!Учебный год 2024 / Sravnitelnoe_Ekzamen
.pdfПо мнению С.С. Алексеева, теория «стилей» нуждается в известной корректировке. Он считает, что в порядке развития указанной идеи было бы оправданным сделать акцент на трех ранее указанных правовых семьях — группах качественно своеобразных, контрастных правовых систем, отличающихся особым юридическим строем и имеющих характер основных, «базовых» юридических типов. В качестве критериев основных «базовых» юридических типов правовых систем С.С. Алексеев предлагает «общий фон» или «климат» правовой жизни данной страны, господствующую правовую идеологию и реальную структуру позитивного права, комплекс присущих ему специфических правовых институтов. На этой основе он выделяет классические, базовые семьи права, а именно: романо-германское право, общее, прецедентное право и традициойныенеотдифференцированные системы: китайское право, традиционное японское право, традиционное индусское право, исламское право. Сюда же относится и социалистическое право.
Заслуживает внимания классификация правовых систем, предложенная К. Осакве, построенная на принципах множества критериев и совокупности объективных и субъективных факторов. Данная классификация правовых систем отражает американскую теорию права, в соответствии с которой классификация должна проводиться на трех уровнях, т.е. на двух уровнях макроклассификации по правовым традициям, и на одном уровне микроклассификации по правовым семьям. На первом уровне макроклассификации по критерию религиозной ориентации религиозные правовые системы отграничиваются от нерелигиозных. К основным религиозным правовым системам относятся мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе подразделяются на две основные традиции: западную и внезападную. На уровне микроклассификации западная правовая традиция (т.е. западное право), в свою очередь, делится на три правовые семьи, а именно: романогерманскую, англо-американскую и скандинавскую (североевропейскую). Понятием внезападной правовой традиции объединены юго-восточное азиатское право, африканское обычное право и племенное право американских индейцев.
Более узкая классификация правовых систем, входящих в западную правовую традицию, относится к микроклассификации. На этом уровне, по мнению К. Осакве, критерии для классификации правовых систем сводятся к пяти факторам, таким как правовая идеология, правовой стиль, философия процессуального права, архитектура судебной системы и инфраструктура права. Под правовой идеологией понимаются те основополагающие философские принципы права, которые регулируют политические, экономические и социальные отношения в обществе. Понятие правового стиля включает такие факторы, как историческое наследие и развитие, структуру права, форму правового мышления, формы и иерархию источников права, юридические фикции, юридическую технику. К вопросу о философии процессуального права в современной компаративистике существует два подхода. Первый построен на принципе состязательности, второй — на принципе инквизиции. Таким образом, можно выделить два вида судебных процессов — состязательный и инквизиционный. В инфраструктуру права К. Осакве включает такие факторы, как систему юридического образования, структуру юридической профессии и отношение к кодификации права.
Следующая многоуровневая классификация правовых систем предложена Е.О. Харитоновым и Е.И. Харитоновой. К критериям классификации первого уровня (макроуровня) относится тип цивилизации, обуславливающий соответствующие традиции права. Критерием классификации второго уровня является особенность мировоззрения в рамках традиции, следовательно, концепции взаимоотношений государства и частного лица, чем, в первую очередь, определяется тип правовой семьи.
Идея биполярности человеческой истории, развивающейся между двумя полюсами, в качестве которых выступают коллективизм и индивидуализм общества, получает все большее признание. Значение коллективистских и индивидуалистских начал в истории развития человеческого
51
общества, признаваемых в качестве определяющего фактора, вывело к разделению всех цивилизаций, существовавших после архаических (первобытных) обществ, на коллективистические и индивидуалистические цивилизации в зависимости от стиля мышления, стиля чувств и своеобразия коллективных действий.
Эта идея имеет принципиальное значение и при классификации правовых систем. В сравнительноправовой литературе распространено выделение отдифференцированных и неотдифференцированных правовых систем (С.С. Алексеев), которое имеет прямой выход на разные типы правопонимания, обусловленные разными правовыми традициями.
