С.А. Синицын защита прав патентообладателей при столкновении патентов

(комментарий к решению Арбитражного суда Московской области

от 04.07.2018 и Постановлению Десятого арбитражного

апелляционного суда от 17.09.2018 по делу N А41-87845/17)

Синицын С.А., доктор юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП.

В Арбитражный суд г. Москвы обратился Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Аэрленд к ООО "Натива" с иском о пресечении действий, создающих угрозу нарушения исключительного права на патент на изобретение. Из искового заявления, отзыва на иск и обстоятельств, установленных судом по разрешению спора, усматриваются следующие обстоятельства.

Бристол-Майерс Сквибб Холдингс Аэрленд (Bristol-Myers Squibb Holdings Ireland, Hinterbergstrasse 16, 6312 Steinhausen, Switzerland) обратился в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "НАТИВА" с учетом уточнений от 14.06.2018 о пресечении действий, создающих угрозу нарушения исключительного права на патент на изобретение, а именно:

- признать использование изобретения по независимому п. 1 патента РФ N 2260592 в лекарственном препарате "Дазатиниб-натив" (МНН - дазатиниб), регистрационное удостоверение N ЛП-004202 от 20.03.2017:

- пресечь действия общества с ограниченной ответственностью "Натива", создающие угрозу нарушения исключительного права на патент РФ N 2260592, а именно обязать общество с ограниченной ответственностью "Натива" подать заявление об исключении сведений о государственной регистрации предельной отпускной цены на лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" (МНН - дазатиниб), регистрационное удостоверение N ЛП-004202 от 20.03.2017, из государственного реестра предельных отпускных цен на лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП, и не подавать заявление о регистрации предельной отпускной цены на лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" (МНН - дазатиниб), регистрационное удостоверение N ЛП-004202 от 20.03.2017, до срока истечения действия патента РФ N 2260592, т.е. до 30.01.2023 или более ранней даты в случае досрочного прекращения срока действия патента РФ N 2260592;

- обязать общество с ограниченной ответственностью "Натива" не вводить в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственный препарат "Дазатиниб-натив", регистрационное удостоверение N ЛП-004202 от 20.03.2017, до даты истечения срока действия патента РФ N 2260592, т.е. до 30.01.2023 или более ранней даты в случае досрочного прекращения срока действия патента РФ N 2260592.

В судебном заседании истец поддержал свои требования по доводам, изложенным в иске и дополнениях к нему.

Ответчик иск не признал, представил пояснения к отзыву.

Судом установлены следующие обстоятельства спора и проверена законность и обоснованность правопритязаний спорящих сторон.

Согласно представленным доказательствам по делу истец является юридическим лицом, входящим в группу компаний "Бристол-Майерс Сквибб", фармацевтической компании, специализирующейся на разработке, производстве и продаже лекарственных средств. Лекарственный препарат "Спрайсел" (МНН - дазатиниб) зарегистрирован в Государственном реестре лекарственных средств 29.01.2008 за N ЛСР-000256/08 (таблетки, покрытые пленочной оболочкой, 20 мг, 50 мг, 70 мг) и за N ЛСР-008175/10 от 17.08.2010 (таблетки, покрытые пленочной оболочкой, 100 мг) (далее - спрайсел).

Дазатиниб включен в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП) на 2017 г. в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 28.12.2016 N 2885-р. Спрайсел вводится в гражданский оборот на территории Российской Федерации с согласия и под контролем патентообладателя (истца) и охраняется патентом. Срок действия патента истекает 30.01.2023.

20.03.2017 ответчиком зарегистрирован воспроизведенный лекарственный препарат "Дазатиниб-натив", который, по мнению истца, биоэквивалентен лекарственному препарату "Спрайсел".

В соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" введение лекарственных препаратов в оборот на территории Российской Федерации допускается только при условии их регистрации Министерством здравоохранения РФ.

20.03.2017 лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" был зарегистрирован уполномоченным органом.

В соответствии с п. 4 ст. 61 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" не допускаются реализация и отпуск лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, на которые не зарегистрирована предельная отпускная цена.

22.05.2017 предельная отпускная цена на лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" была зарегистрирована.

Учитывая данное обстоятельство, полагая, что вышеуказанными действиями ответчика нарушаются его права, поскольку в лекарственном препарате ответчика используется патент истца, последний обратился в суд с настоящим иском.

Возражая против иска, ответчик указал, что при производстве лекарственного препарата "Дазатиниб-натив" ООО "Натива" использует собственное изобретение, охраняемое патентом РФ N 2567537 с датой приоритета от 23.04.2014, который никем не оспорен и является действующим.

В препарате "Дазатиниб-натив", изготавливаемом ООО "Натива", используется вещество, предусмотренное п. 1 формулы изобретения, предусмотренного патентом N 2567537. Заключением судебной экспертизы от 30.05.2018 установлено, что при производстве препарата "Дазатиниб-натив" также используется независимый п. 1 формулы изобретения "Циклические ингибиторы протеинтирозинкиназ" по патенту РФ N 2260592. Следовательно, п. 1 формулы изобретения по патенту N 2260592 и п. 1 формулы изобретения по патенту N 2567537 содержат одинаковые либо эквивалентные признаки по каждому из патентов.

В соответствии с п. 3 ст. 1358 ГК РФ изобретение признается использованным в продукте, если продукт содержит каждый признак изобретения, приведенный в независимом пункте содержащейся в патенте формулы изобретения.

По мнению истца, воспроизведенный лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" содержит дазатиниб в качестве активного действующего вещества. Дазатиниб охраняется независимым п. 1 формулы патента. Следовательно, лекарственный препарат "Дазатиниб-натив" содержит каждый признак, приведенный в независимом п. 1 содержащейся в патенте формулы изобретения, а следовательно, в соответствии с п. 3 ст. 1358 ГК РФ изобретение следует признать использованным.

В обоснование принятого решения по делу суд указал на следующие обстоятельства: патент, принадлежащий ответчику, является действующим и не оспорен в установленном порядке. Согласно п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом от 13.12.2007 N 122, при наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета. С учетом разъяснения, данного в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 8091/09, о применимости указанной правовой позиции по отношению к изобретениям наличие у ответчика самостоятельного действующего патента на лекарственный препарат исключает возможность квалификации его действий в качестве нарушения патентов истца. Суд указал, что для применения указанного разъяснения необходимо установить, что в более позднем патенте присутствуют все признаки (одинаковые либо эквивалентные), содержащиеся как минимум в одном из пунктов более раннего патента.

Обстоятельства рассмотренного дела ставят следующие научно-практические вопросы, актуальные для науки патентного права и текущей правоприменительной практики:

Обоснованно ли утверждение, что действующий патент на изобретение, не оспоренный в установленном порядке, не может нарушать патент с более ранней датой регистрации?

Является ли единственным способом защиты права правообладателя в случае нарушения его патента другим действующим патентом оспаривание патента в установленном порядке?

В каких случаях при установлении зависимости одного патента от другого суд может выдать принудительную лицензию правообладателю второго (зависимого) патента?

Являются ли условия, предусмотренные ст. 1362 ГК РФ, исчерпывающими для принятия судом решения о выдаче принудительной лицензии?

Каким образом применяется разъяснение, содержащееся в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, к патентам на изобретения?

Должен ли суд руководствоваться разъяснением, содержащимся в указанном п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиумом ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, в случаях, когда в более позднем патенте присутствуют все признаки (одинаковые либо эквивалентные), содержащиеся как минимум в одном из пунктов более раннего патента?

Лишают ли разъяснения, данные в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, правообладателя патента с более ранней датой регистрации права на защиту своего патента путем оспаривания патента с более поздней датой регистрации (при наличии нарушения)?

Анализ положений законодательства Российской Федерации и правоприменительной практики по вопросам, сформулированным заказчиком, позволяет прийти к следующим выводам.

1. Обоснованно ли утверждение, что действующий патент на изобретение, не оспоренный в установленном порядке, не может нарушать патент с более ранней датой регистрации? В силу закона интеллектуальные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы отнесены к патентным правам (п. 1 ст. 1345 ГК РФ).

Как следует из п. 1 ст. 1354 ГК РФ, патент на изобретение удостоверяет приоритет изобретения, авторство и исключительное право на изобретение, притом что охрана интеллектуальных прав на изобретение предоставляется на основании патента в объеме, определяемом содержащейся в патенте формулой изобретения (п. 2 ст. 1354 ГК РФ), а исключительные права на изобретение признаются и охраняются при условии государственной регистрации изобретения, на основании которой федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности выдает патент на изобретение (ст. 1353 ГК РФ). На территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации (ст. 1346 ГК РФ).

Из нормы ст. 1358 ГК РФ следует, что патентообладателю принадлежит исключительное право использования изобретения в соответствии со ст. 1229 ГК РФ не противоречащим закону способом (исключительное право на изобретение), в том числе способами, предусмотренными п. 2 ст. 1358 ГК РФ.

Раскрывая содержание исключительного права, законодатель в ст. 1229 ГК РФ определил, что правообладатель может использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению и любым не противоречащим закону способом, в том числе распоряжаться исключительным правом на изобретение, если иное не будет предусмотрено ГК РФ, а также разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности, в том числе путем введения в гражданский оборот продукта, в котором использовано изобретение (п. 2 ст. 1358 ГК РФ). Приведенные нормы определяют правовой статус субъекта исключительного права на результат интеллектуальной деятельности как правообладателя, устанавливая пределы осуществления исключительного права и возлагая пассивную обязанность по его ненарушению на всех третьих лиц, не являющихся правообладателями.

Факт регистрации изобретения и выдачи патента носит правопорождающий и правоподтверждающий характер, легитимирующий публичным порядком действия патентообладателя по осуществлению исключительных прав на изобретение (п. 48 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"), в связи с чем действия патентообладателя по осуществлению исключительных прав на зарегистрированное изобретение не отвечают признакам правонарушения и противоправности, являясь полностью правомерными.

Нормы ст. 1359, 1229 ГК РФ не устанавливают возможности запрещения осуществления исключительных прав на изобретение одним патентообладателем другому, поскольку возможность установления таких запретов изначально ориентирована на третьих лиц, не являющихся правообладателями. Возможные взаимные притязания патентообладателей предполагают режим согласования форм осуществления исключительных прав на изобретения либо разрешение возникшего патентного спора судом.

