Учебники / Уголовное право / 387- Уголовное право. Общая часть_отв ред Козаченко И.Я_2008 -720с

чиненного преступнику, и вреда, причиненного его действиями, либо в чрезмерном несоответствии обстановке задержания.

И задержание преступника, и необходимая оборона часто имеют дело с одним и тем же лицом. Несмотря на наличие между этими институтами значительного сходства, они различаются между собой по ряду параметров.

Так, необходимая оборона реализуется при наличности посягательства, а задержание преступника — чаше всего после совершения преступных действий.

Целью необходимой обороны является пресечение или предотвращение общественно опасного посягательства, целью задержания — доставление преступника в органы власти и пресечение возможности совершения им в будущем других преступлений.

При необходимой обороне посягающий не всегда является субъектом преступления: при задержании лица, совершившего преступление, речь идет только о физическом вменяемом лице, достигшем возраста уголовной ответственности.

При необходимой обороне причинение вреда не является единственным средством устранения грозящей опасности, а при задержании преступника причинение вреда — единственный способ сделать это.

§ 3. Крайняя необходимость

Практически одновременно с институтом необходимой обороны в законодательстве почти всех государств появился и институт крайней необходимости, который предполагает нарушение каких-либо охраняемых уголовным законом общественных отношений ради защиты другого, также охраняемого законом интереса.

Основным в понятии крайней необходимости является столкновение двух правоохраняемых интересов, одним из которых (менее значительным — приоритет ценностей можно установить, анализируя последовательность глав в Особенной части УК РФ) необходимо пожертвовать для предотвращения опасности более значительному интересу, поскольку иначе нельзя устранить опасность для этого интереса. «Если, например, жизнь может быть поддержана посредством кражи куска хлеба, то этим, правда, поражается собственность другого человека, но было бы неправомерно рассматривать этот поступок как

обычное воровство. Если бы человеку, жизни которого угрожает опасность, не было дозволено действовать так, чтобы сохранить ее, он был бы определен как бесправный и таким образом ему в жизни отрицалась бы вся его свобода. Жить необходимо только теперь, будущее не абсолютно и подвержено случайности. Поэтому только нужда непосредственно настоящего может оправдать неправовой поступок, ибо в несовершении его заключалось бы совершение неправа, причем наивысшего, а именно полное отрицание наличного бытия свободы»1. В отличие от необходимой обороны, где имеет место «защита права от неправа», при крайней необходимости осуществляется «защита одного права за счет другого» (Н. С. Таганцев). Лицо, находящееся в состоянии крайней необходимости, совершает действие, которое формально содержит признаки какого-либо преступления, предусмотренного в статьях Особенной части УК РФ. Но при этом субъект не стремится противопоставить себя интересам общества, не относится пренебрежительно или недостаточно внимательно к общепринятым нормам поведения, он желает спасти большее благо путем причинения вреда меньшему благу, защитить угодные обществу и государству интересы. Поэтому законодатель справедливо отнес причинение вреда в обстановке крайней необходимости к обстоятельствам, исключающим преступность деяния.

В настоящее время ряд ситуаций, которые раньше практика относила к крайней необходимости, предусмотрены в качестве самостоятельных институтов — принуждение, исполнение приказа и обоснованный риск.

Крайняя необходимость — это такое положение, при котором причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами и при этом не было допущено превышение пределов крайней необходимости (ст. 39 УК РФ).

Причинами, создающими опасность при крайней необходимости, могут быть: стихийные силы природы (наводнения, землетрясения, ураганы, пожары, снежные заносы и т. п.); действия животных, если они нападают не по наущению человека; физиологические процессы в организме человека (голод, жаж-

1 Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 171.

да, заболевания и т. д.), неправомерное поведение человека (например, неосторожное обращение с огнем) и т. д.

Не относятся к источникам опасности: собственное противоправное умышленное поведение (лицо, совершившее поджог, не может ссылаться на состояние крайней необходимости при тушении этого пожара); нападение физических лиц, если вред причиняется нападающим (в данном случае речь должна идти о необходимой обороне); физическое и психическое принуждение (оно предусмотрено в качестве самостоятельного института).

Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, может быть признан непреступным лишь при соблюдении двух групп условий: относящихся к характеристике грозящей опасности и относящихся к действиям по устранению грозящей опасности.