Внеотдифференцированных правовых системах функционирование права реализуется не просто в тесной связи с религией, моралью, политикой, обычаями, но и под их прямым воздействием. А в рамках отдифференцированных правовых систем право функционирует относительно независимо от политики, религии, морали, традиций.
Врамках отдифференцированных правовых систем выделяются романо-германское и общее право, сформировавшиеся на основе западной традиции права. Как известно, западная традиция права была заложена в конце XI—XII вв. революцией, начатой в 1075 г. Папой римским Григорием VII, сопровождавшейся гражданскими войнами, которая называлась в то время григорианской Реформацией, а позже получила название Папской революции.
Под словом «западный» Г. Дж. Берман понимает исторически развивающуюся культуру народов Западной Европы, разделявших с конца XI до начала XVI веков общую преданность римскокатолической папской иерархии, а затем — с XVI по XX в. — переживших ряд национальных революций, каждая из которых имела последствия для всей Европы.
Неотдифференцированные правовые системы сформировались не на основе западной правовой традиции. Иногда их объединяют в группу восточных правовых традиций. Восток в данном случае - это не географическое понятие, а скорее историко-культурное, социополитическое, цивилизационное... Речь идет о гигантской всечеловеческой ценности, пусть в чем-то весьма неоднородной и противоречивой, но все же почти монолитно цельной в своей глубинной основе — той самой основе, которая, собственно, и породила в свое время дихотомию Восток—Запад.
Нельзя противопоставлять различные правовые традиции, считать одни более совершенными, чем другие. Каждая из них относительно самостоятельна и обладает уникальными свойствами, переходящими из поколения в поколение. Эти свойства создают многообразие правовых систем на правовой панораме мира.
При классификации правовых систем некоторые исследователи выделяли и выделяют социалистическую правовую семью как самостоятельную. По мнению К. Осакве, в настоящее время, социалистическая правовая семья объединяет Китай, Лаос, КНДР, Камбоджу, Анголу, Кубу, Эфиопию, Мозамбик и т.д.
Причины существования социалистической правовой семьи обуславливаются не особенностями юридического мышления, правовой доктрины, источников и структуры права, а господствующей марксистско-ленинской идеологией, принципами политического устройства общества.
Как отмечает Р. Давид, возможна группировка правовых систем современности и по другим критериям, но отсутствует единое мнение о том, каким путем должна быть произведена эта группировка и какие «семьи права» будут выделены в итоге. Только при таком подходе каждая из классификаций имеет свою ценность. Все зависит от того, что хотят изучить, и какие при этом поставлены цели. Нельзя прибегать к одной и той же классификации и тогда, когда изучение идет в общемировом масштабе, и тогда, когда оно ограничено европейскими рамками. Различными окажутся классификации и в зависимости от того, берется за основу частное или публичное право.
Резюмируя существующие классификации правовых систем, следует отметить, что существующий плюрализм концепций обусловлен прежде всего плюрализмом концепций правопонимания.
52
27.Моноядерные и полиядерные правовые системы современности.
28.Характер правопонимания в разных национальных правовых системах.
На основе вышеуказанных критериев можно выделить следующие правовые семьи:
—семья традиционного права: семья обычного права;
—семья традиционно-этического права: дальневосточное право;
—семья религиозного права: иудейское право, индусское право и исламское право;
—семья законодательного права: романо-германская правовая семья;
—семья прецедентного права: семья общего права;
—семья смешанного права: латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья.
Семья традиционного права включает в себя древнейшие правовые системы, связанные с понятием традиционного общества с его укладом жизни и своеобразным взглядом на право в системе регуляторов общественной жизни.
Обычное право — это правовое образование, которое состоит из совокупности социальных норм, имеющих форму обычаев, действующих не только в раннеклассовых, но и в современном обществе, где формируется образ мышления и поведение населения. Обычное право считается правом общин, а не правом индивидов, поскольку все права и обязанности принадлежат социальным общинам. В эту правовую семью входят: юго-восточное азиатское обычное право, обычное племенное право американских индейцев. Однако, традиционное право наиболее полно получило отражение в африканском обычном праве.
