!Учебный год 2024 / Sravnitelnoe
.pdfже время шотландские суды полностью восприняли английскую прецедентную систему. Право Шотландии никогда не было кодифицировано, а складывалась с самого начала из судебных решений шерифов и юстициариев.
Однако шотландский метод толкования норм права ближе к континентальному, чем к англосаксонскому. В Шотландии, как в системах, основанных на римском праве, конкретные правовые вопросы выводятся из общего принципа, в то время как в странах англосаксонской системы, наоборот, судьи формулируют общий принцип, выводя его из конкретных случаев.
Сравнивая английское и шотландское право в их историческом развитии, надо отметить три основных фактора:
-в отличие от Англии в Шотландии не было дуализма гражданского права в виде параллельной «общему праву» системы норм «права справедливости»;
-в Шотландии не получили развития исковые приказы, как это было в Англии;
-идея публичного обвинения в Шотландии вылилась в конкретную форму четко организованной службы государственного уголовного преследования.
Шотландская правовая система, отличаясь от английской, не копирует и континентальную. Независимо от двойного влияния она сохранила свои национальные особенности и обычаи, сложившиеся в результате самостоятельного исторического развития. Хотя Шотландия и сохранила свою независимую правовую систему, в государственном плане с 1707 г. она входит в состав Соединенного Королевства.
Квебек
Долгое время находилась под влиянием как общего, так и континентального права. Это обусловлено историческим развитием Канады, территория которой была колонией сначала Франции, а потом Великобритании. Отсюда не только повышенный интерес прецедентного по своей сути права Канады к кодификации, но и особенности судебной деятельности. Тесное взаимодействие английского и французского права привело к появлению на территории Канады, в провинции Квебек, смешанной правовой системы, которую строго нельзя отнести ни
кодной из существующих систем. Дуализм правовой системы Квебека впервые был закреплен в Квебекском законе 1774 г. В названном акте содержалась норма, согласно которой имущественные и тесно связанные с ними неимущественные отношения должны регулироваться французским цивильным правом, в то время как конституционное, уголовное, административное право регламентируются английским общим правом.
Луизиана
Правовая система штата Луизиана в составе США – «правовой анклав», сфера кодифицированного права в континентальном смысле слова. Юридическое оформление этой земли произошло в 1731 году в качестве французской колонии, названной в честь короля Людовика 14 и занимавшей треть нынешней территории США. Почти на полвека здесь установилось коллективное испано-французское управление и смешанное правовое регулирование. В 1803 года Наполеон подписал договор об уступке путем продажи Луизианы в пользу Америки. По традиции там еще долго пользовались романской законодательной техникой и кодифицировали все отрасли права. Были приняты гражданский, уголовный и процессуальный кодексы. Также восприняты и принципы англо-американского общего права.
Южно-Африканская Республика (ЮАР)
Южно-Африканская Республика имеет смешанную правовую систему. В ЮАР сосуществуют рядом африканское обычное право и нормы романо-голландского и английского общего права. Как отмечал Д.Я. Малешин, "примером смешанной модели является правовая система ЮАР. Развитие юриспруденции в этой стране неразрывно связано с историей колонизации. В XVII - XVIII вв. Нидерланды создали правовую систему континентального типа, однако с 1806 г. было установлено британское правление, и отдельные вопросы стали регулироваться общим правом. В настоящее время в правовой системе ЮАР имеют место как англосаксонские, так и континентальные правовые институты".
Израиль
Израильское национальное частное право исторически формировалось и развивалось, испытывая в разное время детерминирующее влияние главным образом трех правовых традиций и культур:
1) еврейская религиозная (иудейская) традиция (так называемая галахическая)
2)правовая традиция Османской империи (важным компонентом которой долгое время было исламское право, но с XIX в. в ней также усилились романские черты, "унаследованные" от Кодекса Наполеона в своде гражданских законов самой Османской империи - "Межелль", или "Маджалла" (полное турецкое название - "Mecelle-i Adliye"; сокращенно - "Mecelle"))
3)англосаксонская правовая традиция
При этом со второй половины XX в. в израильском законодательстве (не только частном, но и публичном праве) стала усиливаться тенденция его "континентализации", т.е. заимствования правовых конструкций, подходов и норм, выработанных в романо-германской правовой семье (в первую очередь в германском, французском и швейцарском правопорядках).
