2. Источники публичного международного морского права

Нормы, институты и подотрасли определяют внутреннюю форму системы публичного международного морского права. Внешней же формой выражения норм публичного международного морского права являются его источники. Последние можно определить как официально-юридические формы существования норм публичного международного морского права.

В публичном международном морском праве различают два общепризнанных источника - обычай и договор.

Одна из особенностей международного публичного морского права состоит в том, что оно в значительной степени сформировалось из обычных норм. Если во внутренних системах права значение обычая постоянно снижалось, то в публичном международном морском праве этот источник традиционно играл и продолжает играть значительную роль.

В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН обычай определяется как "доказательство общей практики, признанной в качестве правовой нормы".

Следовательно, отправной точкой обычая является практика. Обычное право - это продукт практики. Что подразумевает под собой практика? По существу - это фактические действия государств, их должностных лиц или органов, затрагивающие международные отношения.

Важно отметить, что в качестве практики следует признать как определенные действия государств, так и отказ от них. Последний можно рассматривать в качестве своеобразной "пассивной" практики. Молчаливое согласие международного сообщества, являющееся реакцией на действия, предпринимаемые государством либо группой государств на международном или региональном уровнях, способствует образованию обычных норм международного права.

Второй необходимый элемент обычая - явно выраженное признание государствами того или иного правила в качестве обычно-правовой нормы, известное в международном праве под названием opinio juris.

Таким образом, под международно-правовым обычаем (law custom) понимается юридически обязательное правило, сложившееся вследствие его фактического и единообразного применения государствами в течение более или менее длительного периода времени и признаваемое ими в качестве такового.

Довольно часто термин "обычай" используется в широком смысле, когда под ним понимается не правовая норма, а юридически необязательное правило, сложившееся в результате единообразной практики. В последнем случае речь идет об уже упоминавшемся обыкновении. Это также фактически сложившееся правило, которого могут на практике придерживаться государства, но без признака юридической обязательности.

Особенность международно-правового обычая состоит в том, что в отличие от договорных норм, которые существуют в письменном виде в тексте договора, он не имеет должным образом закрепленной письменной формы, поэтому нередко его называют неписаной нормой.

Преимущество обычая заключается в том, что он ведет к созданию норм международного права, которые носят универсальный характер.

Другое положительное свойство обычая - он регулирует отношения между государствами, которые в силу каких-либо обстоятельств не заключили между собой договор. Указанное положение нашло закрепление в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., устанавливающей, что вопросы, не регулируемые Конвенцией, продолжают регулироваться нормами и принципами общего международного права.

Основным недостатком обычая в сравнении с договорной нормой является известная нечеткость нормативного содержания первого, обусловленная значительно меньшей степенью согласованности позиций государств. Кроме того, очевидны трудности применения обычая в судебной практике. Ведь, помимо самого факта нарушения правовой нормы, необходимо доказать и ее существование в данном случае в виде обычая. Споры о наличии или отсутствии той или иной обычной нормы - главная, если не основная проблема правоприменительной практики обычая. В этой связи примечательно, что В.С. Верещетин, судья Международного Суда ООН, как-то сказал, что и сегодня обычай остается для него загадкой.

В сегодняшнем развитии международно-правового обычая можно вычленить следующие тенденции.

Во-первых, процесс создания обычая стал более динамичным. Он уже не требует длительной практики, как это было, например, в средние века.

Во-вторых, сегодня в количественном соотношении договорные нормы вытесняют обычные в силу большей четкости, конкретности, преимуществ в процессе правоприменительной практики.

Еще одна немаловажная тенденция в процессе развития международно-правовых обычаев - это перерастание их в договорные нормы.

Это, однако, не означает, что в процессе такого перерастания сам международно-правовой обычай исчезает. Он сохраняет свою регулирующую функцию в отношениях между субъектами публичного международного морского права, которые в силу каких-либо обстоятельств не заключили между собой договор.

Согласно ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. международный договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Правовая сущность международного договора заключается в явно выраженном соглашении сторон.

По действию в отношении круга участников международных отношений договоры подразделяются на универсальные, региональные и локальные.

Универсальные договоры регулируют отношения всех или по меньшей мере подавляющего большинства субъектов публичного международного морского права. Договор может быть универсальным, даже если его участниками является ограниченное число государств, но его положения признаются в той или иной форме всеми другими государствами. К числу таких универсальных международных договоров можно отнести Договор об Антарктике 1959 г.

Региональные международные договоры действуют, как правило, в определенном географическом регионе. Впрочем, это не означает, что участниками регионального международного договора не могут являться государства другого региона. Региональным международным договором является, например, Конвенция по защите от загрязнения Средиземного моря (Барселонская конвенция 1976 г.).

К локальным относятся международные договоры, действующие среди ограниченного числа участников. К ним, в частности, относятся двусторонние морские соглашения, такие как Соглашение между Правительствами РФ и США по морскому транспорту 2001 г., Соглашение между Правительствами РФ и Республики Сербии о сотрудничестве в области морского транспорта 2011 г. и др.

В зависимости от уровня участвующих сторон различают международные договоры:

1) межгосударственные (например, Договор между РФ и Королевством Норвегия о разграничении морских пространств и сотрудничестве в Баренцевом море и Северном Ледовитом океане 2010 г.);

2) межправительственные, которые создают обязательство государства (например, Соглашение между Правительствами РФ и Республики Польша по морскому транспорту 2010 г., Соглашение между Правительствами РФ и КНР о сотрудничестве в области морского судоходства 1994 г.);

3) межведомственные (например, Соглашение между Министерством транспорта РФ и Комитетом по морским делам при Правительстве Турецкой Республики о взаимном признании дипломов членов экипажей морских судов 2004 г.).

Необходимо отметить, что ни в коей мере нельзя противопоставлять договор и обычай. Оба этих основных источника международного публичного морского права необходимы для полноценного регулирования международных отношений в связи с использованием Мирового океана.

Обычай и договор не исключают друг друга. Взаимные обязательства государств могут вытекать как из договора, так и из обычая.

Вместе с тем действительность дает нам массу примеров того, что число договоров сегодня стремительно растет (так, число зарегистрированных в ООН договоров уже превысило 30 тыс.), в то время как число обычаев сравнительно невелико - по выражению профессора Лазарева М.И. их "можно пересчитать на пальцах одной руки".