Семья африканского обычного права представляет собой существующие в странах Африки и на Мадагаскаре формы регламентации общественных отношений, которые основываются на государственном признании сложившихся ,естественным путем социальных норм и обычаев, превратившихся в привычку населения.
Поскольку в течение длительного времени нормы обычного права носили устный характер, имеющий форму поговорок, пословиц, мифов, то запись этих обычаев является первым шагом к его унификации и систематизации. Африканское обычное право подверглось сильному влиянию в колониальный период. Выбор африканскими государствами той или иной модели правового развития был продиктован правовыми системами бывших государств метрополии.
Классическое обычное право входит в структуру современных правовых систем африканских государств, которые включают в себя и элементы, заимствованные у различных правовых систем.
Семья традиционно-этического права. Специфическое правопонимание является главным критерием отнесения правовых систем к семье традиционно-этических правовых систем, несмотря на имеющиеся существенные различия между ними. В данную группу правовых систем входит дальневосточная правовая семья. Важнейшая специфика дальневосточных правовых систем, позволяющая объединить их в одну правовую семью, заключается в особом подходе к праву как регулятору общественных отношений, основанных на конфуцианских философских воззрениях и конфуцианской морали. Право в этих обществах не считается главным средством обеспечения справедливости и порядка, и занимает подчиненное положение по отношению к идеальному порядку, обеспеченному высшей силой, независимой от воли человека. Предназначение права заключается в том, чтобы соответствовать этому идеальному порядку и стремиться к его обеспечению.
Согласно традиционно-этической доктрине права, в своем поведении человек должен руководствоваться не юридическими мотивами, а стремлением к гармонии, к согласию и миру. В
53
случаях, когда возникала необходимость разрешения имущественного или иного бытового спора, в силу вступали согласительные процедуры. Именно они представлялись в глазах конфликтующих сторон гораздо более справедливыми и эффективными средствами в разрешении возникающих конфликтных ситуаций, чем юридические процедуры. .
Дальневосточная правовая семья имеет многовековую историю. Даже «вестернизация» (т.е. «европеизация» и «американизация») правовых систем дальневосточных государств не смогла коренным образом изменить ее природу. К дальневосточной правовой семье относятся правовые системы Китая, Японии, Кореи,
Монголии, Малайзии, Мьянмы (до 1989 г. — Бирмы) и др. Из них наиболее характерные черты, присущие остальным правовым системам, отражаются в китайском и японском праве.
Китайское право отличается своим мировоззренческим подходом к праву, основанного на философских концепциях даосизма, конфуцианства и легизма. Для китайцев право — это, прежде всего, средство или инструмент юридически согласованных правил социального обустройства общества. Согласно конфуцианским учениям, общественные отношения являются частью общественного мнения. Тем самым подчеркивается второстепенность регулирования общественных отношений перед вечными природными законами. Вследствие чего можно говорить о преобладании норм морали над правовыми нормами.
Современная правовая система КНР по своим внешним признакам, т.е. по своей структуре и системе источников и др., напоминает романо-германское право. Некоторые отрасли современной правовой системы по-прежнему испытывают влияние социалистического права. Вместе с тем, традиционно-этические концепции китайского правопонимания, сформировавшиеся на идеях конфуцианства (которое до 1911 г. было официальной идеологией китайских императоров), попрежнему определяют правовой менталитет, правовую культуру и правовое поведение населения Китая.