Условия, характеризующие опасность. Первое условие — опасность должна угрожать личности, ее правам, охраняемым законом интересам общества и государства (собственность, общественная безопасность, экологическая безопасность и т. д.). Как и при необходимой обороне, гражданин имеет право защищать не только свои интересы и блага, но и интересы других лиц. При этом согласие этих лиц на защиту принадлежащих им прав не требуется.

Правом на действия в состоянии крайней необходимости обладает любое лицо, кроме того, которое само спровоцировало эту опасность, чтобы воспользоваться ею для причинения вреда.

Второе условие — опасность должна быть реальной, действительной, а не мнимой, существующей лишь в воображении лица. Если лицо ошибочно пыталось предотвратить мнимую опасность путем причинения вреда охраняемым интересам, то вопрос об уголовной ответственности за этот вред должен решаться по правилам о фактической ошибке, аналогично тому, как этот вопрос решается при мнимой обороне.

Третье условие правомерности, характеризующее опасность, — ее наличность, т. е. опасность уже началась и еще не завершилась либо неминуемо и неизбежно должна возникнуть. Примером начавшейся опасности может быть разъяренный бык, бегущий на людей, а примером грозящей опасности — взрывное устройство с часовым механизмом.

В обстановке крайней необходимости вред обычно причиняется не тому, кто породил данную опасность, а третьим лицам. Но не исключено, что будут нарушены и интересы гражданина, по чьей вине опасность возникла. Например, если в результате небрежного обращения с огнем возник пожар, то в процессе его тушения может быть уничтожено строение или иное имущество, принадлежащее виновнику пожара.

Условия действий по устранению опасности. Первое условие — опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другим путем без причинения вреда. Именно это условие и дало название этому институту. Если существовали иные способы устранения опасности, не связанные с нарушением чьих-либо прав и интересов, то лицо обязано было избрать именно эти способы. Вопрос о том, был ли данный способ единственным, крайним средством спасения от опасности, должен решаться сугубо индивидуально по каждому конкретному делу с учетом всех обстоятельств. Вполне возможно, что лицо, профессионально готовое к работе в экстремальных условиях, в сложной ситуации и сможет найти иной выход из опасного состояния, а человек, не обладающий специальными навыками и знаниями, не сможет этого сделать.

Крайняя необходимость, по общему правилу, может быть реализована путем действий, но в исключительных случаях — и путем бездействия. Например, когда лицо не выполняет свою обязанность по спасению менее ценного блага, а спасает более ценное. Например, когда врач, спасая больного, не является в суд для дачи свидетельских показаний.

Второе условие — вред, причиненный при устранении опасности, должен быть меньше вреда предотвращенного. Недопустимо причинение равного, а тем более большего вреда, чем грозивший. Не все государства, в уголовных кодексах которых предусмотрен данный институт, подобным образом решают этот вопрос. Так, в ч. 5 ст. 21 УК Испании говорится, что при крайней необходимости вред должен быть причинен не больший (т. е. может быть и равный), чем грозящий.

Прежде всего следует обратить внимание на то, что вред должен быть предотвращенным, а не предотвращаемым, т. е. если гражданин пытался устранить грозившую опасность путем причинения вреда охраняемым законом объектам, но по причинам, не зависящим от его воли и сознания, не смог этого сделать, то ссылаться на крайнюю необходимость как обстоятель-

ство, исключающее преступность деяния, он не может. Ведь в этом случае пострадавшими оказываются два объекта. Но, без сомнения, мотив, которым руководствовалось лицо при причинении вреда — желание устранить больший вред, должен быть учтен при избрании вида и размера наказания как смягчающее обстоятельство.

Ряд авторов (В. Ф. Кириченко) высказывали мнение, что вред, причиненный при устранении опасности, должен быть не только меньше вреда избегнутого, но и наименьшим из всех возможных. Подобная позиция не нашла поддержки у большинства юристов и в судебно-следственной практике. Вред, причиняемый для устранения опасности, может быть любым по степени тяжести, вплоть до причинения смерти. Но недопустимо спасение от опасности собственной жизни за счет гибели другого лица в ситуациях, когда речь идет о том, что спастись может только один из двух в экстремальной ситуации. Например, если в результате кораблекрушения двое граждан оказались в открытом море, а под рукой имеется плавсредство, способное выдержать только одного, сталкивание с этого плавсредства одного гражданина другим во имя спасения своей жизни будет преступным. В то же время нельзя согласиться с нелогичным утверждением, существовавшим в советской (российской) уголовно-правовой литературе, о том, что преступным будет «перерезание веревки альпинистом, находящимся в связке с другим альпинистом, сорвавшимся со скалы» (по мнению этих «гуманистов», веревку не следует перерезать, видимо, надо подождать, пока оба альпиниста сорвутся в пропасть или замерзнут, наступление двух смертей вместо одной — это более «гуманно»).