Кипр. Общее право и доктрина права справедливости, британские статуты + нормы мусульманского права (регулирование вопросов недвижимой собственности).
Филиппины. Черты романо-германской правовой семьи+влияние американского, английского, испанского и обычного права. Прецедентное право действует, если не противоречит писаному или обычному.
Малайзия. Общее право и право справедливости Англии, статуты общего применения + иные правовые системы при регулировании личного статуса отдельных групп населения: малайцев, китайцев, хинди.
2. Роль исламского права в формировании и функционировании правовых систем современного исламского мира.
Исламское - право исламской общины, т.е. соблюдение его норм рассчитано на людей, исповедующих ислам, независимо от места проживания. ПС исламских государств носят территориальный характер.
Нормы, содержащиеся в правовых системах национального права, рассчитаны на всех граждан, проживающих на территории исламского государства независимо от религиозной принадлежности. Ни в одной национальной правовой системе исламских государств нормы классического исламского права не функционируют в чистом виде. Они дополняются с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других нормативных актов, содержащих нормы позитивного права, а также на основе заимствований правовых положений у других правовых систем.
Для ПС современных исламских государств характерен дуализм права - в одновременном сосуществовании норм классического исламского права и норм, заимствованных из других ПС, что позволяет приспособиться к изменяющейся среде. Тенденция расширения и усиления дуализма,
Как правило, нормы исламского права охватывают преимущественно отношения личного статуса, но могут и выходить за эти рамки
Классическое исламское право по-прежнему является определяющим в функционировании правовых систем исламских государств. Это проявляется в следующем. Конституционно закреплено признание ислама в качестве государственной религии – Иордании, ОАЭ, Туниса, Катара, Пакистана и т.д. Так, согласноК Афганистана 2004 г. ислам имеет статус официальной государственной религии + норма о том, что не может быть принят ни один закон, противоречащий священной религии ислама. Функционирует исламский институт шуры — совещательности, в рамках которого соизмеряется деятельность государства с основополагающими принципами исламского права. Институт шуры предоставляет народу возможность участвовать в выработке важнейших государственных решений. С юр точки зрения решение шуры может и не нести обязательного характера, однако ни один правитель, как показывает практика, не игнорирует их в силу ее религиозного и общественного авторитета
Классическое исламское право определяет правовой менталитет, правовое сознание, правовую культуру и правореализацию в этих государствах.
Правовая идеология носит сугубо религиозный характер, т.к. источник — Коран и сунна, а также она была сформулирована в ходе доктриналыюй разработки исламского права.
Классификация ПС современных исламских государств.
1)ПСс глубоким влиянием исламского права - не только на регулирование в сфере частного права, но и на публичное право, например, наК и форму правления. Саудовская Аравия, Иран и Пакистан, там полное соответствие всех действующих норм, всех отраслей права основополагающим принципам классического исламского права.
2)более умеренный подход. Йемен, Ливия, Судан, ОАЭ, Бахрейн, Кувейт, Бруней. Исламское право здесь не имеет такой сферы действия, как в 1), но играть существенную роль, а в последние десятилетия даже наблюдается тенденция к его расширению.
3)ограниченное применение норм классического исламского права на уровне общих принципов, определяющих характер функционирования этих правовых систем. Египта, Сирии, Марокко, Иордании, Алжира, Сомали, Афганнстана и др. Ислам не определяющим общественно-политическую жизнь.
4)наименьшее влияние и воздействие норм и принципов классического исламского права на их функционирование. Турция, Тунис и Марокко'.
В ПС постсоветских государств с мусульманским населением исламское право носит декларативный характер и реально не влияет на функционирование этих ПС, а исламское право, как право исламской общины, может регулировать различные сферы их личного статуса. - Узбекистан, Казахстан, Таджикистан, Киргизстан и Туркменистан и Азербайджан.
Взаимоотношения исламского права и правовых систем «неисламских» государств, где мусульмане составляют меньшинство населения. Исдамское право там регулирует сферы личного статуса мусульман.- как Индия. Танзания, Мали, Чад, Филиппины, Нигерия
идр.
Билет № 28
1.Правопонимание в разных правовых традициях.