Японское право сформировалось под влиянием концепции китайскогоправопонимания. Со второй половины XIX в. наступил период «вестернизации» японского права. Под влиянием романогерманского права были приняты конституция, Гражданский кодекс, Уголовный кодекс, Торговый кодекс, а также ряд других важных нормативно-правовых актов. После Второй мировой войны японское право испытывает сильное давление со стороны американского права, в результате чего оно начинает перестраиваться, во многом по его образцам. Вместе с тем, несмотря на заимствования правовых положений у романо-германского и американского права, сфера правового регулирования остается не столь широкой, поскольку японцы по-прежнему следуют традициям, нормам, исторически предписанным для разных слоев населения. Мировые соглашения часто предпочитают судебным процедурам разбирательства споров. Цель японских судов состоит, прежде всего, в примирении сторон.
Семья религиозного права формируется на основе собственного специфического правопонимания, основанного на его религиозном происхождении. Право формируется и действует на основе религиозных догм и доктрин. Главным субъектом права, согласно религиозно-правовой доктрине, выступает божественная воля.
Важнейшая особенность религиозного права заключается в том, что сфера его распространения зависит от принадлежности к религиозной общине (либо, в силу лояльности, определенным принципам, как в индусском праве) независимо от места проживания и нахождения.
Особенностью религиозного права, отличающего его от других правовых систем, является сочетание в нем религиозного и собственно юридического начал, отразившееся на специфике его источников и структуре, механизме действия и правопонимании. Данная особенность проявляется и в том, что для реализации правовой нормы необходимо ее соответствие не только основополагающим правовым, но и, прежде всего, религиозным принципам.
54
В эту группу правовых систем входят иудейское право, индусское право и исламское право.
Иудейское право, как разновидность религиозного права, является совокупностью религиозных, нравственных и правовых норм, принципов и правил, сложившихся на основе религии иудаизма, поддерживаемых еврейским государством (хотя долгое время иудейское право функционировало в отсутствие еврейского государства).
Особенности иудаизма как религии вообще, и иудейского права в частности, объясняются сложной исторической судьбой еврейского народа, который уже в древние времена утратил не только свое государство, но и землю предков, и вынужден был жить на территории других государств. Приспосабливаясь к культуре иных народов, он сохранил свою самобытность, веру и самосознание, а также правовую систему.
Основные источники иудейской религии выступают и источниками иудейского права, главным из которых являются Божественное откровение — Библия. Первые пять книг Библии — Пятикнижие (Тора) среди источников иудейского права имеют особое значение.
Иудейское право выступает в качестве права общины, так как распространение его норм зависит от принадлежности к еврейской общине, сформировавшейся на основе иудаизма. Оно является важной составляющей правовой системы Израиля, образовавшейся в 1948 г. как светская правовая система.
Индусское право является разновидностью права религиозного типа, основанного на индуизме как совокупности философских, религиозных и социальных воззрений.
История развития индусского права связана с историей возникновения его источников, прежде всего это веды, смрити, а также дхармашастры и нибандхазы.
Индусское право, прежде всего, регулирует частный статус индусов, в частности, семейные правовые отношения, наследственные правовые отношения, некоторые институты гражданских правовых отношений и др.
За свою многовековую историю индусское право подвергалось сначала исламскому влиянию (XIV— XVII вв.), затем английскому колониальному воздействию (XVII — первая половина XX вв.). Если в первом периоде не произошло исламизации индусского права, то во втором периоде можно говорить о формировании англо-индусского права. На этом этапе происходит формирование национальной правовой системы Индии. Появляются новые отрасли права, а также формируется ее современная судебная система. И, наконец, с колониальным периодом связано появление первых кодексов и основополагающих законов, регулирующих различные отрасли права.
Важным этапом на пути развития как индусского права, так и национальной правовой системы Индии (эти понятия не синонимы), является провозглашение независимости Индии в 1947 г., а также принятие Конституции Индии в 1950 г.
В структуру современной правовой системы Индии входит классическое индусское право, исламское' право, а также так называемое территориальное право, т.е. симбиоз территориального и персонального типов права.
Исламское право является еще одной правовой системой. Нормы, содержащиеся в исламском праве, распространяются на индивидов, принадлежащих к исламской общине. Исламское право полностью базируется на религии ислама, поэтому провести грань между правовыми и религиозными нормами достаточно сложно. Основными источниками 'исламского права являются Коран и Сунна, которые по сути есть основа всей исламской религии и цивилизации.