Нормальное развитие правоотношений на рынке результатов интеллектуальной деятельности при отсутствии споров и разногласий субъектов права предполагает возможность и инициативу патентообладателей по выработке и закреплению в договоре приемлемых и отвечающих их обоюдным интересам условий осуществления исключительных прав на запатентованное изобретение. При наличии конфликта интересов и (или) коллизий в осуществлении исключительных прав на запатентованное изобретение несколькими патентообладателями российским законодателем предусмотрен специальный судебный порядок прекращения действия патента (ст. 1398 - 1399 ГК РФ), специальный порядок выдачи принудительной лицензии (ст. 1362 ГК РФ).

В правоотношениях патентообладателей на изобретения, пока не будет установлено иного их соглашением или решением суда, предполагается, что каждым патентом подтверждается и охраняется право на использование самостоятельного объекта интеллектуальной собственности - изобретения, отвечающего необходимым требованиям новизны, изобретательскому уровню и промышленной применимости (ст. 1350 ГК РФ).

Принимая во внимания действие Договора о патентной кооперации или Евразийской патентной конвенции, российский законодатель устанавливает специальное регулирование евразийского патента и патента РФ на идентичные изобретения, которым допускается, что евразийский патент и патент РФ на идентичные изобретения, имеющие одну дату приоритета, могут принадлежать разным патентообладателям, в связи с чем определен принцип соблюдения прав таких патентообладателей при использовании запатентованного изобретения (ст. 1397 ГК РФ). Правила ст. 1397 ГК РФ не устанавливают запрет на осуществление прав из евразийского патента и патента РФ для их правообладателей, не разрешая вопросы о преимуществах в осуществлении прав на изобретение для одного из таких патентообладателей, а закрепляют принцип использования запатентованного изобретения его патентообладателями, что формирует определенный законом правовой режим осуществления прав патентообладателями при использовании запатентованного изобретения.

В российской патентной практике имеются случаи выдачи нескольких патентов на одно изобретение, что ведет к оспариванию патентов по требованию заинтересованных лиц в порядке, предусмотренном ст. 1398 ГК РФ. Однако до принятия решения о признании патента недействительным любые действия по использованию изобретения вторым патентообладателем будут считаться правомерными. Возникающие при этом возможные коллизии при осуществлении одинаковых по содержанию исключительных прав, основанных на разных патентах на одно изобретение, подлежат урегулированию правообладателями в добровольном или судебном порядке. Однако никаких препятствий в осуществлении исключительных прав вторым правообладателем в связи с совпадением этих прав с правами первого правообладателя законодательством не предусмотрено.

Патентообладатель, осуществляющий исключительные права на изобретение, реализует свое право на результат интеллектуальной деятельности в собственном интересе и в любых формах, не нарушающих установленные нормами права запреты и права иных правообладателей.

По существу, нарушением прав патентообладателя признаются любые действия третьего лица (патентообладателя), а не другого патентообладателя по несанкционированному изготовлению, применению, ввозу, предложению к продаже, продаже и иному введению в хозяйственный оборот продукта, содержащего запатентованное изобретение, а также применение способа, охраняемого патентом, притом что никто не может использовать изобретение, на которое выдан патент, без согласия патентообладателя. Изложенное позволяет утверждать, что действия патентообладателя по осуществлению исключительных прав на запатентованное изобретение могут рассматриваться только как правомерные.

Представляется значимой правовая позиция, сформированная практикой применения законодательства об интеллектуальных правах и разрешения патентных споров (п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности"; Постановления Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 8091/09, от 06.12.2011 N 9916/11), согласно которой при столкновении двух патентов на изобретения, характеризуемые в патентной формуле тождественными или "эквивалентными" признаками, каждый из патентообладателей вправе использовать запатентованный объект без разрешения другого патентообладателя до тех пор, пока каждый из патентов действует. Иными словами, при наличии двух патентов на изобретение с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета.

Изложенное позволяет заключить, что действующий патент на изобретение и действия его патентообладателя по использованию запатентованного изобретения, не оспоренные в установленном законом порядке, не могут нарушать патент с более ранней датой регистрации. Возможные споры патентообладателей по использованию запатентованного изобретения могут быть урегулированы как по их соглашению добровольно, так и в судебном порядке при рассмотрении судом спора о признании патента с более поздней датой регистрации недействительным (ст. 1398 ГК РФ). Осуществление исключительных прав патентообладателя по второму патенту не может считаться нарушением исключительных прав патентообладателя по первому патенту до тех пор, пока второй патент не будет оспорен и признан недействительным в установленном законом порядке.

2. Является ли единственным способом защиты права правообладателя в случае нарушения его патента другим действующим патентом оспаривание патента в установленном порядке? Способы защиты гражданских прав определяются законом (ст. 12 ГК РФ), их применение обусловлено обстоятельствами правонарушения (способом и формой противоправных действий), правовым статусом субъекта права и правонарушителя, правовым режимом объекта права.

В ст. 1252 ГК РФ определены способы судебной защиты исключительных прав: иски о признании исключительного права; иски о пресечении действий, нарушающих исключительное право или создающих условия его нарушения; иски о возмещении убытков, иски об изъятии материального носителя у его изготовителя, перевозчика, продавца, любого распространителя и недобросовестного приобретателя. Приведенная норма является общей, и сфера ее действия изначально предполагает участие в деле субъекта исключительного права (истца) и неправообладателя - нарушителя чужого исключительного права (ответчика), а не двух равноуправомоченных лиц на использование результата интеллектуальной деятельности субъектов права - патентообладателей, что ясно видно из определенных непосредственно законом условий ее применения. В частности, непосредственно ГК РФ четко определены условия удовлетворения названных исков: о признании исключительного права - ответчик отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; о пресечении действий, нарушающих исключительное право или создающих угрозу его нарушения, - ответчик должен совершить противоправные действия, нарушающие исключительные права, или осуществлять необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 ГК РФ.

В разделе ГК РФ о патентном праве законодателем конкретизированы споры о защите нарушенных или оспоренных патентных прав (ст. 1460), отдельно предусмотрены основания признания действующего патента недействительным (ст. 1398).

Статьей 1398 ГК РФ установлены основания признания недействительным патента на изобретение, реализуемые по требованиям заинтересованного лица:

1) несоответствие изобретения условиям патентоспособности, установленным ГК РФ, или требованиям, предусмотренным п. 4 ст. 1349 ГК РФ;

2) несоответствие документов заявки на изобретение, представленных на дату ее подачи, требованию раскрытия сущности изобретения с полнотой, достаточной для осуществления изобретения специалистом в данной области техники;

3) наличие в формуле изобретения, которая содержится в решении о выдаче патента, признаков, не раскрытых на дату подачи заявки в документах, представленных на эту дату (п. 2 ст. 1378 ГК РФ);

4) выдача патента при наличии нескольких заявок на идентичные изобретения, имеющих одну и ту же дату приоритета, с нарушением условий, предусмотренных ст. 1383 ГК РФ;

5) выдача патента с указанием в нем в качестве автора или патентообладателя лица, не являющегося таковым в соответствии с ГК РФ, либо без указания в патенте в качестве автора или патентообладателя лица, являющегося таковым в соответствии с ГК РФ.

Приведенный перечень оснований недействительности выданных патентов является исчерпывающим и дает право заинтересованным в оспаривании действующего патента лицам, в том числе и другим патентообладателям, обратиться с требованиями об оспаривании выданного патента в административном или судебном порядке. Конституционный смысл положений ст. 1398 ГК РФ усматривается в дифференцированной законодателем системе правовой защиты интеллектуальных прав, учитывающей особенности объектов прав на результат интеллектуальной деятельности и правовую природу соответствующих споров (Определение КС РФ от 10.03.2016 N 448-О).

По правовым последствиям признание патента на изобретение недействительным означает отмену соответствующего решения федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о выдаче патента (ст. 1387 ГК РФ) и сопровождается аннулированием записи в Государственном реестре изобретений РФ (ст. 1393 ГК РФ) с сохранением силы лицензионных договоров, заключенных в период действия патента, в той мере, в какой они были исполнены к моменту принятия решения о недействительности патента.

Изложенное позволяет заключить, что единственным способом защиты права правообладателя в случае нарушения его патента другим действующим патентом является оспаривание патента в установленном законом порядке.

3. В каких случаях при установлении зависимости одного патента от другого суд может выдать принудительную лицензию правообладателю второго (зависимого) патента? Учитывая возможные столкновения патентов и интересов их правообладателей, российский законодатель устанавливает особый правовой режим зависимого изобретения (ст. 1358.1 ГК РФ), определяя зависимое изобретение признаком невозможности его использования в продукте или способе без использования обладающих старшим правом других запатентованных изобретений. Такое регулирование обусловлено невозможностью автономного осуществления прав на зависимое изобретение только волей его патентообладателя без нарушения подтвержденных патентом прав на изобретение, права на которое оформлены старшим патентом. Установленный законом правовой режим зависимого изобретения закрепляет специальные требования к осуществлению исключительных прав на зависимое изобретение, причем возможное столкновение интересов старшего и младшего патентообладателей потенциально разрешимо либо их соглашением, либо действием принудительной лицензии (ст. 1362 ГК РФ).

В ст. 1239 гл. 69 разд. VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" ГК РФ закреплено, что в случаях, предусмотренных ГК РФ, суд может по требованию заинтересованного лица принять решение о предоставлении ему на указанных в решении суда условиях права использования результата интеллектуальной деятельности, исключительное право на который принадлежит другому лицу (принудительная лицензия). Статьей 1239 ГК РФ установлен правовой режим принудительной лицензии как установленного законом ограничения свободного использования результата интеллектуальной деятельности субъектом исключительного права, правомочного по общему правилу по своему усмотрению использовать этот результат, запрещать и разрешать другим лицам такое использование. Действие принудительной лицензии означает, что при наличии установленных законом условий правообладатель не может отказаться от предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности лицам, которые в силу закона и против воли правообладателя управомочены требовать предоставления им этого права в принудительном порядке.

Регламентируя общий принцип действия режима принудительной лицензии как принудительного ограничения прав правообладателя в ст. 1239 ГК РФ, законодатель поддерживает баланс интересов правообладателя и лиц, претендующих на получение принудительной лицензии, посредством введения судебной процедуры установления режима принудительной лицензии, что необходимо как естественное условие дальнейшего развития средств производства и уровня техники. Принудительная лицензия по существу является лицензионным договором, заключаемым в силу закона в обязательном порядке (ст. 445, 446 ГК РФ), в связи с чем объем и условия использования запатентованного изобретения определяются в судебном решении, принятом по иску о предоставлении принудительной лицензии. В соответствии с п. 18 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" суд должен в резолютивной части решения указать условия лицензионного договора о предоставлении простой (неисключительной) лицензии. Соответствующий лицензионный договор будет считаться заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда (п. 4 ст. 445 ГК РФ). В ст. 1239 ГК РФ не установлены конкретные условия предоставления принудительных лицензий, которые в специальных нормах законодательства и в зависимости от объекта права определены законодателем различно (в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов - ст. 1360, 1362 ГК РФ, в отношении селекционного достижения - ст. 1423 ГК РФ).