Вопрос правопонимания заключается в том, как понимается право и как оно реально развивается. Крупные преобразования в стране и активное вхождение ее в мировое сообщество повлекли за собой разные подходы к праву. И дело не только в том, что оно не сводится к совокупности норм. Произошло смешение разных правопониманий. В страну потоком хлынули разные правовые теории, взгляды, нормы, традиции. К принципам континентального права активно добавляются институты общего права. Так, появились утверждения об иной иерархии актов и утрате законом своей роли ввиду верховенства судебных решений и делегированных актов. Ощутимо влияние мусульманского права.
К тому же в самом праве происходят внутренние изменения. Обеспечение верховенства закона сочетается с расширением сферы договорного регулирования. Поскольку повышается удельный вес норм самоуправления и локальных актов хоз. субъектов, судебная практика все чаще признается источником права. Принципы и нормы международного права и акты межгосударственных объединений занимают все более видное место в правовой системе.
Правопонимание, которое присуще правовой теории и юр. практике определенного гос-ва во многом определяет взгляд на природу правового отношения и его роль в механизме правового регулирования. В истории правовой мысли есть разные типы,
традиции правопонимания. В советской теории права господствовала не только
этатистская концепция права, но и одновременно этатистская концепция правоотношений: правоотношение определялось как особое идеологическое отношение, урегулированное нормами права, издаваемыми гос-вом. В таком понимании правоотношений первичны нормы права, издаваемые гос-вом, а вторичны те общественные отношения, которые регулируются этими юр. нормами. В таком подходе в принципе есть свои положительные черты, потому что подчеркивается связь с действующим правом, т.е. с позитивным законодательством, но есть и серьезные отрицательные черты, потому что создается впечатление, будто общественные отношения порождаются законом, правовыми нормами.
Сначала возникают конкретные правоотношения, а потом издается правовая норма. Например, в Англии, США судебная практика порождает правовые нормы. Судебная практика признает существование реальных правовых отношений. К правоотношениям надо подходить так, чтобы понять, что они участвуют в генезисе права. Но, с другой стороны, есть
определенная часть правоотношений, которая возникает на основе правовых норм, и чаще всего это - публично-правовые отношения, которые осуществляются на основе публично-правовых норм. Значит, определенная часть правовых отношений определяется фактическими условиями и обстоятельствами, а другая - юридическими нормами.
Подходами к правопониманию (соц. природы и сущности права) объясняют трактовку понятия «источник права». Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход (РФ, ФРГ, Австрия), то обычно под источниками права понимают волю законодателя, т.е. правотворческую деятельность гос-ва. При естественно-правовом подходе (США) источниками права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право.
Тенденция - теоретики права стараются преодолеть узкие рамки какого-либо одного типа и в большинстве своем выдвигаемые концепции включают в себя элементы нескольких типов правопонимания в том или ином их соотношении. Т. о., в российском правоведении можно наблюдать сближение теор. позиций, представляющих разные направления. В первую очередь, так же как и на Западе, это относится к позитивизму и, естественно, правовой концепции. Интегральный подход к праву. Смысл и необходимость интегральной юриспруденции обосновал еще Н.Н. Алексеев, который писал: "Все определения права, построенные и общей теорией, и философией права, одинаково имеют характер некой одномерности. На самом деле сведение к основному моменту не может не быть потребностью и эмпирических, и априорных теорий, ищущих определение права... Главное затруднение, исходящее из подобных определений, заключается в том, что правовые феномены во всей их полноте никак не могут в них уместиться... право не сводимо ни к одному измерению".
Англосаксонская правовая система - западная традиция правопонимания. И
английской, и американской системам права характерна общая концепция правления права (the Rule of Law), которая складывалась на протяжении нескольких веков, но реализация принципов правления права стала возможной только в современных условиях развития демократии. В англоязычных правовых системах наиболее ярко проявляется идея независимости права от гос-ва, а требования правления права заключаются в том, что гос. власть должна осуществляться в соответствии с установленным законом, а сам закон должен отвечать определенным правовым принципам. Реализация принципов правления права возможна только в рамках либерально-демократической политической системы, в которой уважаются и гарантируются права и свободы индивида. Англо-американская правовая система отличается чрезвычайной гибкостью правового регулирования, его близостью к фактическим общественным отношениям. Особая роль суда в создании и применении правовых норм. Именно англо-американскому праву обязано человечество приобретением института суда присяжных, доверительной собственности и многих других.