Согласно исламской религиозной доктрине, правовые предписания рассматриваются в качестве составляющих единого, божественного порядка и закона, которым управляется весь мир. Субъектом права является лишь Аллах, а мусульманин считается носителем установленных богом обязанностей.
55
Нормы исламского права регулируют в основном личный статус мусульманина, т.е. сферы частного права, хотя и вопросы публичного права тоже находятся в фокусе исламского права.
В XIX—XX вв. под влиянием изменений, происходящих в мире, проводится реформирование исламского права, в результате чего происходит его адаптация к современным условиям.
Понятия «исламское право» и «правовая система исламских государств» в своей основе не совпадают, поскольку правовая система этих государств признает дуализм, т.е. существование, наряду с положениями классического исламского права, заимствованных положений из других правовых систем.
Семья законодательного права имеет длительную историю и сформировалась в результате рецепции римского права. Их называют законодательными, поскольку именно закон является основным источником права, именно в нем содержатся основные правовые принципы, определяющие функционирование этих правовых систем. И наконец, кодификация стала завершающим этапом становления этих правовых систем.
Западная традиция права уходит корнями в частное римское право, складывалось под воздействием канонического права, имеет высокий уровень правовой культуры, выстраивается в соответствии с концепцией правового государства. Законодательные правовые системы являются продуктом западных правовых традиций и им присущи вышеназванные признаки. Именно по этим признакам романо-германское право называется законодательным правом.
Романо-германское право представлено всеми правовыми системами государств континентальной Европы. Романо-германское право является продуктом рецепции римского права, т.е. оно сформировалось в результате оживления и модернизации римского права, которое имело место в эпоху Ренессанса в XII—XIII вв. Кодификация, проведенная в XVIII в. во Франции и в Германии, завершила процесс формирования романо-германского права и стала стержнем этой правовой системы.
Сущность романо-германской концепции права состоит в том, чтобы выработать общий идеальный принцип, а затем с его помощью регулировать общественные отношения.
Основным источником романо-германского права является закон, а среди законов особое место занимают кодексы. Нормы в кодексе развертываются от общих к частным, от абстрактных к конкретным. Вся система законодательства возглавляется конституцией. Судебная практика, если и признается источником права, то только в узких рамках, применительно к тем отношениям, которые не урегулированы или не полностью урегулированы законом. Задача судебных органов заключается не в правотворчестве, а в разрешении конкретных юридических дел на основе закона. Суды имеют право толковать законы. На основе толкования и решения судов складывается определенная практика. Издаются сборники, справочники судебной практики, оказывающие влияние на практику судов.
Структура романо-германского права характеризуется делением права на частное и публичное, а также на отрасли и отдельные институты. Юридическая техника, терминология, толкования во многом заимствованы из римского права.
Семья прецедентного права также сформировалась и базируется на основе западных правовых традиций. Однако, она сформировалась не на основе рецепции римского права, а в результате деятельности судебных органов, точнее, в результате принятия судебных решений, которые затем обрели прецедентный характер, обязательный для применения в дальнейшем при рассмотрении аналогичных дел. Главная особенность данных правовых систем заключается в том, что судебный прецедент выступает в качестве основного источника права, содержащий основополагающие принципы функционирования данных правовых систем. По этим важнейшим признакам общее право называют прецедентным правом.
56
Общее право возникло в Англии и впоследствии распространилось преимущественно на бывшие доминионы и колонии Англии. Как единая система она начала складываться с момента захвата Англии Вильгельмом Завоевателем в 1066 г. Наибольшие изменения в английское общее право были внесены в США. Поэтому данная правовая система получила название англо-американской.
Закон в семье общего права не играет той роли, которая ему присуща в романо-германском праве. Прежде всего, отсутствуют кодифицированные акты гражданского законодательства — кодексы. Законы принимаются в отношении отдельных институтов
— юридических лиц, права собственности, купли-продажи и т.д. Однако, необходимо отметить, что его роль в функционировании правовой системы постепенно растет.