Важно обратить внимание на высокую социальную значимость института принудительной лицензии, действие которого способствует дальнейшему развитию технологий производства и росту научно-технического прогресса общества за счет использования уже запатентованных решений, обеспечивая здоровую конкурентную среду на рынке технологий в условиях недискриминационного доступа к уже апробированным техническим решениям участников производства для достижения новых результатов, развития и совершенствования уже имеющихся технических решений. Законодательная регламентация принудительной лицензии показывает ограниченность понимания патентного права как абсолютного, содержание которого может быть сведено только к запрещению полученных и охраняемых патентом результатов при нереализации самим патентообладателем предоставленных и гарантированных ему патентом правовых возможностей, что может свидетельствовать о том, что законодательная регламентация института принудительной лицензии создает значимые юридические гарантии роста производства, совершенствования технологий и свободы конкуренции на рынке. Цели и последствия регулирования принудительной лицензии показывают, что профилирующим правомочием, составляющим содержание исключительного права, является правомочие правообладателя самому использовать объект исключительного права, в связи с чем запретительная функция исключительного права, обращенная к любым третьим лицам, не может превалировать над правом правообладателя самому использовать принадлежащий ему объект права - результат интеллектуальной деятельности.

Такое понимание принудительной лицензии полностью согласуется с международными обязательствами Российской Федерации - в п. А - (2) ст. 5 Парижской конвенции цели предоставления принудительной лицензии связываются с "предотвращением злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например в случае неиспользования патента".

В развитие общих положений о принудительной лицензии, закрепленных в ст. 1239 ГК РФ, и применительно к специфике патентных правоотношений ст. 1362 ГК РФ устанавливает специальное регулирование принудительной лицензии на изобретение, включая определение условий ее предоставления, бремени доказывания для участников спора и полномочий суда по разрешению поступившего заявления о предоставлении простой (неисключительной) лицензии, содержание и пределы действия принудительной лицензии.

Часть 2 ст. 1362 ГК РФ устанавливает специальное регулирование правоотношений нескольких патентообладателей по поводу использования изобретений, одно из которых по определенным законом признакам (ст. 1358.1 ГК РФ) будет считаться зависимым. В частности, закон допускает, что в случае, если патентообладатель не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента на изобретение (первого патента), отказавшегося от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, обладатель патента (второго патента) имеет право обратиться в суд с иском к обладателю первого патента о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации запатентованного первым патентом изобретения. При этом в заявлении о предоставлении принудительной лицензии заявитель указывает предлагаемые обладателем второго патента условия предоставления принудительной лицензии, в том числе объем использования изобретения. Также законодателем определены предмет доказывания и условия удовлетворения иска о предоставлении принудительной лицензии: если патентообладатель, имеющий исключительное право на зависимое произведение, докажет, что зависимое произведение представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением обладателя первого патента, суд принимает решение о предоставлении принудительной лицензии.

Изложенное позволяет заключить, что в соответствии с требованиями закона (ст. 1362 ГК РФ) при установлении зависимости одного патента от другого суд принимает решение о предоставлении принудительной лицензии правообладателю второго (зависимого) патента при условии доказанности следующих обстоятельств:

- патентообладатель второго (зависимого) патента не может использовать изобретение, на которое он имеет подтвержденное патентом исключительное право, не нарушая при этом права обладателя первого патента. Бремя доказывания этих обстоятельств возлагается на истца, требующего предоставления принудительной лицензии;

- обладатель первого патента на изобретение отказал обладателю второго патента на изобретение в заключении лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике. Обладатель второго патента должен представить в суд данные о том, что им были предприняты попытки заключить лицензионный договор с обладателем первого патента на условиях, соответствующих установившейся коммерческой практике, в течение разумного периода времени и эти попытки были им отклонены;

- обладатель второго патента указал условия предоставления ему принудительной лицензии, в том числе объем использования изобретения, размер, порядок и сроки платежей;

- обладатель второго патента доказал, что запатентованное им изобретение представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением обладателя первого патента. Обладатель второго патента должен доказать преимущества своего изобретения в суде.

4. Являются ли условия, предусмотренные ст. 1362 ГК РФ, исчерпывающими для принятия судом решения о выдаче принудительной лицензии? Действующая редакция ст. 1362 "Принудительная лицензия на изобретение, полезную модель или промышленный образец" ГК РФ закрепляет нормативные условия, требуемые для выдачи принудительной лицензии. Законодатель дифференцирует два случая применения принудительной лицензии, устанавливая специальное регулирование для каждого из них.

Первый случай определяется ситуациями, при которых патентообладатель не использует (недостаточно использует) изобретение в течение четырех лет со дня выдачи патента, что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ или услуг на рынке. При таких обстоятельствах лицо, готовое и желающее использовать такие изобретения при отказе патентообладателя заключить с ним лицензионный договор на условиях, соответствующих установившейся практике, считается наделенным правом обратиться в суд к патентообладателю о предоставлении принудительной (простой) неисключительной лицензии на использование на территории Российской Федерации изобретения. В силу прямого указания приведенной нормы истец по иску о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии к патентообладателю на использование изобретения на территории Российской Федерации обязан доказать совокупность следующих условий, являющихся достаточными для предоставления принудительной лицензии:

- изобретение не используется или недостаточно используется патентообладателем в течение четырех лет со дня выдачи патента;

- неиспользование изобретения приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров, работ и услуг на рынке;

- лицо, заявившее требование о предоставлении принудительной лицензии, имеет техническую возможность использования изобретения;

- отказ патентообладателя от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике;

- в исковом заявлении о предоставлении принудительной лицензии на использование на территории изобретения заявитель указал предлагаемые им условия ее предоставления, в том числе объем использования изобретения, размер, порядок и сроки платежей.

При определении оснований предоставления принудительной лицензии на использование на территории РФ изобретения по требованию патентообладателя, лишенного возможности использования изобретения, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение, законодатель устанавливает следующие условия:

- патентообладатель второго (зависимого) патента не может использовать изобретение, на которое он имеет подтвержденное патентом исключительное право, не нарушая при этом права обладателя первого патента;

- обладатель первого патента на изобретение отказал обладателю второго патента на изобретение в заключении лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике;

- обладатель второго патента указал условия предоставления ему принудительной лицензии, в том числе объем использования изобретения, размер, порядок и сроки платежей;

- обладатель второго патента доказал, что запатентованное им изобретение представляет собой важное техническое достижение и имеет существенные экономические преимущества перед изобретением обладателя первого патента.

При разрешении вопроса об исчерпывающем или открытом перечне оснований предоставления принудительной лицензии необходимо учитывать предопределенность содержания ст. 1362 ГК РФ принятыми Российской Федерацией международными обязательствами, а именно нормами Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15.04.1994):

- ст. 13 "Ограничения и изъятия": "Члены вводят ограничения или изъятия в отношении исключительных прав для некоторых особых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и необоснованно не ущемляют законные интересы правообладателя";

- ст. 31 "Другие виды использования без разрешения патентообладателя": "Если законодательство члена разрешает иное использование (относится к любому использованию, отличному от разрешенного) объекта патента без разрешения правообладателя, включая использование государством или третьими лицами, уполномоченными государством, должны соблюдаться следующие положения:

(a) разрешение на такое использование должно основываться на индивидуальных характеристиках предмета;

(b) такое использование может быть разрешено только в том случае, если до начала такого использования предполагаемый пользователь делал попытки получения разрешения от правообладателя на разумных коммерческих условиях, и в течение разумного периода времени эти попытки не завершились успехом. Это требование может быть снято членом в случае чрезвычайной ситуации в стране или других обстоятельств крайней необходимости или в случае некоммерческого использования государством. При чрезвычайных ситуациях в стране или других обстоятельствах крайней необходимости правообладатель, тем не менее, должен быть уведомлен об этом как можно скорее. В случае некоммерческого использования государством, если правительство или подрядчик, без проведения патентного поиска, знает или имеет доказуемые основания знать, что действующий патент используется или будет использоваться государством или в его интересах, правообладатель должен быть немедленно проинформирован об этом;

(c) объем и продолжительность такого использования ограничиваются целями, для которых оно было разрешено, и в случае технологии полупроводников оно должно быть исключительно некоммерческим использованием государством или предназначено для исправления практики, которая в результате судебных или административных процедур определена как антиконкурентная;

(d) такое использование не является исключительным;

(e) такое использование не подлежит цессии, кроме как с той частью предприятия или его нематериальных активов, которые осуществляют такое использование;

(f) любое такое использование разрешается в первую очередь для обеспечения потребностей внутреннего рынка члена, дающего разрешение на такое использование;

(g) разрешение на такое использование подлежит отмене при надлежащем соблюдении защиты законных интересов лиц, получивших такое разрешение, если и когда обстоятельства, которые привели к этому, прекращают существовать, и маловероятно, что они возобновятся. Компетентные власти должны иметь полномочия повторно, по мотивированному заявлению, рассмотреть, продолжают ли существовать эти обстоятельства;

(h) правообладателю выплачивается соответствующее вознаграждение с учетом обстоятельств в каждом случае и экономической стоимости разрешения;

(i) юридическая сила любого решения, относящегося к разрешению такого использования, может быть предметом судебного пересмотра или иного независимого пересмотра отдельным вышестоящим органом власти упомянутого члена;

(j) любое решение, касающееся вознаграждения, предусмотренного в отношении такого использования, может быть предметом судебного пересмотра или иного независимого пересмотра отдельным вышестоящим органом власти упомянутого члена;

(k) члены не обязаны применять условия, изложенные в подп. (b) и (f), в случаях, если такое использование разрешено для исправления практики, определенной в результате судебных или административных процедур как антиконкурентная. Необходимость исправления антиконкурентной практики может быть принята во внимание при определении в таких случаях размера вознаграждения. Компетентные органы должны иметь полномочия отказать в отмене разрешения, если и когда есть вероятность того, что условия, которые привели к такому разрешению, возникнут вновь;

(l) если такое использование разрешено с тем, чтобы допустить использование патента ("второго патента"), который не может быть использован, не нарушая другого патента ("первого патента"), применяются следующие дополнительные условия:

(i) изобретение, заявленное во втором патенте, по сравнению с изобретением, заявленным в первом патенте, должно включать в себя важное техническое достижение, имеющее большое экономическое значение;

(ii) владелец первого патента должен иметь право на перекрестную лицензию на разумных условиях для того, чтобы использовать изобретение, заявленное во втором патенте;

(iii) использование, разрешенное в отношении первого патента, не подлежит цессии, кроме как с передачей прав на второй патент".

