!Учебный год 2024 / Дожд

Книга первая

155.Тем же, кому опекун не был назначен по завещанию, по закону XII таблиц опекунами назначаются агнаты95, которых называют законными опекунами.

156.Агнатами же называются связанные родством через лиц мужского пола, как когнаты со стороны отца, например: брат, рожденный от того же отца, сын брата и его же внук, также дядя по отцу и его сын и внук. А те, кто связан родством через лиц женского пола, являются не агнатами, но родней иначе, по естественному праву. Таким образом, между дядей по матери и сыном сестры не агнатское родство, но когнатское. Также и сын тетки по отцу или по матери является мне не агнатом, но когнатом, и, наоборот, разумеется, я связан с ним той же связью, поскольку рождающиеся входят в семейство отца, а не матери.

157.Некогда, согласно закону XII таблиц, также и женщины имели опекунами агнатов. Но после того был издан Клавдиев закон96, который устранил опеку агнатов в том, что касается женщин; так, мальчик находится под опекой совершеннолетнего брата или дяди по отцу, а женщина не может иметь такого опекуна.

158.Но право агнатского родства уничтожается умалением правоспособности, право же когнатского родства на этом основании не изменяется, поскольку на цивильном основании могут уничтожаться цивильные права, естественные же – не могут97.

159.Умаление же правоспособности – это изменение прежнего статуса98, и оно происходит тремя способами: либо наибольшее умаление правоспособности, либо меньшее, которое некоторые называют средним, либо наименьшее.

160.Наибольшее умаление правоспособности случается, когда кто-либо одновременно теряет и гражданство, и свободу, что случается с лицами, не прошедшими ценз, которых приказывают продавать по цензорским спискам. Эта норма <сегодня уже не используется; но> по закону <Элия и Сенция свободу в наказание утрачивают те из дедитициев, кто>99 в нарушение этого закона проживает в городе Риме; также женщины, которые по Клавдиеву сенатскому постановлению100 становятся рабынями тех, с рабами которых они сходились, против желания и несмотря на заявление их хозяев.

161.Меньшее либо среднее умаление правоспособности случается, когда утрачивается гражданство, свобода же сохраняется; что происходит с тем, кого отрешают от воды и огня101.

162.Наименьшее умаление правоспособности – это когда удерживается и гражданство, и свобода, но изменяется статус человека, что происходит с теми, кого усыновляют, а также с теми, кто совершает коэмпцию, и с теми, кого передают в кабалу третьему лицу и кого отпускают на волю

61

Commentarius primus

mancipatione manumittuntur; adeo quidem, ut quotiens quisque mancipetur aut manumittatur, totiens capite deminuatur.

163.Nec solum maioribus capitis deminutionibus ius adgnationis corrumpitur, sed etiam minima; et ideo si ex duobus liberis alterum pater emancipaverit, post obitum eius neuter alteri adgnationis iure tutor esse poterit.

164.Cum autem ad agnatos tutela pertineat, non simul ad omnes pertinet, sed ad eos tantum, qui proximo gradu sunt. <…>54

165.Ex eadem lege XII tabularum liber<t>arum et inpuberum libertorum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet. Quae et ipsa tutela legitima vocatur, non quia nominatim ea lege de hac tutela cavetur, sed quia proinde accepta est per interpretationem, atque si verbis legis [accepta] <introducta>55 esset: eo enim ipso quo hereditates libertorum libertarumque, si intestati decessissent, iusserat lex ad patronos liberosque eorum pertinere, crediderunt veteres voluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere, quia et agnatos quos ad hereditatem vocavit, eosdem et tutores esse iusserat.

DE FIDUCIARIA <TUTELA>

166. Exemplo patronorum rec<ep>ta <est et alia tutela, quae et ipsa legitima vocatur, nam si quis filium nepotemve aut pronepotem inpuberes, vel filiam neptemve aut proneptem tam puberes quam impuberes alteri ea lege mancipio dederit, ut sibi remanciparentur, remancipatosque manumiserit, legitimus eorum tutor erit.>56

166 a. Sunt et aliae tutelae, quae fiduciariae vocantur, id est quae ideo nobis competunt, quia liberum caput mancipatum nobis vel a parente vel a coemptionatore manumiserimus.