Решающее значение в общем праве принадлежит судебным прецедентам как совокупности решений судов высших инстанций, подлежащих применению в будущем к аналогичным делам.
Вобщем праве традиции развивались постепенно, путем накопления опыта судебных решений. Его исторические корни лежат не в писаных законах, а в прецедентах. В то время как юристы романогерманского права мыслят абстрактно, понятиями правовых институтов, юристы общего права — конкретно, с точки зрения отношений сторон, их прав и обязанностей. Это различие в стилях характерно для всей сферы права в целом.
Вструктуре общего права выделяют две ветви права — английскую и американскую. Английская ветвь системы общего права охватывает правовые системы Англии, Ирландии, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии, Нигерии и многих других государств Британского содружества. Американская ветвь системы общего права включает в себя правовую систему США и правовые системы штатов США. Английское общее право оказало решающее воздействие на развитие правовой системы США, несмотря на то, что она в настоящее время во многом отличается от правовой системы Англии, но входит вместе с ней в семью общего прецедентного права.
Семья смешанного права включает в себя правовые системы, имеющие общие закономерности развития и сходные признаки, находящиеся между романо-германским и общим правом. Их еще называют гибридными правовыми системами, сочетающими элементы местных источников права и заимствованные правовые положения как у романо-германского, так и у общего права. Но, несмотря на это, они считаются самостоятельными правовыми семьями. В эти правовые системы входят латиноамериканская правовая семья и скандинавская правовая семья.
Латиноамериканское право возникло на основе традиций и обычаев коренного населения, проживающего на территории Латинской Америки, и развивалось под воздействием романо-гер- манского права, а также американского права. Принципы формирования правовой системы, структуры права и его источников схожи с романо-германским правом. Институты и нормы права также нашли выражение в имевшей место в данных правовых системах кодификации по образцу французского Гражданского кодекса. Поэтому многие считают, что несмотря на географическую близость скандинавского права к романо-германскому, при отнесении латиноамериканского права к романо-германскому возникает меньше вопросов. Если в сфере частного права на латиноамериканскую правовую семью влиятельнее оказалось романо-германское право, то более ощутимое влияние в сфере публичного и особенно конституционного права оказали принципы американского права, прежде всего, американской конституции, а также американской судебной системы. На этой основе имеет место дуализм латиноамериканского права. Вместе с тем, в корнях латиноамериканского права видны исконные народные взгляды и обычаи, которые налагают свой отпечаток на правовые процессы.
Скандинавское право объединяет правовые системы государств Северной Европы: Швеции, Дании, Норвегии, Финляндии, Исландии (в последнее время некоторые авторы в эту семью включают и правовые системы государств Балтии).
57
Своеобразие географического положения, сходство уклада жизни, теснейшие экономические, культурные и политические связи между северными государствами Европы способствовали формированию общего правового мышления и правовой культуры. Все это способствовало тесному правовому сотрудничеству между ними. Необходимо отметить, что правовое сотрудничество между этими государствами началось раньше, чем в континентальной Европе.
На формирование скандинавской правовой семьи римское право оказало опосредованное влияние через романо-германское право. Скандинавское право напоминает конструкции и основные принципы формирования и функционирования романо-германского права. Вместе с тем, кодификационный процесс в этих государствах имеет своеобразие, которое заключается в комплексном подходе к регулированию отраслей права. Это означает, что кодексы скандинавского права регулируют не отдельные отрасли, а направлены на регулирование институтов, входящих в разные отрасли права. Скандинавское право отличается от романо-германского права, прежде всего, особым местом и ролью, которую играет судебный прецедент в системе источников права. Благодаря этому, данная правовая семья имеет родственное отношение с семьей общего права. Это дает основание называть данную правовую семью смешанной.
