и те, которые лицо понесет для восстановления нарушенного права. Исключения – ограничения на полное возмещение: ст. 524 ГК при поставке, если договор был расторгнут и покупатель в разумный срок купил товар по разумной цене у другого продавца, ему возмещается разница.
ГК допускает ограничение ответственности – исключительно неустойка, но не убытки (предусматривается договором или законом, Транспортными уставами), только реальный ущерб – ст. 547 ГК - энергоснабжение ст. 777 ГК – выполнение научно-исследовательских проектировочных работ, ст. 923 – сдача на хранение в камеру хранения, ответственность перевозчика ограничена реальным ущербом. На воздушном транспорте – иные правила – ответственность в размере стоимости груза, но не менее 2х МРОТ за килограмм, а за вещи при пассажире – не менее 10 МРОТ за килограмм
Ст. хранение на товарном складе – полная ответственность поклажедателя, в этом случае в договоре разрешается установить ответственность большую, чем в ГК, но только если договор между 2мя ЮЛ.
Для предпринимательских договоров, если на стороне должника несколько лиц применяется правило солидарной ответсвенности (например, при финансовом лизинге, коммерческой концессии, товарищества и т.д.)
Тема: Защита прав и интересов предпринимателей.
Совокупность правовых способов защиты прав и интересов предпринимателей – неотъемлемая составная часть правового режима предпринимательской деятельности. Правовой режим предпринимательства наряду с другими задачами в целях защиты прав и интересов предпринимателей должен быть ориентирован на следующее:
установление общего запрета чинить препятствия предпринимательской деятельности, не запрещенной законом
введение мер ответственности, санкций для лиц, которые посягают на интересы предпринимателей
обеспечение восстановление имущественного положения предпринимателя, права которого нарушены
достижение оперативности в принятии мер по защите прав и интересов предпринимателей
Защита прав предпринимателей - совокупность нормативно установленных мер по восстановлению или признанию нарушенных или оспариваемых прав и интересов их обладателей, которые осуществляются в определенных формах, определенными способами в законодательно определенных границах с применением к нарушителям мер юридической ответственности, а также механизма по практической реализации (исполнимости) этих мер.
В общем виде право на защиту можно определить как предоставленную управомоченным лицом возможность применения мер правоохранительного характера.
Меры:
виды непосредственного воздействия на правонарушителя (оперативные меры без обращения в ОГВ)
комплекс мер государственного принуждения (которыми лицо может воспользоваться, если его самостоятельные действия не приведут к нужному результату).
Материально-правовые меры – право на защиту предоставляет управомоченному лицу право на самозащиту право на использование мер оперативного воздействия и право на обращение к компетентным органам с требованием применения к нарушителю мер принуждения.
Процессуально правовые меры – право в договорном порядке установить компетентный орган по разрешению споров и конфликтов, реализация материально правовой возможности обращения к компетентным органам.
Способ защиты – категория материального права, а форма – это деятельность органа по защите права.
Способы защиты: (перечень в законодательстве)
В науке различные основания классификации способов:
1. по содержанию юридических действий:
материально правовые
1) пресекательные – принудительное прекращение каких либо действий, признание недействительным акта ОГВ
2) восстановительные – признание прав, восстановление положения хозяйствующего субъекта, присуждение к исполнению обязанности 3) штрафные – применяются к нарушителю санкции – неустойки штрафы проценты обращение в доход государства.
Процессуальные – реализация компетенции юрисдикционных органов в виде издания актов имеющих целью восстановление признание или подтверждение прав и восстановление нарушенных законных интересов.
Самозащита – ее способы должны быть соразмерны нарушения и не должны выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Это меры, реализуемые лицом самостоятельно без обращения правонарушителя к суду или иному органу, выражающиеся для него в неблагоприятных последствиях. Применение таких мер возможно, если это предусмотрено законом или договором – отказ от просроченного исполнения по договору поставки. С другой точки зрения – это совершение управомоченным лицом действий фактического порядка, превентивные охранительные действия.