Романо-германская правовая система относится к западной традиции правопонимания, согласно которой право рассматривается как модель соц. организации. Она широко распространена в континентальной Европе и имеет наиболее древние традиции. Романо-германская правовая система - это результат эволюции римского права, но никоим образом не является его копией. Романо-германская правовая система отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников. В этой правовой системе господствующая роль отведена закону и в первую очередь кодексу. Закон служит основным, а в ряде отраслей права, например в уголовном, и единственным источником права.
2.Структура исламского права.
Характеризуется своеобразием соотношения публично-правовых и частно-правовых
отраслей права.
Частное право: «правом личного статуса» -? брака, развода, материального обеспечения семьи, отношения между родителями и детьми, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности и др.
+ институт права собственности, институт договора, институт вакфа и др.
Публичное право:,«право властных норм» - гос прав + исламское международное право, исламское военное право, исламское деликтное право, исламское трудовое право и др,
Пьянов Н.А.: структура мусульманского права характеризуется тем, что оно, как и романо-германское право делится на публичное и частное.
Р.Л. Сюкияйнен: мусульманское право - это в большей степени частное право, исторически возникшее из отношений собственности, обмена, личных неимущественных связей.
Вот что пишет об отраслях частного права Пьянов Н.А.:
●Особая отрасль частного права - «право личного статуса», основными институтами которой являются брак, развод, родство, материальное обеспечение семьи, обязанности по воспитанию детей, завещание, наследование по «закону» и некоторые другие.
●«Гражданское право», регулирует вопросы собственности, различные виды сделок и их обеспечение, порядок обеспечения обязательств и т.д.
●«Деликтное (уголовное) право», объединяет нормы как публичного, так и частного права, граница между которыми достаточна условна. Публично-правовые нормы касаются лишь нескольких наиболее опасных проступков, за совершение которых установлены строго определенные меры наказания. Большинство же других правонарушений считаются частными, поскольку затрагивают права и интересы отдельных лиц. В отношении этих правонарушений судья может избрать санкцию по своему усмотрению.
●«Судебное право», включающее принципы судоустройства и правила процесса, также
не относится целиком к публичному или частному праву, поскольку касается структуры и деятельности различных по своему характеру органов правосудия.
Алексеев С.С. упоминает то, что сохраняется отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. Среди них:
1.«право личного статуса», регулирующее семейные, наследственные и некоторые другие отношения;
2.деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответственности;
3.муамалат, закрепляющая гражданско-правовые отношения;
4.отрасль властных норм - сфера государственного и административного права;
5.международное право (сийар).
Деликтное право: При правонарушении – карается гос принуждением / религиозным осуждением.
Преступления делятся 1) список указанный в Коране - специфическое наказание, применение не зависит от воли офиц. властей или частных лиц (например, вероотступничество, употребление вина или других опьяняющих напитков);
2)посягательство на права отдельных лиц - убийство, нанесение тяжких телесных повреждения и др.,
3)противоправные действия, не предусмотренные законом, но наказываются в суд порядке с помощью исправительных наказаний - неуплата закята, несоблюдение поста, легкие телесные повреждения, оскорбление, хулиганство.
Билет № 29
1.Векторы и закономерности взаимодеиствия правовых систем.
Много говорилось о безусловном приоритете международного права. Но вот появляются решения КС РФ и аналогичные решения конституционных судов других государств, которые свидетельствуют о том, что приоритетными становятся нац. интересы
Система нац. права — это совокупность всех правовых норм, применяющихся в международных правовых взаимоотношениях. И проблемы, возникающие в этой сфере, затрагивают все остальные отрасли права — и публичное право отдельных государств, и частное право. Предпосылкой такого влияния служит международный обмен во многих сферах жизни, воздействующий на общественные отношения.
Тот принцип, который применялся в частном праве и юрисдикционном производстве Рима
— “par in parem non habet imperium” («равный над равным не имеет власти») (или юрисдикции), — перекочевал в отношения между гос-вами значительно позже. Т. е. вне
зависимости от того, какое гос-во слабее, какое сильнее, если оно самостоятельное — применяется этот принцип как принцип международного права.
