--------------------------------

<1> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 11. <2> См.: Там же.

Несвоевременное применение в состоянии необходимой обороны заведомо более опасных мер защиты, чем требовалось в данный момент, должно рассматриваться не как "несвоевременная оборона", фактически означающая отсутствие обороны, а как "чрезмерная оборона", точнее превышение пределов необходимой обороны.

§ 3. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

1. Понятие задержания преступника. Задержание преступника - самостоятельный вид правомерного, социально полезного поведения законопослушных граждан и должностных лиц органов правопорядка.

Институт задержания преступника хорошо известен международному уголовному праву.

Так, Генеральная Ассамблея ООН призвала все государства-члены предпринимать усилия по "созданию и укреплению средств выявления, судебного преследования и наказания виновных в совершении преступлений", "развитию сотрудничества с другими государствами на основе оказания взаимной... помощи в таких вопросах, как выявление и преследование правонарушителей, их выдача и конфискация их имущества с целью предоставления реституции жертвам" <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. п. "д" и "н" ст. 4 Декларации основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью. Резолюция ГА 40/34. Опубликовано Департаментом общественной информации ООН.

Должностные лица по поддержанию правопорядка при проведении правомерного задержания лиц, совершивших преступление, или иные лица при оказании помощи в таком задержании вправе применять силу, которая является разумно необходимой при данных обстоятельствах, "и в той мере, в какой это требуется для выполнения их обязанностей" <1>. Если задерживаемый оказывает вооруженное сопротивление, а также если другие меры, имеющие менее исключительный характер, для задержания недостаточны, допускается применение оружия <2>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 3 Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка // Социалистическая законность. 1990. N 1. С. 72.

<2> См.: Там же. С. 72 - 73.

Представители общественности и граждане, участвующие в задержании преступника, обладают такими же полномочиями, как и должностные лица по поддержанию правопорядка, за исключением сугубо специфических, продиктованных официальным положением и специальными условиями применения табельного оружия.

Действия по задержанию преступника сопровождаются причинением ему вреда. Однако еще в ст. 15 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. (в редакции Указа от 5 июня 1981 г.) "Об усилении ответственности за хулиганство" вынужденное причинение вреда преступнику при задержании и при пресечении преступного посягательства рассматривалось как правомерное поведение, не подлежащее уголовной или иной ответственности. Указ от 26 июля 1966 г. приравнивал действия по задержанию преступника по своим юридическим последствиям к необходимой обороне.

Аналогичной позиции придерживался и Пленум Верховного Суда СССР. Так, в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. "О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств" говорилось о том, что действия по задержанию преступника должны рассматриваться как совершенные в состоянии необходимой обороны. Уголовная ответственность за причинение вреда задержанному может наступить лишь при условии, если такие действия не являлись необходимыми для задержания, явно не соответствовали характеру и опасности посягательства <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. N 5. С. 10.

Правовая оценка действий по задержанию преступника как актов необходимой обороны или превышения ее пределов не учитывает того, что "отдельные признаки действий по задержанию преступника хотя и совпадают с необходимой обороной, однако в совокупности они отражают качественное своеобразие задержания преступника, позволяющее выделить его в самостоятельный вид

правомерного поведения наряду с необходимой обороной" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Баулин Ю.В. Право граждан на задержание преступника. Харьков, 1986. С. 90.

Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. также предусматривали задержание лица, совершившего преступление, в качестве самостоятельного вида правомерного, социально полезного поведения (ст. 25).

Хотя они и не вступили в силу, однако воплощенная в них идея законодательного закрепления института задержания преступника была реализована в УК России.

Согласно ч. 1 ст. 38 УК РФ, "не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер". Из приведенного положения можно сделать следующие выводы: во-первых, задержание лица, совершившего преступление, признается в данной уголовно-правовой норме самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния; во-вторых, задержание преступника рассматривается как действие, причиняющее вред задерживаемому; в-третьих, вред задерживаемому причиняется после совершения им преступления и, конечно, после того, как задерживающий убедится, что он уклоняется от задержания; в-четвертых, акт задержания преступника представляет собой действие, по своим внешним (объективным) признакам напоминающее преступление, но таковым не являющееся; в-пятых, правомерность акта задержания преступника, его общественная полезность объясняются законодателем тем, что это действие направлено на задержание лица, совершившего преступление, для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений; в-шестых, задержание преступника, сопряженное с причинением ему вреда ("насильственное задержание преступника"), правомерно и желательно, если иными средствами, т.е. без насилия, задержать такое лицо не представлялось возможным и если при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.