Форма защиты – комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов
судебные формы защиты – органы, обеспечивающие восстановление – КС АС и суды ОЮ. Это деятельность уполномоченных государством органов.
АС – государственный орган специально создан для разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. АС по общему правилу рассматривают дела с участием ИП и ЮЛ, только в случаях предусмотренных АПК и иными ФЗ с участием публично правовых образований ГО ОМСУ иных органов, Д/Л, образований без статуса ЮЛ и граждан без статуса ИП. Исключения - споры, не связанные с предпринимательской деятельностью если хотя бы 1сторона не предприниматель, то суд рассматривается в суде ОЮ. Если гражданин имеет статус ИП, но спор не из экономической деятельности – то в суде ОЮ. С момента окончания действия государственной регистрации в качестве ИП дела, связанны с осуществлявшейся им ранее предпринимательской деятельностью, по общему правилу судом ОЮ, если не приняты ранее на рассмотрение в АС. По спорам о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам, в связи с неправомерными действиями Д/Л, неправильно совершены нотариальные действия – в суд ОЮ. Если есть несколько нераздельных требований, подведомственных суду ОЮ и АС – то рассматривается в суде ОЮ.
специальные формы защиты (административные органы)
внесудебные - нотариус, третейские суды претензионный досудебный порядок урегулирования спора.
Нотариальная защита - предмет нотариальной деятельности: бесспорные дела, не используется принцип публичности и состязательности, действия совершаются нотариусом единолично, факты устанавливаются на основании письменных доказательств.
Третейский суд – состав, процедура разрешения споров отличны от АС, применение усмотрения сторон по числу судей, о порядке их избрания. Возможно при включении в договор «третейской оговорки» либо заключение специального дополнительного соглашения.
Институт посредничества 28.07.2010 ФЗ (по процедуре медиации). Применяется в любой момент до принятия судом решения. Суд признает силу этого обязательства пока все условия не будут выполнены за исключением случаев необходимости защитить свои права – если стороны заключили соглашение о медиации и обязательстве пока не обращаться в суд.
Претензионный (досудебный) порядок – позволяет сторонам аргументировано изложить свою позицию, высказать претензии по исполнению договора (АС освобождались от большого количества споров) ч. 5 ст. 4 АПК, если для определенной категории споров ФЗ установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования, либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение АС только после соблюдения такого порядка. Под досудебным претензионным порядком понимается одна из форм защиты ГП, заключается в попытке урегулирования непосредственно должником и кредитором до обращения в суд. От этой обязанности освобождены 3ие лица, заявляющие самостоятельные требования.
перечень ФЗ, где предусмотрен обязательный досудебный порядок ст. 452 ГК РФ – требования об изменении или о расторжении договора заявляется в суд только после получения отказа от другой стороны либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении (при отсутствии 30 дней). Ст. 797 ГК – до предъявления перевозчику иска обязательно предъявления ему претензии согласно Транспортному уставу.
предусмотрено конкретным договором
процедура – составление претензии, предъявление претензии, ожидание ответа. Сроки совершения указанных действий – (претензия в письменной форме) подробного содержания претензии в НПА не обозначено. Наименование заявителя, место нахождения, данные свидетельства о регистрации, данные паспорта для ФЛ, место жительства для ответа, банковские реквизиты, основания для предъявления претензии. И перечень документов, прилагаемых к претензии. Подписывается заявителем претензии, право на предъявления претензии должно быть оформлено доверенностью. Сроки разные – 6 месяцев, в течении срока исковой давности, 30 дней. В ответе – аналогичное письмо, полное или частичное удовлетворение ссылки на договора НП на ст. закона, обосновывается отказ, платежное поручение – в случае удовлетворения требования.
Последствия несоблюдения порядка обязательного досудебного урегулирования спора:
п. 7 ст. 126 АПК – к исковому должны быть приложены документы, подтверждающие соблюдение данного порядка. Если их нет – определении об оставлении без движения, если недостатки не устранены то отказ в принятии.
если после возбуждения производства АС установит несоблюдение такого порядка на основании п. 2 ст. 148 АПК – суд оставит без рассмотрения заявления.