Возникает вопрос: как уравновесить суверенитет и право, действующие на территории одного государства, с суверенитетом и правом, действующими на территории другого государства
Механизмы взаимодействия:
1.международный договор как механизм, обеспечивающий или допускающий признание и действие норм иностранного права
2.всемирным банком доказывалось преимущество общего права, как более адекватно регулирующего коммерческие отношения, перед континентальным. о взаимодействие правовых систем не должно превращаться в столкновение и что экспорт универсальных бизнес-моделей не должен сопровождаться насаждением чуждых правовых традиций. (например в Казахстане есть особые экономич. территории, где разрешение споров происходит по нормам английского права), .Но дело в том, что право — это не просто набор нормативных актов и судебных решений, которые на них опираются. Право — это, по сути, элемент культуры, а культура не может быть плохой или хорошей. Даже полное текстуальное совпадение каких-либо источников права не приводит к их единообразному применению
3.Еще один интересный вопрос: как новые формы унификации могут действовать вовне для других государств, не входящих в ЕС? Дело в том, что при заключении международного соглашения между двумя государствами, устанавливающего определенный режим для регулирования тех или иных отношений субъектов права договаривающихся государств, изначально предполагается, что договор заключается только между этими государствами. В качестве участника договора может выступать также международная организация, и с точки зрения правового регулирования здесь тоже не возникает сложностей.
Рассмотрим конкретное дело, связанное с проектом «Северный поток–2». Этот проект магистрального газопровода из России в ФРГ по дну Балтийского моря представляет интерес для нескольких суверенных государств, по территории которых он будет проходить. Предварительно проводились переговоры на уровне правительств, частных компаний, были затрачены огромные средства. А потом одно из 28 государств, входящих в ЕС, обратилось в Европейский суд, и процесс реализации проекта был приостановлен. Взаимодействие правовых систем, развиваясь в рамках определенной исторической логики, сталкивается с новыми вызовами, требующими свежих решений.
4.Помимо вопросов, связанных с межгосударственными отношениями, в них рассматривалась проблема статуса физических лиц, находящихся на территории того или иного государства. начиная с возникновения независимых государств, в сфере частного правового регулирования были достигнуты значительные успехи. В частности, иностранцы были признаны субъектами, равными с местными гражданами.
5.Допустим, почему судья в настоящее время в случае возникновения конфликта может или должен признавать приоритетным действие иностранного права? Ответ прост: это необходимо, а иначе не будут налажены связи → формирование международного частного права, обладающего собственными механизмами. существуют разные коллизионные привязки. например, Закон места совершения акта (lex loci actus) является обобщенной формулой прикрепления, которая означает применение права страны, на территории которой имел место частноправовой акт.
6.Но когда мы говорим о регулировании частно-правовых отношений, трудно представить себе отношение, которое не будет связано с проблемами публично-правового характера. Необходим механизм признания иностранной правовой системы. Самый известный из них — судебный механизм. Субъекты, как и место заключения сделки, могут находиться в разных государствах,более того, имущество может находиться не в двух субъектах, которые вступают в отношения, а в третьей стране. Значит, должны существовать определенные механизмы выбора юрисдикции, что представляется крайне сложным. В настоящее время используется forum shopping, то есть осуществляется поиск суда. Как выбрать соответствующие механизмы рассмотрения споров? Разнообразие юрисдикций очень большое,
ивозникает вопрос о потенциальном конфликте между ними. По американскому законодательству юрисдикция судов штата распространяется на лицо (или компанию), не
имеющее на его территории места жительства (или нахождения), если между обстоятельствами спора и этим штатом существует минимальная связь, например в виде предпринимательской деятельности в этом штате(лонг арм рул -правило длинной руки)
7.Источники исламского права.
1)Важнейшим источником шариата считается Коран — священная книга мусульман, состоящая из притч, молитв и проповедей, приписываемых пророку Мухаммеду.