Два старейших института уголовного права — необходимая оборона и крайняя необходимость — имеют между собой много общего. Но между ними имеются и существенные различия:

1) главное кардинальное их различие — в сути. Суть необходимой обороны заключается в причинении вреда в процессе защиты охраняемых законом объектов от общественно опасного посягательства. Суть же крайней необходимости состоит в том, что одно охраняемое законом благо защищается за счет причинения вреда другому, также охраняемому уголовным законом объекту;

2) источником опасности при необходимой обороне выступает только нападение человека, источник опасности при край-

ней необходимости значительно шире, в том числе и нападение человека при условии, что вред будет причинен не нападающему, а третьим лицам;

3) в процессе необходимой обороны вред причиняется только самому нападающему и его интересам, а при крайней необходимости вред чаще всего причиняется не тем лицам, чьими действиями было создана эта опасность;

4)при необходимой обороне причинение вреда допустимо даже в тех случаях, когда имелась возможность защититься от посягательства иным способом, без причинения вреда либо обратиться за помощью к другим лицам или органам власти. При крайней необходимости причинение вреда является единственным способом устранения опасности;

5)вред, причиняемый посягающему при необходимой обороне, может быть меньше, равен или больше вреда предотвращенного. При крайней необходимости вред причиненный должен быть обязательно меньше вреда предотвращенного;

6)согласно ст. 1066 ГК РФ вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, не подлежит возмещению, так как он причиняется самому нападающему. На основании ст. 1067 ГК РФ вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть возмещен лицом, причинившим этот вред. Но у суда есть право с учетом всех обстоятельств дела возложить обязанность по возмещению ущерба на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так

ипричинившего вред.

§ 4. Физическое или психическое принуждение

Деяние человека, для того чтобы закон признал его преступным, должно быть актом сознательной деятельности, т. е. волевым. Деяние должно быть совершено под контролем воли и сознания лица. Деяние может быть как добровольным, так и совершении в результате физического или психического принуждения. Как же должен решаться вопрос об уголовной ответственности в этом втором случае?

Принуждение является разновидностью насилия. Поэтому прежде чем дать ответ на поставленный вопрос, необходимо определить, что же такое насилие. Под насилием в уголовном праве принято понимать общественно опасное противоправное

воздействие на организм и психику человека против или помимо его воли. Исходя из этого определения, можно выделить два вида насилия: физическое и психическое. Физическое насилие предполагает воздействие на тело человека или воздействие на внутренние органы, в том числе и мозг, путем введения в организм сильнодействующих ядовитых веществ.

Под психическим насилием понимается информационное воздействие на психику человека путем угроз, оскорблений, гипноза и т. п. Информация может быть передана различными путями: устно, письменно, путем конклюдентных действий, лично или через посредников.

Оба вида насилия могут выступать в качестве конечной цели деятельности преступника (например, при убийстве, причинении вреда здоровью и т. п.); средства достижения преступной цели (например, разбое, изнасиловании, захвате заложников и т. д.); средства, побуждающего другое лицо совершить деяние, содержащее признаки состава преступления. В двух последних случаях мы и ведем речь о принуждении.

Физическое принуждение — это применение физического насилия к человеку с целью заставить его совершить желательное для требующего действие или не совершать нежелательного для него действия.

Любое принуждение должно быть реальным и наличным. Если в результате физического принуждения лицо не могло

руководить своими действиями, то причиненный им вред не является преступлением и не влечет уголовной ответственности. Например, если лицу, несущему боевое дежурство или караульную службы, обманным путем с пищей были даны одурманивающие вещества, в результате чего он заснул на посту, то привлечь его к уголовной ответственности за нарушение правил несения боевого дежурства или уставных правил караульной службы невозможно. В этом случае примененное физическое насилие является разновидностью непреодолимой силы. Иногда непреодолимое принуждение может перейти в преодолимое, и наоборот.