Кроме того, дополнительные основания, по которым возможно установление принудительного лицензирования, предусмотрены ст. 31 bis <1> Соглашения ТРИПС.

--------------------------------

<1> См.: приложение к Протоколу об изменении Соглашения ТРИПС (подписан в г. Женеве 06.12.2005).

Приведенные положения с достаточной степенью полноты и ясности учтены редакцией ст. 1362 ГК РФ, их расширительное толкование и потенциальное дополнение установленных законом условий предоставления принудительной лицензии правоприменительной практикой создают существенный риск необоснованного ущемления законных интересов владельца второго патента на изобретение в получении принудительной лицензии и использования собственного изобретения, как и вообще невозможность предоставления принудительной лицензии на установленных непосредственно нормой закона условиях. Помимо ущемления прав и законных интересов обладателя второго патента неединообразный и произвольный подход правоприменителя к определению условий предоставления принудительной лицензии неминуемо повлечет за собой разночтения в подходах правоприменительной практики к применению нормы ст. 1362 ГК РФ, что существенно осложнит становление единообразия правоприменительной практики и ее гармонизацию в части применения законодательства об интеллектуальной собственности.

Изложенное позволяет заключить, что условия предоставления принудительной лицензии, предусмотренные ст. 1362 ГК РФ, являются ясными и исчерпывающим образом определенными непосредственно законодателем, обязательными для принятия судами при разрешении споров о выдаче принудительной лицензии на использование запатентованного изобретения, оснований их расширительного толкования на стадии правоприменения не усматривается.

5. Каким образом применяется разъяснение, содержащееся в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122, к патентам на изобретения? Пунктом 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" высшей судебной инстанцией сформулировано следующее правоположение (судебно-правовая позиция): "При наличии двух патентов на полезную модель с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета".

Как следует из буквального смысла использованных правоприменителем слов и выражений, а также и непосредственно из приведенного в Обзоре ВАС РФ примера судебного дела, указанный подход изначально был ориентирован на спор патентообладателей полезных моделей и лишь впоследствии самой правоприменительной практикой сфера его применения была распространена и на изобретения (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.12.2009 N 8091/09; Постановления Суда по интеллектуальным правам от 02.06.2014 по делу N А45-4175/2013, от 25.12.2014 по делу N А40-11111/2014).

В п. 9 рассматриваемого Обзора ВАС РФ сформулирована четкая и универсальная позиция для разрешения любых патентных споров, согласно которой фактически до момента признания недействительным одного из патентов действия патентообладателей по осуществлению исключительных прав и использованию запатентованного изобретения считаются правомерными, не образуя состав правонарушения.

Это подтверждается и новейшей судебной практикой. Например, наличие у производителя воспроизведенного лекарственного препарата самостоятельного действующего патента на изобретение, используемое в регистрируемом лекарственном препарате, делает невозможным квалификацию его действий по вводу препарата в гражданский оборот в качестве нарушения прав обладателя первоначального патента, идентичного второму патенту <1>.

--------------------------------

<1> См.: решение Арбитражного суда Московской области от 01.06.2018 по делу N А41-3828/18 по иску компании "Байер ХелсКерЭлЭлСи" к ООО Натива".

Важно учитывать, что ограничительное толкование и применение п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, при разрешении патентных споров обусловлено конкретными обстоятельствами разрешаемого дела и позицией судов, выработанной при разрешении конкретного дела применительно к его индивидуальным фактическим обстоятельствам. Сформулированные судебными инстанциями подходы к применению п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, относимы только к условиям рассмотрения и разрешения конкретного судебного спора и никак не влияют на объем и общеобязательное значение выработанных ВАС РФ подходов для правоприменения.

На универсальность и обязательность применения подходов, выработанных Президиумом ВАС РФ, неоднократно обращалось внимание в текущей правоприменительной практике высших судов судебной системы России. В частности, в Постановлении КС РФ от 21.01.2010 N 1-П указано, что правовая позиция ВАС РФ является основание пересмотра уже вынесенных судебных актов и принятия вновь принимаемых судебных актов, а толкование закона высшими судебными органами является обязательным для нижестоящих судов на будущее время, в связи с чем особое внимание было обращено на следующее: "Вытекающее из статьи 127 Конституции Российской Федерации правомочие Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации давать разъяснения по вопросам судебной практики направлено на поддержание единообразия в толковании и применении норм права арбитражными судами и является одним из элементов конституционного механизма охраны единства и непротиворечивости российской правовой системы, который основан на предписаниях статей 15 (часть 1), 17, 18, 19 и 120 Конституции Российской Федерации и реализация которого в процессуальном регулировании обеспечивается установленной законом возможностью отмены судебных актов, в том числе в случае их расхождения с актами высшего суда в системе арбитражных судов Российской Федерации, дающими разъяснения по вопросам судебной практики. Осуществление Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации этого правомочия объективно не может не основываться на вырабатываемых им правовых позициях, содержащих толкование разъясняемых положений законодательства. Отрицание права Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации давать на основе обобщения судебной практики абстрактное толкование применяемых арбитражными судами норм права и формировать соответствующие правовые позиции означало бы умаление его конституционных функций и предназначения как высшего суда в системе арбитражных судов..."

Упразднение ВАС РФ как высшей инстанции системы арбитражных судов в судебной системе Российской Федерации не повлияло на юридическое значение и обязательность применения судами выработанных им подходов до их изменения ВС РФ.

В соответствии со ст. 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации" разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и нормативных правовых актов, данные Пленумом ВАС РФ, сохраняют силу до принятия Пленумом ВС РФ соответствующих решений. Пленум ВАС РФ неоднократно указывал, что содержащиеся в постановлениях Президиума ВАС РФ подходы к толкованию правовых норм являются общеобязательными и подлежат применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел (п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам").

Изложенное позволяет заключить, что в патентных спорах на изобретения применение разъяснений, содержащихся в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, является обязательным при разрешении споров патентообладателей с различными датами приоритета патентов, а выработанные в этой части Президиумом ВАС подходы носят универсальный характер и не исчерпываются спецификой и индивидуальными фактическими обстоятельствами разрешаемых патентных споров.

6. Должен ли суд руководствоваться разъяснением, содержащимся в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, в случаях, когда в более позднем патенте присутствуют все признаки (одинаковые либо эквивалентные), содержащиеся как минимум в одном из пунктов более раннего патента? Общеобязательность применения правовой позиции, сформулированной Президиумом ВАС РФ в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности при разрешении арбитражными судами любых патентных споров, обусловлена универсальностью использованной высшей судебной инстанцией формулировки: "При наличии двух патентов с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, до признания в установленном порядке недействительным патента с более поздней датой приоритета действия обладателя данного патента по его использованию не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета".

Обязательность и сфера надлежащего применения арбитражными судами подхода, закрепленного п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, при разрешении любых патентных споров не ограничиваются отдельными обстоятельствами и индивидуальной спецификой патентных споров, в связи с чем отсутствуют достаточные правовые основания для установления судами первой, апелляционной и кассационной инстанций в текущей правоприменительной практике дифференцированного применения сформулированной ВАС РФ судебно-правовой позиции, в том числе и посредством исключения из-под ее действия случаев, когда в более позднем патенте присутствуют все признаки (одинаковые либо эквивалентные), содержащиеся как минимум в одном из пунктов более раннего патента.

Необходимость четкого, единообразного и безукоснительного применения позиции ВАС РФ, сформулированной в п. 9 рассматриваемого Обзора, в текущей правоприменительной практике разрешения любых патентных споров независимо от их конкретных обстоятельств обусловлена не только обязательностью ее применения и универсальностью выработанного ВАС РФ подхода, но и тем обстоятельством, что любое ее уточнение по сфере применения (конкретные условия столкновения патентов, правоотношения патентообладателей, сфера действия изобретения и др.) инициативой судов первой, апелляционной и кассационной инстанций неминуемо влечет ее переформулировку, а по сути, изменение содержания выработанного высшей судебной инстанцией подхода, что в условиях упразднения ВАС РФ невозможно иначе кроме как по инициативе высшей судебной инстанции, формирующей единообразие правоприменительной практики, - ВС РФ.

В комментируемом Постановлении суда апелляционной инстанции по делу N А41-87845/17 Десятый апелляционный суд верно отметил, что в п. 9 информационного письма N 122 установлены основания для признания за патентообладателем права на использование изобретения, невзирая на наличие патента с более ранней датой приоритета. В качестве таких оснований выступает наличие одинаковых или эквивалентных признаков. Если одинаковые или эквивалентные признаки в патентах не обнаружены, то положения п. 9 информационного письма N 122 не подлежат применению, так как отсутствует коллизия патентов. В этом случае признается, что патенты выданы на разные охраняемые объекты. С учетом изложенного при наличии двух патентов на изобретение с одинаковыми либо эквивалентными признаками, приведенными в независимом пункте формулы, действия ответчика по использованию своего патента не могут быть расценены в качестве нарушения патента с более ранней датой приоритета.

Изложенное позволяет заключить, что единообразное и точное применение правовой позиции, сформулированной Президиумом ВАС РФ в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, является общеобязательным для арбитражных судов при разрешении любых патентных споров, включая и частные случаи, когда в более позднем патенте присутствуют все признаки (одинаковые либо эквивалентные), содержащиеся как минимум в одном из пунктов более раннего патента.

7. Лишают ли разъяснения, данные в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, правообладателя патента с более ранней датой регистрации права на защиту своего патента путем оспаривания патента с более поздней датой регистрации (при наличии нарушения)? Разъяснения, данные ВАС РФ в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, не дают правовой оценки содержания конкурирующих прав патентообладателей и не позволяют установить преимущества и приоритет в осуществлении прав на использование изобретения в отношении одного из патентообладателей, нисколько не ограничивая при этом возможности осуществления и защиты прав на использование запатентованного изобретения для каждого из них, допуская тем самым перспективу разрешения патентного спора судом по существу. Так, при наличии достаточных оснований полагать, что патентом с более поздней датой регистрации нарушаются права патентообладателя с более ранней датой регистрации, заинтересованный в защите патентных прав патентообладатель правомочен обратиться с требованием о признании патента с более поздней датой регистрации недействительным на основании и в порядке, которые определены в ст. 1398 ГК РФ. Вместе с тем обладатель патента, имеющего более поздний приоритет, не лишен возможности оспаривать выдачу патента с более ранним приоритетом по любым основаниям, предусмотренным в ст. 1398 ГК РФ, при их наличии. При этом обязанность по доказыванию оснований недействительности того или иного патента возлагается на истца.