2)Другим авторитетным и обязательным для всех мусульман источником права была Сунна , состоящая из рассказов (хадисов) о суждениях и поступках самого Мухаммеда
Висламском праве различают два понятия: шариат и фикх. Шариат - это свод предписаний Корана и сунны. В свою очередь, они положены в основу фикха - собрания норм, разработанных при разрешении конкретных дел. Обращаясь к этой теме, крупнейший отечественный исследователь исламского права Л.Р. Сюкияйнен отмечал, что шариат включает в себя предписания Корана и сунны в качестве божественного откровения, устанавливая общие рамки образа мыслей и действий правоверного, в то время как фикх содержит конкретные правила поведения, разработанные на их основе <1>. Нормы фикха являются продуктом единогласного мнения сподвижников пророка и наиболее авторитетных исламских правоведов (иджма) либо теоретических конструкций, сформулированных по аналогии (кийяс) <2>. Умозаключения и выводы ведущих правовых школ по всем вопросам жизнедеятельности исламской общины построены на правовых максимах Корана и сунны пророка Мухаммада, без установок которых невозможно было вообще применить право. Данные выводы следует воспринимать как определенного рода итоговую стадию правового базиса основных источников права.
3)иджма, которая рассматривалась как "общее согласие мусульманской общины". Принятие единого решения правоведами в отношении правоприменительной практики на основе Корана и сунны пророка, а также консенсус в отношении правовых ситуаций незатронутых главными источниками религии и права, но с обязательным им соответствием представляют собой третий источник исламского права - иджму. Практически иджма складывалась из совпадающих мнений по религиозным и правовым вопросам, которые были высказаны сподвижниками Мухаммеда (число которых насчитывало более 100 человек) или впоследствии наиболее влиятельными мусульманскими теологами-правоведами (имамами, муфтиями, муджтахидами). Иджма развивалась как в виде интерпретаций текста Корана или Сунны, так и путем формирования новых норм, которые уже не связывались с Мухаммедом. Они предусматривали самостоятельные правила поведения и становились обязательными в силу единодушной поддержки муфтиев или муджтахидов.
Иджма позволяла правящей религиозной верхушке Арабского халифата создавать новые правовые нормы, приспособленные к меняющимся условиям феодального общества, учитывающие специфику завоеванных стран. К иджме в качестве источника права, дополняющего шариат, примыкала и фетва — решения и мнения отдельных муфтиев по правовым вопросам.
4)Одним из наиболее спорных источников мусульманского права, вызывавшим острые разногласия между разными направлениями, был кияс — решение правовых дел по аналогии. Согласно киясу правило, установленное в Коране, Сунне или иджме, может быть применено к делу, которое прямо не предусмотрено в этих источниках права. Кияс не только позволял быстро урегулировать новые общественные отношения, но и способствовал освобождению шариата в целом ряде моментов от теологического налета. Но в руках мусульманских судей кияс часто становился и орудием откровенного произвола.
5)местные обычаи, не вошедшие непосредственно в само мусульманское право в период его становления, но не противоречившие прямо его принципам и нормам. При этом признавались правовые обычаи, сложившиеся в самом арабском обществе (урф), а также у многочисленных народов, покоренных в результате арабских завоеваний или же подвергшихся в более позднее время влиянию мусульманского права (адаты), в частности у народов, населявших нашу страну.
6) были указы и распоряжения халифов — фирманы. В последующем в других мусульманских государствах с развитием законодательной деятельности в качестве источника права стали рассматриваться и играть все возрастающую роль законы —
• кануны. Фирманы и кануны также не должны были противоречить принципам шариата и дополняли его прежде всего нормами, регламентирующими деятельность государственных органов и регулирующих административно-правовые отношения государственной власти с населением.
Билет № 30
1.Значение доктрины в разных правовых традициях.
Правовая доктрина (ПД) — используемые в некоторых странах при наличии пробела
в законодательстве, отсутствии соответствующего прецедента, положения из работ известных учёных для юридического решения возникшего спора, имеющего правовое значение. ПД может быть официальной (создается на национальном или наднациональном уровне), и научной (создается университетах). Под ПД также понимается философско-правовая теория, как учение.
Важно отметить связь правовой доктрины с судебным прецедентом и согласиться, что «сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio decidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов
Встранах общего права ПД уделялось меньше внимания, нежели в странах романо-германского права. Однако никогда в истории ПД полностью не исключалась. Произведениями доктринального характера считаются труды Блэкстона («Комментарии законов Англии», 18 век), Коука («Правовые институты Англии», 17 век), Фостера («Решения королевских судов», 18 век), а также различные труды Дж. Локка, Дж. Милля и т.д. Их квалифицировали как самые авторитетные книги и широко использовали в судебной практике.