Постсоветские правовые системы исследуются не всеми учеными-компаративистами, поскольку они не обладают признаками, необходимыми для их выделения в самостоятельную правовую семью. По поводу места постсоветских правовых систем среди основных правовых систем нет единого мнения. Если одни авторы относят данные правовые системы к романо-германской правовой семье, то другие исследователи считают их все еще привязанными к своему социалистическому прошлому. Несмотря на большие различия между национальными правовыми системами постсоветского пространства, у них еще много общего не только в плане их общего исторического прошлого и практически единые принципы функционирования правовых систем, но и тенденции их развития.
29.Сближение правовых систем в свете сравнительного правоведения.
Сравнительное правоведение и сближение правовых систем самым непосредственным образом связаны между собой. Еще в 1900 г. Э. Ламбер в своем докладе на I Международном конгрессе сравнительного права изложил свое видение данной проблемы. Одна из особенностей его подхода к сравнению национальных правовых систем и созданию реальной базы для унификации состояла в том, что в расчет брались не все существовавшие в тот период правовые системы, а лишь те, которые находились на одном и том же уровне развития.
Сравнительное правоведение сталкивается не только с традиционными проблемами, сопутствующими развитию науки в целом, но и с проблемами, вызванными каждым последующим этапом сложного процесса общественного развития. В качестве основной проблемы, которая на сегодняшний день для сравнительного правоведения считается приоритетной, необходимо выделить, как уже отмечалось ранее, проблему сближения правовых систем, обусловливающую правовую интеграцию и формирования не только локальных, но и общих правовых пространств. Современные процессы, порожденные эпохой глобализации, ставят перед всей юриспруденцией вообще, и перед сравнительным правоведением, в частности, задачу использования потенциала различных правовых семей (систем) в решении масштабных задач, затрагивающих все человечество либо его части.
Необходимость диалога правовых систем и правовых культур обусловлена неизбежностью сосуществования современных цивилизаций, что с каждым днем становится более очевидным. Поскольку замкнутость существования правовых систем приведет к застою, в результате чего дальнейшее их развитие становится более проблематичным, поскольку они не смогут соответствовать потребностям и интересам современного общества.
58
Сравнительное правоведение способствует налаживанию диалога между различными семьями и правовыми культурами, а также мобилизует их потенциал для решения очевидных общечеловеческих проблем. Выход за рамки национального видения права, примат общечеловеческих ценностей в развитии цивилизации и ее правовой составляющей становится главным требованием в развитии современного общества. Современный мир характеризуется нарастающей тенденцией к интеграционным процессам путем взаимодействия правовых систем.
Сравнительное правоведение как очевидное научное явление современности, с одной стороны, и сближение правовых систем как очевидный процесс современной международной практики, с другой, органично дополняют друг друга. В результате сравнительно-правовых исследований сближение правовых систем как неизбежный процесс, присущий современному состоянию общества, становится более прагматичным, прозрачным и предсказуемым. Этот процесс получает научное обоснование в рамках сравнительного правоведения. В свою очередь, процессы сближения правовых систем создают благоприятную почву для апробации и дальнейшей разработки различных концепций, появившихся в рамках сравнительного правоведения.
Так, с помощью методологии сравнительно-правовых исследований путем выявления общего, различного и особенного в сравниваемых объектах формируется основа для сближения правовых систем. Кроме того, в результате сравнительно-правовых исследований выявляются наиболее оптимальные методы и формы сближения правовых систем. Если в одних случаях оптимальной формой такого сближения считается унификация правовых норм, например, в рамках интеграционных процессов в Европейском Союзе, то, в другом случае, более эффективным является принятие модельных законодательных актов. Например, данный вид гармонизации законодательства как форма сближения успешно применяется в правовой практике США.
Благодаря сравнительно-правовым исследованиям становится реальным установление возможности и пределов сближения правовых систем, поскольку методика сравнительно-правовых исследований выявляет пределы такого заимствования правовых положений одной правовой системы у другой. Правовое заимствование даст ожидаемый результат, если они будут основываться на методологии сравнительно-правовых исследований.