Изложенное позволяет заключить, что разъяснения, данные в п. 9 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, не лишают и не ограничивают правообладателя патента с более ранней датой регистрации права на защиту своего патента путем оспаривания патента с более поздней датой регистрации с возложением на него бремени доказывания оснований недействительности патента.

ПРИМЕНЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ГОСУДАРСТВЕННОМ

ОБОРОННОМ ЗАКАЗЕ И ГОСУДАРСТВЕННЫХ ЗАКУПКАХ

О.А. БЕЛЯЕВА

ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРА БАНКОВСКОГО СОПРОВОЖДЕНИЯ КОНТРАКТА

В СФЕРЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО ОБОРОННОГО ЗАКАЗА

(Определение ВС РФ от 20.12.2017 N 310-ЭС17-19202

по делу N А09-15617/2016)

Беляева О.А., доктор юридических наук, профессор РАН, ведущий научный сотрудник, заведующий кафедрой частноправовых дисциплин ИЗиСП.

Акционерное общество "Брянский химический завод имени 50-летия СССР" (далее - АО "БХЗ", истец) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "Сбербанк России" в лице Брянского отделения N 8605 (далее - ПАО "Сбербанк России", ответчик) об обязании ответчика заключить договор банковского сопровождения путем подписания заявления о присоединении к Правилам банковского сопровождения контракта, заключенного в целях исполнения государственного оборонного заказа, обязании ПАО "Сбербанк России" открыть отдельный счет в соответствии с оформленным АО "БХЗ" заявлением о присоединении к указанным Правилам банковского сопровождения контракта.

В обоснование исковых требований истец ссылался на положения ст. 421, 426, 445, 846 ГК РФ, ст. 76 НК РФ, ст. 1, 8 Федерального закона от 31.05.1996 N 61-ФЗ "Об обороне", ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе.

Решением Арбитражного суда Брянской области исковые требования удовлетворены. Решение суда первой инстанции оставлено в силе Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда, а также Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 28.08.2017 по делу N А09-15617/2016. Определением ВС РФ от 20.12.2017 N 310-ЭС17-19202 было отказано в передаче дела N А09-15617/2016 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства.

Обстоятельства спора состояли в следующем.

В обеспечение исполнения государственного контракта от 15.09.2014 N 1417187326372020104009048/З/4/5/28-14-ДОГОЗ между ОАО "Завод им. В.А. Дегтярева" (далее - ОАО "ЗИД") и АО "БХЗ" 07.06.2016 был заключен контракт N ОСП 07/06/16-13.

ОАО "ЗИД" письменно сообщило АО "БХЗ" о необходимости открытия отдельного счета в ПАО "Сбербанк России" в соответствии с требованиями Закона о государственном оборонном заказе, уведомив об открытии банковского счета ОАО "ЗИД".

В связи с этим АО "БХЗ" 07.09.2016 обратилось в дополнительный офис N 0803 Брянского отделения N 8605 ПАО "Сбербанк России" с заявлением о присоединении (для исполнителя государственного оборонного заказа) к договору о банковском сопровождении и открытии отдельного счета в соответствии с требованиями Закона о государственном оборонном заказе.

Причиной отказа банка в заключении договора банковского сопровождения и открытии отдельного банковского счета послужило наличие информации о действующих решениях налоговых/таможенных органов о приостановлении операций по счетам клиента.

АО "БХЗ" обратилось в Брянское отделение N 8605 - филиал ПАО "Сбербанк России" с претензией от 12.09.2016 N ЮЖ-2581 о необходимости заключить договор о банковском сопровождении и открытии отдельного счета, но вновь получило отказ. По мнению банка, приостановление налоговым органом операций по счетам клиента является препятствием для открытия отдельного расчетного счета.

Ссылаясь на наличие оснований для заключения договора банковского сопровождения в соответствии с требованиями Закона о государственном оборонном заказе и отказ ПАО "Сбербанк России" в заключении договора банковского счета и открытии отдельного банковского счета, АО "БХЗ" обратилось с иском в арбитражный суд.

Все судебные инстанции пришли к выводу об удовлетворении исковых требований ввиду следующего.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

В силу п. 2 ст. 846 ГК РФ банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом или установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

Банк не вправе отказать в открытии счета, совершение операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

При необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК РФ. Так, если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 8.2 Закона о государственном оборонном заказе уполномоченный банк обязан заключить с головным исполнителем, исполнителем договоры о банковском сопровождении и открыть им отдельные счета. Отдельный счет - это счет, открытый головному исполнителю, исполнителю в уполномоченном банке для осуществления расчетов по государственному оборонному заказу в соответствии с условиями государственного контракта, контракта (п. 10 ст. 3 Закона о государственном оборонном заказе).

Судебные инстанции пришли к выводу о том, что договор банковского счета является публичным договором, который истец обязан заключить в силу Закона о государственном оборонном заказе, в связи с чем ответчик не вправе отказывать истцу в его заключении. Доводы ПАО "Сбербанк России" о том, что приостановление налоговым органом операций по счетам истца является препятствием для открытия отдельного расчетного счета, всеми судебными инстанциями были отклонены.

Законом о государственном оборонном заказе предусмотрено создание банковской системы расчетов по государственному оборонному заказу с использованием отдельных счетов, открываемых и обслуживаемых уполномоченными банками. Для расчетов участников государственного оборонного заказа выбираются уполномоченные банки, открывающие отдельные счета. Отдельные счета обязательны для открытия всеми участниками общественных отношений в сфере государственного оборонного заказа (головными исполнителями и исполнителями).

При этом конкретный уполномоченный банк выбирается головным исполнителем из числа уполномоченных банков в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе. В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе исполнитель заключает договор о банковском сопровождении с уполномоченным банком, выбранным головным исполнителем.

Открытие отдельного счета является обязанностью исполнителя по государственному оборонному заказу, а цель заключения такого договора - получение вознаграждения за исполнение контракта в сфере государственного оборонного заказа.

Ссылки ПАО "Сбербанк России" на письма Министерства финансов РФ и ФНС России не были приняты во внимание судами, поскольку согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 16.01.2007 N 12547/06 данные письма не отвечают критериям нормативного правового акта.

Более того, как отметили суды, истец лишен возможности иным способом получить средства за изготовленный и поставленный товар в рамках контракта.

* * *

Комментируемое дело ставит ряд интересных вопросов о сущности банковского сопровождения в государственном оборонном заказе, правах и обязанностях уполномоченного банка и исполнителя, соотношении правового режима отдельного счета с общими правилами ГК РФ о договоре банковского счета.

1. Система банковского сопровождения была введена в сферу государственного оборонного заказа относительно недавно Федеральным законом от 29.06.2015 N 159-ФЗ <1>. Суть ее заключается в том, что все денежные потоки оборонно-промышленного комплекса нашей страны замыкаются на несколько банков, именуемых "уполномоченными". Поначалу перечень уполномоченных банков, обслуживающих государственный оборонный заказ, формировался двумя путями. Часть банков получала данный статус, если соответствовала следующим критериям:

1) банк имеет собственные средства (капитал) по состоянию на первое число отчетного месяца в размере не менее 100 млрд руб.;

2) банк находится под контролем Российской Федерации или Банка России. Под контролем в этом контексте понимается возможность Российской Федерации или Банка России прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые банком посредством распоряжения более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал банка, назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава наблюдательного совета (совета директоров) банка;

3) банк имеет лицензию на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Беляева О.А. Гособоронзаказ: законодательный нонсенс // Аукционный вестник. 2016. N 302. С. 3 - 5.

Банковское сопровождение установлено также и для других государственных (муниципальных) контрактов. Но эта система по своей организации кардинальным образом отличается от сферы государственного оборонного заказа. См. ст. 35 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Правила осуществления банковского сопровождения контрактов, утв. Постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 N 963.

Другая часть банков определялась Правительством РФ по согласованию с Президентом РФ.

Перечень уполномоченных банков размещался на официальном сайте Банка России. Нужно подчеркнуть, что этих банков всегда было крайне мало, так, никогда их не было более 10 на всю систему государственного оборонного заказа. Иными словами, система настолько не "насыщена", что о праве (возможностях) исполнителя выбрать уполномоченный банк говорить никогда не приходилось.

Сейчас подход к определению уполномоченных банков несколько изменился: критерии едины <1>, а сам перечень больше в сети Интернет не публикуется. Список уполномоченных банков просто сообщается государственным заказчиком головному исполнителю без разглашения этой информации публично (ч. 3 ст. 8.1 Закона о государственном оборонном заказе в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 481-ФЗ). Такое кардинальное изменение регулирования имеет очень простое объяснение - это вынужденная мера в связи с ведением в отношении уполномоченных банков санкционной политики со стороны иностранных государств. Поэтому Российская Федерация в настоящее время принимает меры по сокрытию многих сведений, имеющих как прямое, так и косвенное отношение к государственному оборонному заказу.

--------------------------------

<1> Банковское сопровождение осуществляется банком, который создан в соответствии с законодательством Российской Федерации, обладает лицензией на проведение работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, и в отношении которого Правительством РФ по согласованию с Президентом РФ принято решение об отнесении к категории уполномоченных банков (ч. 1 ст. 8.1 Закона о государственном оборонном заказе в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 481-ФЗ).

Возможности выбора банка у истца (исполнителя государственного оборонного заказа) не было и по другой причине, которая в основном и обусловила возникновение комментируемого судебного спора.

Центральным понятием в государственном оборонном заказе является "кооперация головного исполнителя" - совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями (п. 4.1 ст. 3 Закона о государственном оборонном заказе). Головной исполнитель - это всегда контрагент государственного заказчика по государственному контракту (например, Минобороны России, ФСБ России и т.д.). Исполнители, в свою очередь, составляют договорную цепочку, некий своего рода субподряд, их сделки (контракты) носят вспомогательный по отношению к государственному контракту характер. Связующей нитью кооперации выступает идентификатор государственного контракта - уникальный номер, который используется и в государственном контракте, и далее по всей глубине кооперации в каждом контракте (сопровождаемой сделке).