167. Sed Latinarum et Latinorum impuberum tutela non omni modo ad manumissores eorum57 pertinet, sed ad eos quorum ante manumissionem ex iure Quiritium <fuerunt: unde si ancilla ex iure Quiritium>58 tua sit, in bonis mea, a me quidem solo, non etiam a te manumissa Latina fieri potest, et bona eius ad me pertinent, sed eius tutela tibi competit: nam ita lege iunia

54  Лакуна в 17 строк.

55  Замена на основании I. 1.17.

56  Текст восстановлен Крюгером на основании Ι. 1.18 и согласован с Gai., 1.172.

57  В рукописи – liveris|ineorum. Книп восстанвливал liberosque eorum; Зеккель и Кюблер – libertinorum; следуем Бавьере.

58  Вставка Хушке.

62

Книга первая

из манципации; вплоть до того, что сколько раз кого-либо манципируют или отпускают на волю, столько же раз умаляется его правоспособность.

163.Право агнатского родства уничтожается не только бóльшими умалениями правоспособности, но также и наименьшим; и потому если отец эмансипирует одного из двух детей, то после его кончины ни один из них не сможет стать другому опекуном по праву агнатского родства.

164.В том же случае, когда опека переходит к агнатам, она переходит не одновременно ко всем, но лишь к тем, кто состоит в ближайшей степени родства102. <…>

165.По тому же закону XII таблиц опека над вольноотпущенницами и несовершеннолетними вольноотпущенниками принадлежит патрону и его детям. И эта опека также называется законной не потому, что этим законом она <специально предусматривалась>, но потому, что она принята в результате толкования так же, как если бы была введена словами закона103. И на том самом основании, что закон повелел, чтобы наследства вольноотпущенниц и вольноотпущенников, умерших без завещания, переходили к патронам и их детям, старые юристы полагали, что законом установлено, чтобы опека над ними также переходила к патронам, поскольку и агнатам, призываемым к наследству по закону, законом положено быть опекунами.

О ФИДУЦИАРНОЙ ОПЕКЕ

166. По примеру опеки патронов <принята и другая опека, также называемая законной. Ведь если кто-либо отдаст другому по манципации несовершеннолетнего сына, внука или правнука либо же дочь, внучку или правнучку, как совершеннолетних, так и несовершеннолетних, с той оговоркой, чтобы их манципировали ему обратно, а он, приняв их обратно, совершит манумиссию, он будет им законным опекуном>.

166а. Есть и иные опеки, которые называются фидуциарными104, то есть те, которые возникают у нас, если мы совершаем манумиссию свободного, которого нам манципировал либо родитель, либо коэмпционатор.

167. Но опека над несовершеннолетними латинами и латинками принадлежит тем, кто отпустил их на волю, не в любом случае, но лишь тем из них, кому они принадлежали до манумиссии по праву квиритов, <и потому если рабыня была по праву квиритов> твоей, а бонитарно принадлежала мне и была отпущена на волю только лишь мной, без твоего участия, то она может стать латинкой и ее имущество перейдет ко мне, но опека над ней будет принадлежать тебе105, ибо так предусматривается Юниевым законом106. Следовательно, если рабыня будет отпущена на волю тем, кому она

63

Commentarius primus

cavetur. Itaque si ab eo cuius et in bonis et ex iure Quiritium ancilla fuerit, facta sit Latina, ad eundem et bona et tutela pertinent.

168.Agnatis et patronis et liberorum capitum manumissoribus permissum est feminarum tutelam alii in iure cedere; pupillorum autem tutelam non est permissum cedere, quia non videtur onerosa, cum tempore pubertatis finiatur.

169.Is autem cui ceditur tutela, cessicius <tutor> vocatur.

170.Quo mortuo aut capite deminuto revertitur ad eum tutorem tutela, qui cess[av]it; ipse quoque qui cessit si mortuus aut capite deminutus sit, a cessicio tutela discedit et revertitur ad eum, qui post eum, qui cesserat, secundum gradum in ea tutela habuerit.