Разработки в рамках сравнительного правоведения, способствуют формированию единого категориально-понятийного аппарата, что является необходимым компонентом формально-юри- дического характера, дополняющим содержательный аспект сближения правовых систем. Это имеет особую важность в разработке модельных законодательных актов и унифицированных правовых норм. Это проявляется в разработке общеевропейских нормативно-правовых актов, которые рассчитаны на соблюдение в рамках государств, принадлежащих к романо-германскому и общему праву.
В рамках теоретических разработок в сфере сравнительноправовых исследований постоянно возникает вопрос о формировании общего, «универсального» права, адекватно отражающего потребности и отвечающего на основные вызовы современного общества в области правового регулирования.
30.Значение доктрины в различных правовых семьях.
31.Правовая аккультурация и её значение для сближения правовых систем.
Как отмечает Ж. Карбонье, культурно-исторический процесс развивается как взаимодействие разрозненных локальных культур (полилинейность) и в то же время формируется культурное единство людей (однолинейность). Сегодня многие утверждают о единстве мировой культуры, однако утрата национальной культурой некоторых черт под влиянием аккультурации не означает даже в обозримом будущем утраты различий между культурами вообще и правовыми культурами в частности. Понятно, что современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. разрушения, преодоления этой замкнутости, когда одна правовая система может быть как бы привита к другой.
59
Национальные правовые системы не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый культурный диалог. Правовая система отдельного государства подвергается постоянному давлению со стороны фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. «Бомбардировка» культуры текстами из чужой культуры приводит к новой интерпретации и этих «занесенных» текстов, и самого контекста «аборигеновской» культуры. Из такой новой интерпретации неизбежно вырастают новые смыслы, реализуемые в человеческой деятельности.
Более того, история существовавших великих правовых систем, как правило, начинается с заимствования (афинское, римское, западное право и т.д.). Оно может происходить через отдельные правовые институты, элементы юридической техники и практику правоприменительной деятельности. Имеет место также заимствование правовых принципов, правовых идей. Иными словами, заимствование может быть фрагментарным, называемым правовой аккультурацией, либо глобальным, называемым правовой рецепцией. Если при правовой аккультурации происходит заимствование правовых положений, то при правовой рецепции меняются основы правовой системы вообще.
Правовую рецепцию рассматривают как разновидность правовой аккультурации, называемую еще тотальной аккультурацией либо «культурной мутацией».
Фрагментарная правовая аккультурация является распространенным явлением, проистекающим в рамках постоянного диалога правовых систем и правовых культур. Мотальная правовая аккультурация, т.е. правовая рецепция — это явление исключительное. Ее примером может служить рецепция римского права, на основе которой сформировалась романо-германская правовая семья.
По мнению К. Осакве, тот факт, что сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей разных правовых систем, составляет аксиому данной дисциплины. Но перенесение идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствование внешне сходно с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдельных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и «пересаживает» ее в свою. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы «А» и перенесенный в систему «Б», должен совмещаться с системой «Б», а не отторгаться ею. Например, прежде чем позаимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в континентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совместим ли такой институт с комплексным механизмом российского уголов- но-процессуального права.
Правовая аккультурация осуществляется различными путями и различными средствами: с помощью законодательства и судебной практики, посредством заключения договоров, а также осуществляемая учеными и преподавателями, происходит на уровне юридической науки и юридического образования. На этой основе выделяются: законодательная, судебная, договорная и доктринальная правовая аккультурация.
Таким образом, современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. взаимодействия между правовыми системами и правовыми культурами на уровне законодательства, судебной практики, юридической науки, юридического образования и др.
32.Закономерности и формы сближения правовых систем.
С первых дней формирования и становления сравнительного правоведения цели и задачи, связанные со сближением правовых систем являлись доминирующими. Имели место даже идеи о всемирной унификации права. Задача сближения правовых систем приобретает особое звучание и в современном мире.клама
60