Несмотря на недавние законодательные изменения, связанные с алгоритмом определения уполномоченного банка, суть его выбора осталась неизмененной. Право выбора уполномоченного банка принадлежало и принадлежит исключительно головному исполнителю (п. 2 ч. 1 ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе). Все остальные звенья кооперации уже никого не выбирают: они получают сведения об уполномоченном банке как данность и обязаны открывать отдельный счет для обслуживания своей сделки с головным исполнителем или другим исполнителем только в данном конкретном банке.

Так и случилось в комментируемом деле, судя по всему, истец был третьим звеном кооперации, поскольку исполнителем государственного контракта был не он, а его контрагент (ОАО "ЗИД"), от которого истцу и поступила информация о необходимости открытия отдельного счета именно в ПАО "Сбербанк России" <1>.

--------------------------------

<1> Как считать уровни ("глубину") кооперации - вопрос в правоприменительной практике открытый. Мы полагаем целесообразным и правильным считать ее начиная с уровня государственного заказчика.

Конечно, возникает много вопросов относительно адекватности подобной системы правового воздействия на хозяйствующих субъектов, которые являются обычными участниками гражданского оборота, но оказываются серьезным образом ограничены в реализации своих гражданских прав. Ведь выходит так, что поступление информации об идентификаторе государственного контракта и наименовании уполномоченного банка сразу же блокирует волеизъявление исполнителя. Объяснение, как нам представляется, заключено в положениях абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, допускающих ограничение гражданских прав в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства. Обычные свободные отношения в данной специфической сфере общественных отношений попросту невозможны.

Открытие отдельного счета в уполномоченном банке производится по принципу "один контракт - один счет", в связи с чем у одного исполнителя число отдельных счетов может доходить до нескольких тысяч. Суть такого подхода очень спорна с точки зрения практической целесообразности и трудозатрат, связанных с учетной политикой предприятий, но в целом понятна. Задача - структурировать все денежные потоки, распределив их строго по отдельным счетам, чтобы абсолютно все расходные операции были прозрачны для банковского контроля и могли быть без особых усилий соотнесены с тем или иным контрактом.

Специалисты в области государственного оборонного заказа небезосновательно отмечают главную негативную черту этой системы банковского сопровождения - она ограничивает конкуренцию, ограничивает возможности использования денежных средств, полученных организацией, заключившей контракт (договор) на выполнение заданий в рамках государственного оборонного заказа, на иные цели. Участвовать будет не тот, кто дает лучшую продукцию, а тот, кто в состоянии обойтись без бюджетных средств. В таких условиях предприятие не сможет использовать полученные ресурсы в обороте, его развитие ограничивается. Поэтому применение анализируемого режима приводит к тому, что потенциальные поставщики (подрядчики) отказываются заключать контракты с головными исполнителями и исполнителями оборонного заказа <1>.

--------------------------------

<1> См.: Амангельды А.А., Беляева О.А., Варламова А.Н. и др. Конкуренция в рыночной экономике: пределы свободы и ограничений: Монография / Отв. ред. А.В. Габов. М., 2016. С. 265 (автор параграфа - В.И. Кузнецов).

Итак, для истца выбора не было: если он включается в кооперацию головного исполнителя государственного оборонного заказа, то, получая информацию об идентификаторе государственного контракта и о наименовании уполномоченного банка, он обязан заключить договор банковского сопровождения именно с данным банком (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе).

Причем отсутствие такого договора означает невозможность заключения самой сопровождаемой сделки (контракта между вторым и третьим звеном кооперации), а это, в свою очередь, риск признания исполнителя (при условии, что он занимает доминирующее положение в соответствии со ст. 14 Закона о государственном оборонном заказе) отказавшимся или уклонившимся от заключения договора, необходимого для выполнения государственного оборонного заказа. Соответственно, к такому исполнителю могут быть применены и меры административной ответственности на основании ч. 2 ст. 7.29.2 КоАП РФ.

2. Правовое положение исполнителя с учетом вышесказанного понятно, а каково при этом правовое положение самого уполномоченного банка и в чем состоит суть банковского сопровождения?

Банковское сопровождение и ведение банковского счета - понятия разные. Сопровождение - это в чистом виде контроль (запрос документов и сведений, мониторинг расчетов, приостановление операций по счету, блокирование операций, совершение которых по отдельному счету запрещено, и проч.) <1>. При этом на основании ч. 3 ст. 8.2 Закона о государственном оборонном заказе банковское сопровождение осуществляется уполномоченным банком безвозмездно. Однако так ли это на самом деле?

--------------------------------

<1> На основании ст. 8.3 и 8.4 Закона о государственном оборонном заказе установлены обширные перечни разрешенных и запрещенных операций по отдельному счету. Нет смысла приводить в настоящем комментарии весь этот массив информации. Стоит подчеркнуть, что задача банка как раз и состоит в отслеживании данных операций с целью недопущения отступления клиентов (исполнителей государственного оборонного заказа) от режима использования отдельного счета.

Суть запретов и ограничений заключается в том, чтобы средства, нацеленные на финансирование реализации государственного оборонного заказа, не отвлекались на иные цели (например, запрещено размещение этих средств в депозиты, вложение их в покупку каких-либо финансовых инструментов и проч.).

Уместно обратиться к одному специфическому изъятию, установленному в п. 11 ч. 4 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Данная норма предусматривает, что указанный Закон не распространяет свое действие на отношения, связанные с открытием головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу, исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, в уполномоченном банке отдельного счета и заключением ими с уполномоченным банком договоров о банковском сопровождении сопровождаемой сделки <1>.

--------------------------------

<1> Этот пример видится весьма уместным, поскольку на практике все головные исполнители государственного оборонного заказа - это заказчики, работающие по правилам Закона N 223-ФЗ, т.е. прогосударственные компании. "Случайных" субъектов из сферы частного бизнеса на уровне головных исполнителей не бывает.

Логика появления данной нормы понятна, уполномоченных банков, как уже отмечалось, немного, так что, казалось бы, у головного исполнителя и выбор невелик. Однако если банковское сопровождение осуществляется уполномоченным банком безвозмездно, то, следовательно, и закупки в собственном смысле этого слова у головного исполнителя (исполнителя) оборонного заказа не происходит <1>. Вместе с тем отдельный счет - это тоже счет, банковский счет, банковское сопровождение и обслуживание банковского счета - понятия разные, а потому возникает правовая неопределенность в вопросе о том, относить ли расходы на обслуживание (а не само по себе открытие) отдельного счета к понятию "закупка" <2>.

--------------------------------

<1> См. также: Беляева О.А. Гособоронзаказ-2016 // Аукционный вестник. 2016. N 274. С. 4 - 6.

<2> См. также: Беляева О.А. Корпоративные закупки: проблемы правового регулирования: Научно-практическое пособие. М., 2018 С. 34.

По нашему мнению, следуя тексту анализируемой нормы, нет, но целесообразно, чтобы обслуживание отдельных счетов тоже не являлось "закупкой", поскольку невозможно разграничить само по себе банковское сопровождение счета и прочие услуги банка, связанные с его ведением.

Высказанные нами сомнения о невозможности разграничения сопровождения и обслуживания счета подтверждаются позицией Банка России, изложенной в письме от 08.07.2016 N 12-1-4/1524 <1>. В нем сказано, что отдельный счет, открываемый в случаях и для целей, предусмотренных Законом о государственном оборонном заказе, является одним из видов банковских счетов - открытие и обслуживание уполномоченными банками данного вида банковского счета осуществляются в общеустановленном для банковских счетов порядке, который определяется законодательными актами Российской Федерации, нормативными актами Банка России <2>, предусматривающими возможность взимания комиссии за обслуживание счета. Вопрос комиссионного вознаграждения за обслуживание счета, в том числе его размер, оговаривается уполномоченным банком с клиентом непосредственно в договоре банковского счета.

--------------------------------

<1> См.: 112 Бух - Информационный портал российских бухгалтеров [Электронный ресурс]. URL: http://112buh.com/resursy/zakonodatel-stvo/pis-ma/tsbr/o-vzimanii-komissii-za-obsluzhivanie-otdel-nogo-scheta-otkrytogo-v-upolnomochennom-banke-dlia-raschetov-po-gosoboronzakazu/.

<2> В частности, ГК РФ, Федеральным законом "О банках и банковской деятельности", Инструкцией Банка России от 30.05.2014 N 153-И "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов", Положением Банка России от 19.06.2012 N 383-П "О правилах осуществления перевода денежных средств" и проч.

Тем самым открытие и обслуживание счета осуществляются уполномоченными банками за плату.

В итоге следует прийти к выводу о практической невозможности отграничения сопровождения и обслуживания отдельного счета, который остается разновидностью банковского счета, хотя содержание данных видов деятельности уполномоченного банка совершенно различно.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 8.2 Закона о государственном оборонном заказе уполномоченный банк обязан открыть отдельный счет головному исполнителю, исполнителю государственного оборонного заказа. Казалось бы, в чем тогда заключается суть спора в комментируемом деле между АО "БХЗ" и ПАО "Сбербанк России"? Исполнитель обязан открыть счет, уполномоченный банк тоже обязан это сделать. Но проблема заключается не в этом, а в том, что отраслевая специфика отношений по государственному оборонному заказу "выбивается" из других особых требований нашего законодательства, которые уполномоченные банки в равной степени также должны соблюдать.

3. Судебные инстанции в комментируемом деле правомерно отвергли доводы ответчика относительно правового значения писем федеральных органов исполнительной власти. Но дело ведь не в письмах, а в том, что по спорному вопросу имеются законодательные нормы прямого действия. Так, в силу прямого запрета, закрепленного в п. 12 ст. 76 НК РФ, банки не вправе открывать банковский счет организации при наличии решения налогового органа о приостановлении операций по счетам налогоплательщика-организации и переводов его электронных денежных средств в банке. Никаких исключений из указанной правовой нормы в части отдельного счета по государственному оборонному заказу НК РФ не устанавливает. Таким образом, уполномоченный банк оказывается в патовой ситуации: соблюдая требования одного федерального закона (специального характера), он неизбежно нарушает требования другого федерального закона (общего характера). В комментируемом деле судебные инстанции даже не стали аргументировать выбор применимого закона для разрешения спора, а просто отвергли доводы ПАО "Сбербанк России" относительно требований налогового законодательства. На наш взгляд, достаточной аргументации такая позиция не имеет.

Попутно следует привести и другой пример. Согласно п. 5.2 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" банк вправе отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с физическим или юридическим лицом в соответствии с правилами внутреннего контроля кредитной организации в случае наличия подозрений о том, что целью заключения такого договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.