171.Sed quantum ad agnatos pertinet, nihil hoc tempore de cessicia tutela quaeritur, cum agnatorum tutelae in feminis lege Claudia sublatae sint.

172.Sed fiduciarios quoque quidam putaverunt cedendae tutelae ius non habere, cum ipsi se oneri subiecerint. Quod etsi placeat, in parente tamen, qui filiam neptemve aut proneptem alteri ea lege mancipio dedit, ut sibi remanciparetur, remancipatamque manumisit, idem dici non debet, cum is et legitimus tutor habeatur: et non minus huic quam patronis honor praestandus est59.

173.Praeterea senatus consulto mulieribus permissum est in absentis tutoris locum alium petere. Quo petito prior desinit; nec interest, quam longe aberit60 is tutor.

174.Sed excipitur, ne in absentis patroni locum liceat libertae tutorem petere.

175.Patroni autem loco habemus etiam parentem, qui ex eo quod ipse sibi re[m]mancipatam filiam neptemve aut proneptem manumisit, legitimam tutelam nanctus est. Huius quidem liberi fiduciarii tutoris loco numerantur; patroni autem liberi eandem tutelam adipiscuntur, quam et pater eorum habuit.

176.Sed aliquando etiam in patroni absentis locum permittitur tutorem petere, veluti ad hereditatem adeundam.

177.Idem senatus censuit et in persona pupilli patroni filii.

178.Nam et lege Iulia de maritandis ordinibus ei, quae in legitima tutela pupilli sit, permittitur dotis constituendae gratia a praetore urbano tutorem petere.

59  Грамматика требует sit.

60  Должно быть absit.

64

Книга первая

принадлежала и бонитарно, и по праву квиритов, ему будут принадлежать и ее имущество, и опека над ней.

168.Агнатам, и патронам, и манумиссорам свободных людей разрешается уступать перед магистратом другому опеку над женщиной; опеку же над малолетним уступать не разрешается, поскольку она не представляется обременительной, так как кончается с наступлением совершеннолетия.

169.Тот же, кому опеку уступают перед магистратом, называется <опекуном> по цессии.

170.Если же он умрет или подвергнется умалению правоспособности, опека возвращается к тому опекуну, который ее уступил; если сам уступивший умрет или подвергнется умалению правоспособности, то от опекуна по цессии опеку изымают и возвращают тому, у кого была вторая очередь в отношении этой опеки после уступившего.

171.Однако что касается агнатов, то в данный момент не возникает никакого вопроса об опеке по цессии, поскольку Клавдиевым законом устранена опека агнатов над женщинами107.

172.Некоторые, впрочем, полагали, что фидуциарные опекуны не имели права уступать опеку перед магистратом, поскольку сами взяли на себя это бремя108. И хотя это решено109, все же не следует этого говорить применительно к родственнику, который отдал другому в кабалу дочь, внучку или правнучку, с тем чтобы ее вернули ему посредством обратной манципации, вернув же ее обратно, совершил манумиссию. Ведь он считается и опекуном по закону, и нет оснований отказывать ему в роли патрона.

173.Кроме того, женщинам дозволено испрашивать другого опекуна вместо отсутствующего; когда же он будет назначен, первый опекун перестает быть таковым, и не имеет значения, как долго этот опекун будет отсутствовать.

174.Из этого, однако, делается исключение, чтобы вольноотпущеннице не было дозволено испрашивать себе опекуна в отсутствие патрона.

175.В том же положении, что и патрон, находится также родственник, который получил опеку по закону на том основании, что совершил манумиссию возвращенной ему посредством манципации дочери, внучки или правнучки. Но его дети занимают место фидуциарного опекуна; дети же патрона получают ту же опеку, которую имел их отец.

176.Но иногда дозволяется также испрашивать опекуна в отсутствие патрона, например, для вступления в наследство.

177.То же сенат постановил и в отношении несовершеннолетнего сына патрона.

178.Ведь и Юлиевым законом о порядке заключения брака той, кто находится в опеке по закону у малолетнего, дозволяется испрашивать у городского претора опекуна ради установления приданого.