Из наименования и текста ст. 38 УК РФ видно, что рассматриваемое обстоятельство, исключающее преступность деяния, именуется здесь не "задержанием преступника", как, например, в Указе Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. или Основах уголовного законодательства 1991 г., а "причинением вреда при задержании лица, совершившего преступление", что едва ли оправданно. Более целесообразным представляется также использование в ст. 38 УК понятия "задержание преступника" вместо более подробного его варианта "задержание лица, совершившего преступление", поскольку термин "преступник" в самом общем виде можно толковать как "лицо, совершившее преступление".

В качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, следует считать не само по себе задержание преступника как действие, направленное на такое задержание, а то, что придает ему необходимый или вынужденный характер.

2. Основания и условия правомерности причинения вреда при задержании преступника.

Задержание преступника как правомерное, социально полезное поведение возможно только тогда, когда оно, подобно акту необходимой обороны или крайней необходимости, совершается в состоянии соответствующей необходимости.

Состояние необходимости задержания преступника - это динамическая система, в основе которой находится конфликтное взаимодействие лица, производящего задержание, и лица, задерживаемого за совершение преступления. Только в рамках этой системы и следует решать вопрос о том, имело ли место необходимое (вынужденное) причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании <1>.

--------------------------------

<1> Полагали бы целесообразным в порядке совершенствования ст. 38 УК РФ указать в ней в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, состояние необходимости задержания преступника.

Правомерное задержание преступника - всегда вынужденное, всегда необходимое действие. Меры по его задержанию должны быть вызваны необходимостью задержания. Иными словами, причинение преступнику вреда с целью его задержания должно основываться на правомерности самого акта задержания. Но правомерность этого акта не исключает, а предполагает возможность причинения при этом насилия, связанного с причинением задерживаемому уголовно наказуемого вреда, если он препятствует достижению этой цели.

Меры насильственного задержания применяются тогда, когда в них и, конечно, в самом задержании есть необходимость как общее основание действия по задержанию лица, совершившего преступление. Вынужденное причинение вреда возникает именно потому, что задерживаемый после

совершенного им преступления активно сопротивляется или стремится уклониться от задержания и доставления в органы власти. Состояние необходимости задержания преступника, в том числе с применением насилия, создает ситуацию, в которой задерживающий вынужден действовать, причиняя вред задерживаемому. Такая вынужденность определяется соизмеримостью сил, возможностей и средств задерживающего лица и противодействующего преступника в конкретной ситуации. Вынужденность, связанная с необходимостью преодолевать противодействие задерживаемого, предполагает вынужденность, связанную с необходимостью действовать в соответствии с характером и опасностью совершенного им преступления, определяющими тот минимум вреда, причинение которого допустимо в целях задержания преступника.

Таким образом, применение мер по насильственному задержанию преступника становится необходимым, а значит, правомерным и желательным, если задерживаемый:

1)совершает или совершит преступление, о чем достоверно становится известно лицу, осуществляющему задержание;

2)в момент задержания непосредственно после совершения преступления или его пресечения всем своим поведением ясно показывает свое нежелание подвергнуться задержанию и доставлению в органы власти, проявляя при этом неповиновение, стремясь спастись бегством от задержания или активно сопротивляясь его осуществлению.

Задержанию подлежит лицо, совершившее преступление, а не иное правонарушение, проступок, малозначительное деяние в смысле ч. 2 ст. 14 УК, или общественно опасное деяние, причинившее уголовно наказуемый вред. Полагаем, однако, что объект задержания, предусмотренный ст. 38 УК, должен быть расширен за счет включения в него "лиц, совершивших общественно опасное посягательство". Имея в виду некоторую специфику задержания невменяемого или лица, не достигшего уголовно наказуемого возраста, совершившего общественно опасное посягательство, предусмотренное уголовным законом, такие лица не могут задерживаться ни по правилам необходимой обороны, ни по правилам крайней необходимости, ни по каким-либо иным правилам. Необходимость же в насильственном задержании таких лиц нередко возникает.

Тот факт, что лицо совершило преступление, является одним из объективных оснований для его насильственного задержания.

Задержание лица, совершившего преступление, при наличии к тому других оснований в равной мере необходимо как в момент или непосредственно после его совершения, так и значительно позже этого, пока сохраняются юридические последствия содеянного. Например, задержание подозреваемого

впреступлении столь же необходимо, как и задержание обвиняемого, подсудимого, осужденного или лица, совершившего побег с мест лишения свободы.

Необходимость в насильственном задержании лица возникает, как правило, в случаях совершения им преступления, представляющего значительную общественную опасность. Вынужденный характер действий причинителя вреда объясняется в таких случаях опасностью совершенного задерживаемым преступления. К таковым, безусловно, должны относиться прежде всего тяжкие и особо тяжкие преступления.

Практически чаще всего насильственному задержанию подвергаются убийцы, разбойники, насильники, террористы, хулиганы и другие подобные лица, совершившие деяния, представляющие повышенную общественную опасность. Совершение менее опасного преступления также может послужить основанием для насильственного задержания преступника в тех, например, случаях, когда оно позволяет своевременно установить личность неизвестного преступника, закрепить доказательства его виновности в содеянном, предотвратить совершение им нового преступления.