При этом отказ от заключения договора банковского счета (вклада) и расторжение договора банковского счета (вклада) по указанному основанию не являются основанием для возникновения гражданско-правовой ответственности кредитной организации за совершение соответствующих действий.

Вопрос о применимом законе опять же остается на усмотрение суда, без судебной интервенции самостоятельно сторонами спора он разрешен быть не может.

4. В актах судебных инстанций в комментируемом деле перманентно упоминался публичный характер договора банковского счета. Однако в цивилистической науке сложилось совершенно другое мнение на этот счет.

Договор банковского счета не должен считаться публичным, поскольку банк не может обеспечить одинаковые условия обслуживания всем клиентам, различается и объем операций, выполняемых банком в интересах владельца счета; банк также имеет право дифференцированного подхода к вопросам кредитования счета, установления процентов за пользование средствами, находящимися на счете, и проч. Кроме того, в законе отсутствует указание на публичность данного договора. Поэтому обязанность банка заключить соответствующий договор (причем с оговорками и ссылками на иные препятствующие такому заключению нормы закона) о его публичности не свидетельствует <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кредитные организации в России: правовой аспект / Отв. ред. Е.А. Павлодский. М., 2006 (автор параграфа - А.Е. Шерстобитов). Подробную аргументацию безосновательного отнесения договора банковского счета см. также: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Монография. М., 2006. С. 147; Ушкин Г.Н. Проблемы договора банковского счета: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 15.

* * *

Итак, общий вывод в комментируемом деле таков. Судебные инстанции приняли единообразные постановления, руководствуясь "духом закона", но не его "буквой". И поставить под сомнение их выводы весьма сложно, поскольку "буква" какой-либо ясности в разрешении спорной ситуации не привносит. В неопределенном правовом положении оказываются как клиент (исполнитель государственного оборонного заказа), так и уполномоченный банк. Оба субъекта обязаны заключить договор банковского сопровождения, который по форме, но не по своей сути, является договором банковского счета.

Вместе с тем исполнитель государственного оборонного заказа без договора банковского сопровождения лишен возможности исполнения сопровождаемой сделки (контракта); уполномоченный банк, в свою очередь, заключая договор банковского сопровождения, находится "под ударом" ответственности за нарушение общих требований налогового законодательства и законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем.

Комментируемое дело демонстрирует точечное решение проблемы (и даже не решение, так как судебные инстанции свое мнение не аргументировали нормами закона), в то время как очевидна необходимость принципиального разрешения этой коллизии. Однако возникает вопрос о векторе такого изменения, ведь отказ от ограничительных норм, скажем, налогового законодательства тоже является не вполне правильным. Нельзя, как нам представляется, полностью отказаться от соблюдения общих запретов, потому что в конечном итоге это губительно скажется на системе банковского сопровождения государственного оборонного заказа в целом. Вероятно, пока мы останемся в текущей ситуации точечного разрешения законодательных коллизий на уровне судебных решений по конкретным спорам, не более того.

ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

О НЕСОСТОЯТЕЛЬНОСТИ (БАНКРОТСТВЕ)

Д.Д. БЫКАНОВ

ПРИВЛЕЧЕНИЕ К СУБСИДИАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В БАНКРОТСТВЕ

(Определение Арбитражного суда Новосибирской области

от 18.12.2017 по делу N А45-16606/2015, Постановление

Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2018

N 07АП-5732/2017(2), 07АП-5732/2017(3), 07АП-5732/2017(4),

Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа

от 04.07.2018 N Ф04-2592/2018)

Быканов Д.Д., партнер MGP Lawyers, магистр юриспруденции, аспирант ИЗиСП.

Конкурсный управляющий ООО "РЕГИОН-РЕЗЕРВ" (далее - Должник), в отношении которого решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.04.2016 открыто конкурсное производство, обратился 04.10.2017 в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих Должника лиц (Левина Евгения Юрьевича, 1971 г. р., Драгуна Евгения Николаевича, 1980 г. р., и Ильина Дмитрия Ивановича, 1947 г. р.) по обязательствам Должника и взыскании с них солидарно денежных средств в размере 270 544 121 руб. 64 коп. Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 18.12.2017 заявление конкурсного управляющего Должника удовлетворено. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2018 определение суда первой инстанции оставлено в силе.

В суде первой инстанции установлено, что директорами Должника последовательно являлись: с 01.07.2010 по 31.07.2013 Левин Евгений Юрьевич; с 12.09.2013 по 13.01.2015 Драгун Евгений Николаевич; с 13.01.2015 по июнь 2015 г. Ильин Дмитрий Иванович. Применительно к ст. 61.10 Закона о банкротстве указанные граждане являются контролирующими Должника лицами.

Заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц основывалось на том, что контролирующими Должника лицами не приняты меры к взысканию дебиторской задолженности, в силу чего наступило банкротство Должника, а также на факте неполной передачи конкурсному управляющему документации Должника.

Оценивая факт смены руководителей Должника, суды двух инстанций пришли к выводу, что при смене директора должна была производиться передача документации и имущества Должника вновь назначенному директору. Данная процедура должна была фиксироваться путем составления актов. Однако таких актов и материалов инвентаризации в материалы дела не было представлено.

Последним директором Должника Д.И. Ильиным конкурсному управляющему переданы 15 коробок документов Должника без описи их содержимого и с существенным нарушением сроков (переданы лишь 22.07.2016). При изучении поступившей документации конкурсным управляющим было установлено, что ему были вручены документы по кадровым вопросам, по банковским операциям и частично договоры за 2011 - 2013 гг. Не переданы документы бухгалтерского учета в отношении дебиторской задолженности на сумму примерно 200 млн руб. (как следует из бухгалтерского баланса Должника), а также данные об имуществе Должника и его финансовых вложениях. По установленным из банковских выписок сведениям, Должник осуществлял кредитование различных юридических и физических лиц, однако документы об этом (договоры, акты сверок, которые могли бы воспрепятствовать истечению исковой давности, приходные и расходные ордера) отсутствовали, в силу чего по одним только банковским выпискам невозможно было установить, кто и сколько должен Должнику.

Конкурсным управляющим приняты меры к истребованию дебиторской задолженности. Согласно отчету о ведении конкурсного производства им была направлена 31 претензия дебиторам, но добровольного исполнения произведено не было, а отсутствие первичной документации препятствовало ее взысканию в судебном порядке. Так, например, конкурсный управляющий подал иск к гр. Овсянникову, но не смог доказать в суде, что ответчик получал деньги по договору займа в кассе организации или банковским переводом, из-за отсутствия первичных документов. Без указанных документов, материальных и иных ценностей конкурсный управляющий не смог реализовать свои полномочия, в частности принять имущество, провести его инвентаризацию, принять меры, натравленные на возврат имущества Должника, находящегося у третьих лиц, оспорить сделки, заключенные Должником.

По запросу конкурсного управляющего следственными органами были предоставлены некоторые документы по займам, из которых была установлена выдача займов аффилированным и зависимым структурам, т.е. вывод имущества. Исходя из этого судами сделан вывод о том, что деятельность контролирующих лиц была направлена на создание таких условий, при которых задолженность перед Должником лишь накапливалась и невозможно было взыскать ее в ходе процедуры банкротства, поскольку аффилированные лица не были заинтересованы в сотрудничестве. Никто из субсидиарных ответчиков не указал, какие именно действия по взысканию дебиторской задолженности он предпринял, какими были результаты такой деятельности.

Д.И. Ильин не передал конкурсному управляющему бухгалтерскую документацию, достаточную для взыскания дебиторской задолженности и пополнения конкурсной массы, в том числе не принял мер по ее получению, достаточных для того, чтобы управляющий смог взыскать дебиторскую задолженность (из электронной бухгалтерской базы данных Должника, от следственных органов, которые изъяли часть документов), уменьшив тем самым размер субсидиарной ответственности.

Размер субсидиарной ответственности определен судом первой инстанции применительно к п. 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве. При этом учтен размер непогашенных правопритязаний, включенных в реестр требований кредиторов, в размере 149 615 508 руб. 39 коп., требований, учтенных за реестром, - 120 425 474 руб. 34 коп., сумма текущих обязательств - 693 899 руб. 91 коп. Из указанных сумм исключены денежные средства, полученные от реализации имущества Должника и дебиторской задолженности, 35 761 руб. и 155 000 руб. соответственно.

Суды двух инстанций не нашли предусмотренных п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве оснований для уменьшения размера субсидиарной ответственности или освобождения кого-либо из контролирующих Должника лиц от ответственности.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа своим Постановлением от 04.06.2018 отменил судебные акты нижестоящих инстанций и отправил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области <1>.

--------------------------------

<1> На момент подготовки настоящего комментария Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в порядке кассационного обжалования отменил оба судебных акта первых двух инстанций и отправил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Суд кассационной инстанции указал, что конкурсный управляющий не привел доказательств принятия им исчерпывающих мер к получению бухгалтерской и иной документации Должника. Суды не дали оценку действиям/бездействию, наличию вины каждого из бывших руководителей в непередаче документации, поскольку Законом о банкротстве не предусмотрена субсидиарная ответственность всех руководителей в связи с непередачей документации должника конкурсному управляющему последним из них. Для удовлетворения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности солидарно нескольких лиц по данному основанию должна быть установлена вина каждого из них, повлекшая неисполнение последним руководителем возложенной на него законом обязанности.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа отметил, что суды первой и апелляционной инстанций, ссылаясь на заключение договоров займа между аффилированными лицами, не установили размер выданных Должником займов, факт их возврата, повлияла ли данная деятельность на неплатежеспособность Должника. Для привлечения к ответственности троих руководителей Должника в солидарном порядке судами не выяснены временной интервал заключения таких договоров, роль каждого из руководителей в заключении названных сделок и аффилированность с лицами, которым займы выдавались, т.е. вина каждого из привлеченных к ответственности лиц.

Комментируемый судебно-арбитражный спор интересен в двух отношениях. Во-первых, он дает материал для правильной постановки вопроса о различиях двух разновидностей пассивной множественности лиц в охранительном обязательстве - солидарной и долевой. Во-вторых, он способствует пониманию правовой природы субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов.

Солидарный характер обязательства субсидиарных должников. Согласно п. 8 ст. 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, такие лица несут субсидиарную ответственность солидарно.

Как установлено в ст. 1 Закона о банкротстве, этот Федеральный закон, в соответствии с ГК РФ, регулирует отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов. В соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 53) при привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Закона о банкротстве, подлежат применению общие положения гл. 25 (ответственность за нарушение обязательств) и 59 (обязательства вследствие причинения вреда) ГК РФ.