65

Commentarius primus

179.Sane patroni filius, etiamsi inpubes sit, libertae efficietur tutor, quamquam in nulla re auctor fieri potest, cum ipsi nihil permissum sit sine tutoris auctoritate agere.

180.Item si qua in tutela legitima furiosi aut muti sit, permittitur ei senatus consulto dotis constituendae gratia tutorem petere.

181.Quibus casibus salvam manere tutelam patrono patronique filio manifestum est.

182.Praeterea senatus censuit, ut si tutor pupilli pupillaeve suspectus a tutela remotus sit, sive ex iusta causa fuerit excusatus, in locum eius alius tutor detur. Quo facto prior tutor amittit tutelam.

183.Haec omnia similiter et Romae et in provinciis observantur, scilicet ut in provinciis a praeside provinciae tutor petendus sit.

184.Olim cum legis actiones in usu erant, etiam ex illa causa tutor dabatur, si inter tutorem et mulierem pupillumve lege[m] agendum erat: nam quia ipse tutor in re sua auctor esse non poterat, alius dabatur, quo auctore legis actio perageretur; qui dicebatur praetorius tut[elae]<or>, quia a praetore urbano dabatur. Sed post sublatas legis actiones quidam putant hanc speciem dandi tutoris in usu esse desisse; aliis autem placet adhuc in usu esse, si legitimo iudicio agatur.

185.Si cui nullus omnino tutor sit, ei datur in urbe Roma ex lege Atilia a praetore urbano et maiore parte tribunorum plebis, qui Atilianus tutor vocatur; in provinciis vero a praesidibus provinciarum lege Iulia et Titia.

186.Et ideo si cui testamento tutor sub condicione aut ex die certo datus sit, quamdiu condicio aut dies pendet, tutor dari potest; item si pure datus fuerit, quamdiu nemo heres existat, tamdiu ex his legibus tutor petendus est; qui desinit tutor esse, posteaquam aliquis ex testamento tutor esse coeperit.

187.Ab hostibus quoque tutore capto ex his legibus tutor peti debet; qui desinit tutor esse, si is qui captus est, in civitatem reversus fuerit: nam reversus recipit tutelam iure postliminii.

188.Ex his apparet, quot sint species[ins] tutelarum. Si vero quaeramus, in quot genera hae[c] species diducantur, longa erit disputatio: nam de ea re valde veteres dubitaverunt. Nos qui diligentius hunc tractatum exsecuti sumus et in edicti interpretatione et in his libris, quos ex Quinto Mucio fecimus. Hoc

66

Книга первая

179.Впрочем, сын патрона, даже если будет несовершеннолетним, станет опекуном вольноотпущенницы110, хотя ни по какому вопросу он не сможет дать своего одобрения, поскольку ему самому не будет разрешено ничего делать без одобрения опекуна.

180.Также если какая-либо женщина будет в законной опеке у безумного или немого, сенатским постановлением ей разрешено испрашивать себе опекуна ради установления приданого.

181.Ясно, что в этих случаях опека патрона или сына патрона остается в неизменности.

182.Кроме того, сенат постановил, что если попавший под подозрение опекун несовершеннолетнего или несовершеннолетней будет отстранен от опеки либо же если он будет освобожден от нее на правомерном основании, то на его место дается другой опекун и с его назначением прежний теряет опеку.

183.Все это одинаково соблюдается и в Риме, и в провинциях, хотя, разумеется, в Риме следует испрашивать опекуна у претора, а в провинциях – у наместника провинции.

184.Некогда, когда в ходу были иски посредством законных слов111, опекуна давали также и на том основании, что между опекуном и женщиной или младенцем начинался процесс в этой форме; ведь, поскольку сам опекун не мог выступать истцом в собственном деле, назначался другой, с чьего одобрения и подавали иск по закону; он назывался преторским опекуном, поскольку его назначал городской претор. Но после упразднения процесса посредством законных слов некоторые полагают, что этот вид назначения опекуна вышел из употребления, другие же считают, что он используется до сих пор, если процесс ведется в законном судебном порядке112.