Вэтом мы видим влияние римского права, в котором профессиональные мнения юристов считались источником права. Однако начиная с к. XIX — н.XX в. все большее значение странах общего права в качестве источников права большее значение стали иметь цельные систематизированные доктрины, сложившиеся в результате многолетней академической и практической деятельности теоретиков государства и права.
Например, доктрины верховенства парламента в Англии, Канаде и Австралии, доктрины "политического вопроса" в США, запрещающие федеральным судам принимать к своему рассмотрению дела политического свойства, так как они должны решаться с помощью политических средств, а не судебных. Для всех стран общего права весьма характерной является доктрина обязательности следования прецеденту.
ПД в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на процесс развития современного англосаксонского права. Но значимость их в системе источников англосаксонского права по мере развития общества и государства все больше уменьшается. Об этом свидетельствует, например, выхолащивание значимости таких фундаментальных доктрин, как "верховенство парламента" за счет усиления роли делегированного законодательства.
Встранах романо-германской семьи (РГС) ПД, выступая изначально в качестве основного источника права, она способствовала рецепции римского права. Правовая доктрина создавалась в университетах и влияла на формирование системы и общих принципов права. Именно она создала словарь и правовые понятия, которыми сейчас пользуется законодательная власть. С утверждением буржуазных отношений во второй половине XIX доктрина юридического позитивизма (П. Лабанд) стала концептуальной основой правотворчества. В соответствии с этой доктриной творцом права считалось государство, право и закон отождествлялись. Сейчас она не является основным источником права, тем не менее, имеет большое значение при толковании права и применении законов.
В РФ ПД источником права она не признаётся. В то же время компетентные научные труды, толкование законодательства (к примеру, научные комментарии Конституции, федеральных законов) могут являться своего рода вспомогательными началами для применения нормы права.
Для мусульманской правовой системы. Противоречивость и наличие пробелов в тексте Корана и Сунны как священных текстов, содержащих юридические нормы. Догматизм, неизменность Корана и Сунны и как следствие их неспособность упорядочивать возникающие социальные отношения должны были с необходимостью повлечь создание гибких, своевременных и обоснованных с точки зрения здравого смысла и признания мусульманской общиной юридических предписаний; Многочисленность и разноречивость хадисов (преданий) требовали интеллектуальной работы по собиранию, устранению противоречий между сказаниями о поступках пророка и его сподвижников, что выразилось в изложении мусульманскими учёными (муджтахидами) в своих произведениях сунн.
Итак, значительное большинство конкретных норм мусульманского права – итог его доктринальной разработки. Особое значение доктрины для развития мусульманского права объяснялось не только пробелами и противоречиями в Коране и сунне, но и тем обстоятельством, что большинство содержащихся в них норм считалось имеющими божественное происхождение, а значит, вечными и неизменными. В этих условиях мусульманские правоведы, исходя из предположения, что в основополагающих источниках имеются ответы абсолютно на все вопросы и задача сводится к тому, чтобы их найти, разработали разнообразные приемы «извлечения» новых норм для решения вопросов, не урегулированных прямо Кораном и сунной.
Практически он означал введение правоведами нескольких разновидностей норм. Прежде всего, толкуя общие предписания-ориентиры Корана и сунны, они придавали им юридический характер, формулировали на их основе конкретные судебные решения. Иджтихад означал также возможность выбора наиболее подходящего правила для данного дела среди противоречивых конкретных предписаний сунны и индивидуальных решений сподвижников пророка. Наконец, в случае молчания указанных источников правоведы создавали новые нормы при помощи разнообразных логических приемов. Источником таких новых норм выступала доктрина, формулировавшая их на основе указанных рациональных методов. Можно поэтому прийти к выводу, что наряду с Кораном, сунной и судебно-нормативными решениями сподвижников пророка (вынесенными индивидуально или на основе консенсуса) именно доктрина, вобрав в себя все так называемые рациональные источники, стала самостоятельным источником (внешней формой) мусульманского права в юридическом смысле. Термин «фикх», который первоначально использовался для обозначения мусульманско-правовой доктрины, стал применяться и в отношении самого мусульманского права в объективном смысле
2.История формирования и развития исламского права.
a. ПС возникла и оформилась в рамках Арабского халифата. Процесс развития был тесно связан с эволюцией арабской государственности от небольшой патриархально-религиозной общины в начале VII в. (при пророке Мухаммеде) до одной из крупнейших империй VIII—Хвв. при династиях Омейядов и Аббасидов.