Согласно абз. 1 ст. 1080, который содержится в гл. 59 ГК РФ, лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно.

Очевидно, что нормы Закона о банкротстве и ГК РФ противоречат друг другу в части определения условий солидаритета, так как в отличие от Закона о банкротстве необходимым условием привлечения делинквентов к солидарной ответственности по ст. 1080 ГК РФ является совместность причинения вреда. Представляется, что последнее правило de lege ferenda более обоснованно, поскольку каждый должен отвечать за собственное неправомерное поведение, и если действия двух лиц не были согласованы и скоординированы, то нет оснований для возникновения солидарного дамнификационного обязательства.

Согласно п. 22 Постановления Пленума ВС РФ N 53 в силу п. 8 ст. 61.11 Закона о банкротстве и абз. 1 ст. 1080 ГК РФ, если несколько контролирующих должника лиц действовали совместно, они несут субсидиарную ответственность за доведение до банкротства солидарно. В целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, т.е. может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Аналогичный подход к определению солидаритета при причинении вреда закреплен и в других разъяснениях ВС РФ. Так, в п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 30.11.2017 N 49 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении вреда, причиненного окружающей среде" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 49) указано, что лица, совместно причинившие вред окружающей среде, отвечают солидарно (абз. 1 ст. 1080 ГК РФ). О совместном характере таких действий могут свидетельствовать их согласованность, скоординированность и направленность на реализацию общего для всех действующих лиц намерения. Так, к солидарной ответственности могут быть привлечены заказчик, поручивший выполнение работ, которые причиняют вред окружающей среде, и подрядчик, фактически их выполнивший. Заказчик может быть освобожден от ответственности, если докажет, что подрядчик при выполнении работ вышел за пределы данного ему заказчиком задания. Далее в п. 11 Постановления Пленума ВС РФ N 49 отмечается, что по смыслу ст. 1064 ГК РФ, если несколько лиц действовали независимо друг от друга и действия каждого из них привели к причинению вреда окружающей среде, по общему правилу такие лица несут долевую ответственность. На размер доли каждого из причинителей вреда может влиять, в частности, опасность деятельности каждого из них, ее интенсивность и др.

Итак, в п. 22 Постановления Пленума ВС РФ N 53 указанная коллизия совершенно справедливо разрешена в пользу норм ГК РФ, хотя формально это и не соответствует букве Закона о банкротстве, который является lex specialis, а также разъяснениям самого ВС РФ, изложенным двадцатью пунктами ранее, - в п. 2 указанного Постановления Пленума ВС РФ N 53 (см. выше).

Вместе с тем в тексте комментируемых судебных актов отсутствуют анализ и ссылки на согласованность и скоординированность действий солидарных должников, хотя, как видно из разъяснений ВС РФ, это необходимое условие солидаритета. В качестве обоснования солидарности суд первой инстанции приводит лишь следующую аргументацию: "К субсидиарной ответственности подлежат привлечению все трое бывших руководителей должника, поскольку все они, согласно представленным материалам, реально участвовали в финансовой деятельности должника, не приняли меры по взысканию всей суммы дебиторской задолженности, чем способствовали выводу имущества должника и причинили вред как должнику, так и его кредиторам на значительную сумму".

Таким образом, обоснование солидаритета должников в комментируемых судебных актах оставляет открытыми ряд важных вопросов фактического порядка. В обоих судебных актах двух первых инстанций недостаточно четко определены нарушения, допущенные каждым из ответчиков, ущерб от действий каждого из них, а также связанность и скоординированность их действий. Из изложенного можно сделать вывод, что при решении вопроса об установлении долевой или солидарной ответственности, несмотря на п. 8 ст. 61.11 Закона о банкротстве, следует самым тщательным образом относится к вопросу об установлении факта совместности причинения вреда, как того требует п. 22 Постановления Пленума ВС РФ N 53.

Штрафной характер субсидиарной ответственности при банкротстве. Согласно п. 1 - 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве (в ред. от 29.07.2017 N 266-ФЗ) субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов предусмотрена, если полное погашение невозможно из-за действий/бездействия контролирующего должника лица, такое лицо субсидиарно отвечает по обязательствам должника. Пока не доказано иное, предполагается, что данная невозможность возникла вследствие действий и/или бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в его пользу либо по его указанию, а равно и с его одобрения сделок должника, включая указанные в ст. 61.2 и ст. 61.3 Закона о банкротстве <1>;

документы бухгалтерского учета/отчетности, обязательные для ведения и хранения, к моменту вынесения судебного акта о введении первой процедуры банкротства отсутствуют или не содержат либо содержат искаженную информацию об объектах, предусмотренных законодательством, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом, отсутствуют либо искажены.

--------------------------------

<1> Здесь важно отметить, что понятие сделки, используемое в гл. III.1 Закона о банкротстве относительно подозрительных сделок и сделок с предпочтением, отличается от категории сделки по ст. 153 ГК РФ: в первом случае объем понятия шире, поскольку в силу п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве включает в себя и действия, направленные на исполнение обязанностей, возникающих в соответствии с любой "отраслью законодательства".

Пункт 11 ст. 61.11 Закона о банкротстве говорит о том, что размер субсидиарной ответственности равен совокупному размеру заявленных требований кредиторов.

Таким образом, ответственность привлекаемого к ответственности лица эквивалентна не причиненному им ущербу, а значительно больше, поскольку она равна размеру всех непогашенных требований кредиторов.

Согласно п. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда. Согласно п. 1 ст. 53.1 ГК РФ лицо, которое в силу правового акта или учредительного документа уполномочено выступать от его имени, обязано возместить убытки, причиненные по его вине юридическому лицу (т.е. за недобросовестное или неразумное поведение) <1>. В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

--------------------------------

<1> Объем понятий недобросовестных и неразумных действия/бездействия довольно подробно раскрыт в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 62). Согласно данному документу недобросовестными являются действия в нарушение правила о конфликте интересов, сокрытие информации о сделках, уклонение от передачи документов, совершение сделок без необходимого корпоративного одобрения, а также заведомая осведомленность о противоречии совершаемой сделки интересам компании (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 62). Неразумность действий руководителя может заключаться в принятии решения без учета известной информации, непринятие действий по получению такой информации либо совершение сделки без соблюдения внутренних процедур согласования (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 62).

Выходит, что убытки, причиненные делинквентом, могут быть взысканы либо в полном объеме, либо в меньшем размере. В любом случае сумма взыскиваемых убытков не может превышать их действительный размер. Сверх возмещения имущественного вреда может быть присуждена только специально установленная законом или договором компенсация (п. 1 ст. 1064 ГК РФ) либо неустойка (п. 1 ст. 330 ГК РФ). Другими словами, исходя из систематического толкования норм ГК РФ и Закона о банкротстве субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований носит штрафной характер в части превышения размера убытков, причиненных действиями субсидиарного должника. В отличие от простых убытков, которые также могут быть взысканы с контролирующих должника лиц по общим правовым основаниям (ст. 61.20 Закона о банкротстве, п. 20 Постановления Пленума ВС РФ N 53), субсидиарная ответственность наступает за существенное причинение вреда должнику <1>.

--------------------------------

<1> По мнению автора, ВС РФ использовал крайне неудачный подход, который привел к circulus vitiosus в логическом обосновании. В абз. 1 - 2 п. 20 Постановления Пленума ВС РФ N 53 понятие существенности фактически объясняется через категорию необходимой причины банкротства (т.е. доведения до банкротства), в то время как в п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве доведение до банкротства (т.е. необходимая причина банкротства) объясняется через понятие существенности (причинение вреда или затруднения реализации процедур банкротства). В итоге, благодаря такому "контрреволюционному подходу" ВС РФ (если считать новеллы изменений к Закону о банкротстве, принятые Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ своего рода "революцией", открывшей путь к привлечению к ответственности реальных контролирующих должника лиц), благие начинания опровержимых презумпций п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, призванные облегчить бремя доказывания кредиторам в банкротстве, в значительной мере подвергнуты угрозе нейтрализации.

На штрафной характер ответственности указывает и то обстоятельство, что в п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве имеется указание на стимулирующий характер субсидиарной ответственности при банкротстве, побуждающий ответчика к раскрытию необходимых доказательств. Согласно этой норме суд вправе уменьшить размер или освободить от ответственности привлекаемое лицо, если это лицо докажет, что при исполнении функций органов управления оно фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально <1>), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и/или обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и/или контролирующего должника лица.

--------------------------------

<1> Строго говоря, при поступлении такой информации суд должен направить в органы дознания или предварительного следствия соответствующие материалы для возбуждения уголовного дела в связи с совершением преступления, предусмотренного диспозицией ст. 170.1 "Фальсификация единого государственного реестра юридических лиц, реестра владельцев ценных бумаг или системы депозитарного учета" УК РФ. Хотя формально такая обязанность предусмотрена только для судов общей юрисдикции (ч. 4 ст. 159 ГПК РФ), но, по мнению автора, арбитражный суд также не должен способствовать сокрытию информации о совершении общественно опасного деяния и самоустраняться при обнаружении признаков состава преступления.

На основании изложенного можно сделать вывод, что раз субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований имеет штрафную природу, то при привлечении к субсидиарной ответственности можно использовать правовые механизмы уменьшения неустойки, предусмотренные ст. 333 ГК РФ, при ее явном несоответствии последствиям нарушения обязательства. Штрафная правовая природа ответственности влечет и другие юридические последствия: отсутствие права голоса на собрании кредиторов при включении в реестр кредиторов субсидиарного должника (п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве), затруднительность принудительного исполнения в странах англо-американского правопорядка, в которых нередко скрываются состоятельные отечественные должники и в которых неустойка имеет ограниченное применение в качестве инструмента частного права и т.п.

Указанная особенность субсидиарной ответственности при банкротстве не исследовалась не только в рассматриваемом деле, но и в абсолютном большинстве других аналогичных дел о привлечении к ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов в процедурах несостоятельности. Между тем санкция за непередачу документов бухгалтерского учета лицу, исполняющему обязанности руководителя должника, которая имела место в комментируемом деле, очевидно носит штрафной, а не компенсаторный характер. Кроме того, привлекая к ответственности, суд должен был установить, какой именно ущерб (размер убытков) причинен каждым из солидарных ответчиков, что автоматически было бы решением задачи определения и размера штрафа в остальной части присужденной суммы субсидиарной ответственности для каждого из них. Таким образом, обе затронутые в данном комментарии проблемы связаны и взаимодействуют друг с другом.