185.Если у кого-либо вовсе не было опекуна, его назначают в Риме на основании Атилиева закона113 городской претор и большинство плебейских трибунов и он называется Атилиевым опекуном; в провинциях же его назначают на основе закона Юлия и Тиция114 наместники провинций.

186.Также если кому-либо опекун был назначен по завещанию под условием либо под начальным сроком, то, пока условие не исполнилось или срок не наступил, может быть назначен опекун; также если опекун назначен безусловно, то, пока никто не станет наследником, следует испрашивать опекуна на основании этих законов; он же перестанет им быть, если впоследствии кто-либо станет опекуном по завещанию.

187.Если опекун будет захвачен врагами, следует испросить другого опекуна на основании этих законов; испрошенный перестанет быть опекуном, если тот, кто был пленен, вернется в отечество, ведь вернувшийся получит опеку по праву репатриации115.

188.Из сказанного ясно, сколько существует видов опеки. Если же мы спросим, во сколько родов объединяются эти виды, то рассуждение получится

67

Commentarius primus

tantisper sufficit admonuisse, quod quidam quinque genera esse dixerunt, ut Quintus Mucius; alii tria, ut Servius Sulpicius; alii duo, ut Labeo; alii tot genera esse crediderunt, quot etiam species essent.

189.Sed inpuberes quidem in tutela esse omnium civitatium iure contingit, quia id naturali ratione conveniens est, ut is qui perfectae aetatis non sit, alterius tutela regatur; nec fere ulla civitas est, in qua non licet parentibus liberis suis inpuberibus testamento tutorem dare; quamvis, ut supra diximus, soli cives Romani videantur tantum liberos suos in potestate habere.

190.Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur. Nam quae vulgo creditur, quia levitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi, magis speciosa videtur quam vera: mulieres enim quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant, et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam invitus auctor fieri a praetore cogitur.

191.Unde cum tutore nullum ex tutela iudicium mulieri datur; at ubi pupillorum pupillarumve negotia tutores tractant, eis post pubertatem tutelae iudicio rationem reddunt.

192.Sane patronorum et parentum legitimae tutelae vim aliquam habere intelleguntur eo, quod hi neque ad testamentum faciendum neque ad res mancipi alienandas neque ad obligationes suscipiendas auctores fieri coguntur, praeterquam si magna causa alienandarum rerum mancipi obligationisque suscipiendae intervenia[n]t. Eaque omnia ipsorum causa constituta sunt, ut quia ad eos intestatarum mortuarum hereditates pertine<n>t, neque per testamentum excludantur ab hereditate neque alienatis pretiosioribus rebus susceptoque aere alieno minus locuples ad eos hereditas perveniat.

193.Apud peregrinos non similiter, ut apud nos, in tutela sunt feminae; sed tamen plerumque quasi in tutela sunt: ut ecce lex Bithynorum, si quid mulier <contra>hat61, maritum auctorem esse iubet aut filiu[s]<m> eius puberem.

194.Tutela autem liberantur ingenuae quidem trium <liberorum iure, libertinae vero quattuor, si in patroni>62 liberorumve eius legitima tutela

61  Реконструкция Лахманна.

62  Реконструкция Хольвейга.

68

Книга первая

долгим; ведь об этом предмете у старых юристов было много сомнений, мы же тщательно исследовали этот вопрос и при толковании эдикта, и в книгах, которые мы написали по Квинту Муцию116. Пока же достаточно будет напомнить, что некоторые говорят о существовании пяти родов опеки, как Квинт Муций; прочие – трех, как Сервий Сульпиций; иные – двух, как Лабеон; иные полагают, что родов опеки столько же, сколько ее видов.

189.Но несовершеннолетние находятся под опекой по праву всех гражданских общин, поскольку соответствует естественному разуму, чтобы те, кто не достиг зрелости, направлялись опекой другого. И нет почти ни одной гражданской общины, где бы родителям не дозволялось назначать по завещанию опекуна своим несовершеннолетним детям; хотя, как мы сказали выше, считается, что только римские граждане имеют своих детей во власти.