Обоснованность задержания преступника с причинением ему вреда зависит также от характера совершенного им преступления. Не может служить основанием насильственного задержания совершение таких преступлений, как, например, отказ в предоставлении гражданину информации, воспрепятствование осуществлению права на свободу совести и вероисповеданий и т.п.

Нельзя по общему правилу задержать за любое преступление, поскольку незаконное лишение свободы, которым сопровождается задержание, уже само по себе представляет значительную общественную опасность. Степень этой опасности существенно возрастает при насильственном способе задержания, всегда находящемся "в запасе" у лица, задерживающего преступника. Однако вред, причиняемый задерживаемому, может быть и более значительным, чем тот, который он причинил сам, если это было вызвано необходимостью насильственного задержания преступника.

Необходимость в насильственном задержании лица, совершившего преступление, возникает только тогда, когда это лицо своим поведением ясно показывает свое нежелание быть задержанным и доставленным в органы власти. Поведение задерживающего целиком зависит от действий задерживаемого, поэтому насильственное задержание осуществляется в форме противодействия - пассивного, когда задерживаемый стремится убежать, скрыться, и активного, когда он оказывает физическое сопротивление. Важно, чтобы такое поведение задерживаемого в основном было вызвано не боязнью расправы, а стремлением избежать задержания и доставления в органы власти, боязнью

ответственности за содеянное перед правосудием.

Противодействие задержанию, подтверждающее стремление преступника уклониться от уголовной ответственности, является еще одним объективным основанием правомерности насильственного задержания.

Противодействие преступника задержанию должно быть реальным, иметь место непосредственно в момент его задержания.

Состояние необходимости задержания преступника возникает сразу же после окончания им преступления или фактического прекращения неоконченной преступной деятельности и существует как возможность проведения его правомерного задержания. Эта возможность может быть реализована в насильственных действиях задерживающего лишь с того момента, когда задерживаемый реально противится задержанию и доставлению в органы власти. Она сохраняется до того момента, пока возможно и допустимо привлечение лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности или, если преступник осужден, - приведение в исполнение обвинительного приговора в отношении этого лица. При реализации этой возможности в результате противодействия преступника задержанию правомерность причинения ему вреда прекращается с момента, когда он перестает противиться задержанию и доставлению в органы власти.

Задержание преступника может осуществляться и в процессе совершения задерживаемым преступного посягательства или хотя бы после него, но в условиях, когда преступник, стремясь избежать задержания, нападает на задерживающего. В таких случаях не происходит совмещения необходимой обороны и задержания преступника. При пресечении преступного посягательства задерживающий вынужден вначале решать задачи необходимой обороны, а затем, когда посягательство пресечено, он приступает к решению задач задержания преступника и доставления его в органы власти, сообразуясь при этом не только с характером и опасностью содеянного, но и с характером и интенсивностью противодействия задержанию <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тишкевич И.С. Борьба с преступностью - дело каждого. М., 1981. С. 29.

Право на задержание преступника, связанное с причинением ему вреда, как и право на необходимую оборону, принадлежит человеку независимо от возможности избежать совершения таких действий или обратиться за помощью к другим людям или органам власти.

По смыслу закона, причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании правомерно лишь в исключительных случаях, т.е. тогда, когда иными средствами задержать такое лицо не представляется возможным (ч. 1 ст. 38 УК). Но задержание преступника - это не крайняя необходимость, допускающая причинение вреда для устранения опасности, угрожающей правоохраняемым интересам только в тех случаях, когда "эта опасность не могла быть устранена иными средствами" (ч. 1 ст. 39 УК). Ограничивая осуществление права на задержание преступника условиями, не отражающими социально-правовой природы этого института уголовного права, законодатель создает дополнительные трудности для защиты интересов уголовного правосудия и предупреждения преступлений в подобных ситуациях и тем самым снижает социально полезную активность населения и должностных лиц, готовых добросовестно исполнять свой нравственный долг и, соответственно, правовую обязанность по поддержанию правопорядка. Вероятно, учитывая именно эти обстоятельства, в международном уголовном праве признается правомерность применения силы, необходимой при данных обстоятельствах для задержания лица, совершившего преступление, а в тех случаях, когда другие меры недостаточны для задержания, допускается применение оружия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка. Ст. 3 // Социалистическая законность. 1990. N 1. С. 72 - 73.

Задержание правомерно лишь при наличии уверенности в том, что задерживаемый совершил преступление и что он действительно намерен избежать задержания и доставления в органы власти.