Ислам никогда не было однородным. Еще при праведном халифе Али появилась секта хариджитов ("покинувших"), защищавших идеалы социального равенства.
Еще более глубокий раскол наступил после его смерти, когда ислам раскололся на два основных течения: суннизм и шиизм.
В отличие от суннитов, шииты признают в основном те хадисы, автором которых является сам Али либо в которых рассказывается о его жизни. В их учении много мистических черт, что связано не только с особенностями его становления, но и со многими трагическими страницами его истории. Халиф Али был убит, многие его преемники лишились жизни насильственно.Основным течением ислама был и остается суннизм. Его название отражает приверженность сунне, стремление жить в соответствии с сохраненными в ней преданиями о поступках и словах пророка Мухаммада. Сунниты признают всех четырех праведных халифов.
После падения Арабского халифата мусульманское право не только не потеряло свое былое значение, но приобрело как бы "вторую жизнь" (подобно римскому праву в
средневековой Европе) и стало действующим правом в целом ряде средневековых стран Азии и Африки, принявших в той или иной степени ислам (Египет, Индия, Оттоманская империя и т.д.).
Исключительно важную роль в становлении ПС сыграла деятельность Мухаммеда и первых четырех праведных халифов, при которых путем толкования заповедей, высказываний и поступков пророка были составлены священные книги мусульман —Коран и Сунна.
Шариат с самого начала сложился и развивался как строго конфессиональное право. Оно было органически слито с теологией ислама. Согласно исламу, правовые установления рассматриваются в качестве частицы единого божественного порядка и закона, которым управляется мир.
Для шариата, особенно на первых стадиях его развития, характерно внимание не к правам мусульманина, а к его обязанностям по отношению к Аллаху. Нормы определяли всю жизнь правоверного мусульманина (ежедневное совершение молитвы, соблюдение поста и правил захоронения и т.д
b. К VIII—IX вв., когда шариат перерастает рамки патриархально-общинного и племенного восприятия мира и сталкивается с феодализирующимися общественными отношениями, он все в большей степени движется от божественного правопонимания к рационалистическому. Мусульманские ученые-юристы, не порывая с основополагающими и традиционными началами шариата, выработали целую серию новых правовых доктрин и норм (фикх), имеющих сугубо юридическую природу. Но это не означало разрыва с классическим исламом, выраженным в Коране и в Сунне.
Основные положения Корана и сунны пророка Мухаммада были едиными для всех мусульман и имели неопровержимый характер, в силу чего представители теолого-правовых школ придавали им особое правовое значение и были единодушны по многим позициям в трактовке данных положений. Принятие единого решения правоведами в отношении правоприменительной практики на основе Корана и сунны пророка, а также консенсус в отношении правовых ситуаций незатронутых главными источниками религии и права, но с обязательным им соответствием представляют собой третий источник исламского права -
иджму. Таким образом, были сформированы дополнительные источники исламского права . Это означало, что исламские правоведы перешли от буквального толкования источников исламского права к расширительному, рациональному - применению правовой аналогии. Применение правовой аналогии представляет собой второй этап в общей периодизации развития исламского права, заключающийся в формировании доктринальной разработки права исламскими правоведами, его систематизации - фикх-доктрину или этап доктринального развития исламского права, который оказал влияние на исламское общество и государство.
Кодификации осуществлялись в двух формах: доктринальной и властной. Первая была представлена сборниками норм, составленными известными правоведами и богословами (факихами). Вторая выступала как акт носителей высшей власти.
В целом вплоть до XIX в. эволюция мусульманского правосознания находила свое отражение преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания.
Начиная со второй половины XIX в. и в начале XX в. в существовавшем масштабном государственном образовании - Османском халифате (Османской империи), который на протяжении нескольких веков господствовал над всем исламским миром, начали происходить реформы, пошатнувшие традиционные исламские правовые ценности, охватившие политическую, экономическую, социальную, культурную сферы. Эти изменения связаны, во-первых, с рецепцией европейских стандартов правового регулирования общественных отношений <1>, во-вторых, с упразднением Османского халифата в 1924 г. и связанной с этим секуляризацией исламских государств, получивших независимость. В