190.Состояние же под опекой совершеннолетних женщин едва ли может быть подкреплено каким-либо веским основанием; ведь то, что обычно выдвигается – что они из-за легкомыслия зачастую подвергаются обману и потому было бы правильно, чтобы они управлялись решением опекунов, представляется скорее надуманным, чем верным: ведь женщины, достигшие зрелого возраста, сами заключают сделки в своих интересах, и в некоторых случаях опекун дает свое одобрение лишь для виду; нередко же претор принуждает его дать одобрение, даже вопреки его воле.

191.Поэтому женщине не дается никакого иска об опеке против опекуна, в то время как опекуны ведут дела несовершеннолетних обоего пола и по достижении ими совершеннолетия предоставляют им отчет по иску об опеке.

192.Впрочем, законную опеку со стороны патронов и родственников считают имеющей некоторую силу117 на том основании, что их нельзя принудить дать свое одобрение ни при составлении завещания, ни при отчуждении манципируемых вещей, ни при принятии обязательств, за исключением тех случаев, когда появляется важное основание для отчуждения манципируемых вещей или для принятия обязательств; все это установлено в их пользу по той причине, что им отходят наследства женщин, умерших без завещания, чтобы они не лишались наследства посредством завещания и к ним не переходило бы наследство уменьшенной ценности вследствие отчуждения ценных вещей или принятия на себя чужого долга.

193.У перегринов женщины не находятся под опекой, как у нас, но все же многие как бы находятся под опекой, как, например, по закону вифинцев118,

если женщина заключит какую-нибудь сделку, ее должен одобрить ее муж или совершеннолетний сын.

194. Свободные женщины освобождаются из-под опеки по праву <рождения трех детей119, а вольноотпущенницы – четырех, если они пребывают в законной опеке патрона> или его детей; прочие же, имеющие опекунов

69

Commentarius primus

sint: <nam> et ceterae, quae alterius generis tutores habeant, velut atilianos aut fiduciarios, trium liberorum iure tutela liberantur.

195. Potest autem pluribus modis libertina alterius generis tutorem habere, veluti si a femina manumissa sit; tunc enim e lege Atilia petere debet tutorem, vel in provinciis e lege Iulia et Titia: nam in patronae tutela esse non potest.

195a. Item si a masculo manumissa sit et auctore eo coemptionem fecerit, deinde remancipata et manumissa sit, patronum quidem habere tutorum desinit, incipit autem habere eum tutorem, a quo manumissa est, qui fiduciarius dicitur.

195b. Item si patronus <eiusve filius> in adoptionem se dedit, debet liberta<e lege Atilia vel Iulia> et Titia tutorem petere.

195c. Similiter ex isdem legibus petere debet tutorem liberta63, si patronus decesserit nec ullum virilis sexus liberorum in familia reliquerit.

196.Masculi autem cum puberes esse coeperint, tutela liberantur. Puberem autem sabinus quidem et cassius ceterique nostri praeceptores eum esse putant, qui habitu corporis pubertatem ostendit, id est eum qui generare potest; sed in his qui pubescere non possunt, quales sunt spadones, eam aetatem esse spectandam, cuius aetatis puberes fiunt. Sed diversae scholae auctores annis putant pubertatem aestimandam, id est eum puberem esse existimant, qui XIIII annos explevit.

<...>64

197.<…ad eam> aetatem pervenerit, in qua res suas tueri possit, sicuti apud peregrinas gentes custodiri superius indicavimus.

198.Ex isdem causis et in provinciis a praesidibus earum curatores dari <solent>65.

199.Ne tamen et pupillorum et eorum, qui in curatione sunt, negotia a tutoribus curatoribusque consumantur aut deminuantur, curat praetor, ut et tutores et curatores eo nomine satisdent.

200.Sed hoc non est perpetuum: nam et tutores testamento dati satisdare non coguntur, quia fides eorum et diligentia ab ipso testatore probata est; et curatores, ad quos non [n]e lege curat<i>o pertinet, sed vel a consule vel a praetore vel a praeside provinciae dantur, plerumque non coguntur satisdare, scilicet quia satis honesti electi sunt.

63  В рукописи – busta.

64  Отсутствует целая страница.

65  Реконструкция Лахманна; в рукописи – volunt.