Задерживающий должен располагать достаточными сведениями, указывающими на причастность задерживаемого к совершению соответствующего преступления. Такая уверенность представляется вполне оправданной тогда, когда задерживаемый застигнут при совершении преступления, когда очевидцы прямо укажут на него как на лицо, совершившее преступление, когда на нем или на его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления, когда он будет опознан по фотографии из объявления о розыске преступника, когда имеются любые достоверные данные, свидетельствующие о том, что уверенность в совершении преступления задерживаемым имеет глубокие основания.

Уверенность в том, что задерживаемый совершил преступление, должна подкрепляться такой же уверенностью в том, что он уклоняется от задержания, не желает быть доставленным в органы власти. Задержание правомерное, если оно своевременно, т.е. осуществляется тогда, когда лицо, совершившее

преступление, в момент задержания оказывает противодействие задержанию. Причинение вреда лицу, которое при задержании фактически не оказывало задерживающему сопротивления и не пыталось уклониться от задержания, не может рассматриваться как вынужденное, т.е. совершенное в состоянии необходимости задержания преступника.

3. Мнимое задержание преступника. В тех случаях, когда задерживаемый на самом деле не совершал преступления, вызывающего необходимость его задержания, или фактически не пытался уклониться от задержания после его совершения и лицо, осуществляющее задержание, ошибочно предполагало наличие того или другого либо того и другого, причинение вреда такому лицу при данных обстоятельствах признается деянием, совершенным при мнимом задержании преступника. Действия "мнимо задерживающего" объективно опасны, поскольку причиняют вред не только благам и законным интересам задерживаемого, но и интересам уголовного правосудия, которым изначально призвано служить задержание преступника. При добросовестном заблуждении относительно обстоятельств, являющихся объективными основаниями применения мер насильственного задержания преступника, лицо, причинившее вред в ситуации "мнимого задержания", освобождается от уголовной ответственности за отсутствием в его действиях вины. Налицо случай (казус), невиновное причинение вреда (ст. 28 УК). Если же лицо не сознавало, но по обстоятельствам дела могло и должно было сознавать ошибочность своего предположения о наличии объективных оснований для насильственного задержания преступника, оно подлежит ответственности за неосторожное преступление.

4. Субъективное основание задержания преступника. В тексте ч. 1 ст. 38 УК нет четкого определения объективных оснований, вызывающих состояние необходимости задержания преступника; называется лишь субъективное основание задержания лица, совершившего преступление, - "для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений". О причинении вреда задерживаемому по необходимости говорится лишь в ч. 2 ст. 38 УК, где определяется понятие превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, как их явного несоответствия характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред.

Запрещается применение таких мер, в которых нет непосредственной необходимости с точки зрения достижения целей задержания преступника. Эти цели - задержать его после совершения преступления и без промедления доставить задержанного в органы власти - субъективное основание задержания преступника.

При задержании преступника, как и при необходимой обороне, решающее значение имеет направленность действий задерживающего, их целевое содержание. Насилие над преступником осуществляется не ради самого насилия и даже не ради задержания, а в целях передачи задержанного органам власти. В перспективе задержание преступника преследует цели - лишить задерживаемого возможности уклониться от уголовной ответственности и совершать новые преступления.

Задержание лица, совершившего преступление, с применением силы, подручных или специальных средств и оружия является правомерным и социально полезным поступком, если меры насильственного задержания были разумно необходимы при данных обстоятельствах и были направлены на его задержание с целью передачи задержанного органам власти и лишения его возможности совершать новые преступления.

5. Превышение пределов необходимости задержания преступника. Пределы необходимости задержания преступника должны определяться в зависимости от его предшествующего преступного поведения и настоящего поведения, активно или пассивно противодействующего задержанию, от того соотношения сил и возможностей, которыми располагают в данной обстановке задерживающий и задерживаемый. Задержание протекает как конфликтное взаимодействие - действие по задержанию и противодействие задержанию при конкретных обстоятельствах, в конкретной обстановке задержания преступника. Поэтому превышение мер, необходимых для его задержания, неточно определять в виде их явного несоответствия "обстоятельствам задержания" или в виде причинения без необходимости вреда, "не вызываемого обстановкой". Такое превышение возможно не только в виде превышения достаточного или причинения явно чрезмерного вреда в сравнении с тем, который был необходим и достаточен для задержания преступника, или в виде превышения допустимого вреда, явно не соответствующего характеру и опасности совершенного им преступления, но и в виде превышения того и другого одновременно.

Лицо, превышающее пределы необходимости задержания преступника, вынужденно применяет меры насильственного задержания, сопряженного с причинением задерживаемому вреда, но причиняет при этом фактически заведомо чрезмерный в сравнении с характером и опасностью совершенного им преступления и явно излишний, более чем достаточный для задержания вред. Иными словами, действуя вынужденно, задерживающий причиняет в конечном итоге не вынужденный, не являющийся в этой части необходимым по своим размерам и целевому содержанию вред задерживаемому.

Превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, влечет за