В тех случаях, когда физическое насилие не исключало возможности руководить своими действиями, т. е. у лица был выбор: либо продолжать претерпевать применяемое к нему насилие либо совершить требуемое преступное общественно опасное деяние, вопрос об уголовной ответственности решается так

же, как и при совершении деяния под влиянием психического принуждения.

Психическое принуждение — это применение к лицу психического насилия с целью заставить его совершить угодное для требующего действие либо воздержаться от нежелательного для него действия. Психическое принуждение выступает в виде угроз любыми неблагоприятными последствиями законным правам и интересам в адрес самого лица или его близких, а также иных лиц. В последних случаях оно может выражаться в виде физического насилия в отношении этих лиц. Тем самым запугивают того субъекта, от которого добиваются определенного поведения. Иногда принуждением может быть и приказ, когда исполнитель опасается неблагоприятных последствий для себя.

По общему правилу психическое насилие не исключает свободы воли лица. Выбор определенного варианта поведения остается за тем, к кому было предъявлено требование. Но есть одна крайне редкая ситуация, исключающая сознательность поведения лица, волимость его поступков, — совершение деяния в состоянии гипнотического сна по указанию гипнотизера. Гипноз следует рассматривать как разновидность непреодолимой силы. Деяние, совершенное под влиянием гипноза, не может влечь уголовной ответственности для того, кто его выполнит. В этом случае исполнителем преступления должен признаваться тот, кто использовал загипнотизированного в качестве живого орудия преступления.

Во всех остальных случаях вопрос об уголовной ответственности за деяния, совершенные в результате физического и психического принуждения, когда лицо сохраняло возможность руководить своими действиями, решается по правилам крайней необходимости (ст. 39 УК РФ). Таких правил два: 1) деяние, совершенное по принуждению, должно быть единственным, крайним средством спасения от грозящего насилия; 2) вред, причиненный в результате этого деяния, должен быть меньше того вреда, который мог быть причинен, если бы физическое или психическое насилие было реализовано до конца.

Если оба эти правила будут соблюдены, то лицо, причинившее вред, должно быть освобождено от уголовной ответственности, а тот субъект, который принудил его к совершению общественно опасного деяния, должен быть признан непосредственным исполнителем преступления и привлечен к уголовной ответственности. Если хотя бы одно из перечисленных правил

будет нарушено, то лицо, причинившее вред, будет привлечено к уголовной ответственности, но при смягчающих обстоятельствах. Субъект, принуждавший к совершению преступления, будет рассматриваться в качестве подстрекателя. Его деятельность должна быть квалифицирована по нескольким статьям УК РФ: ст. 33 УК РФ, статья, предусматривающая ответственность за то преступление, к которому он склонил, принудил исполнителя, и статья, предусматривающая ответственность за сам преступный способ подстрекательства, например за причинение вреда здоровью, истязание, угрозу причинения тяжкого вреда здоровью и т. п.

Особой разновидностью принуждения является пытка. Понятие пытки дается в Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, принятой Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1984 г. Пытки — это «любое действие, которым ка- кому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действия, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить его или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия» (ч. 1 ст. 1 Конвенции).

Никакие исключительные обстоятельства не могут служить оправданием пыток. Вопрос об уголовной ответственности за акты пыток рассматривается по внутреннему уголовному законодательству. Подобные действия предусмотрены в УК РФ, например в п. «а» ч. 3 ст. 286 «Превышение должностных полномочий», ч. 2 ст. 302 «Принуждение к даче показаний», ст. 356 «Применение запрещенных средств и методов ведения войны», ст, 357 «Геноцид».

§ 5. Обоснованный риск

До недавнего времени российское уголовное законодательство не предусматривало института обоснованного риска, хотя в юридической литературе давно велись исследования по этому

вопросу (М. С. Гринберг, С. Г. Келина, А. А. Пионтковский и др.). Некоторые авторы считали его разновидностью крайней необходимости, другие — исполнения профессиональных обязанностей.

Впервые понятие риска было упомянуто в постановлении ЦИК и СНК СССР от 12 июля 1929 г. «Об имущественной ответственности рабочих и служащих за ущерб, причиненный ими нанимателю». Но ни в УК РСФСР 1922 г., ни 1926 г., ни 1960 г. не содержалось аналогичной нормы. В Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., так и не вступивших в силу, имелась норма, предусматривавшая профессиональный или хозяйственный риск. Появление этой нормы было связано с перестройкой, переходом на новые методы хозяйствования. Введением данной нормы законодатель преследовал цель создания более свободной атмосферы в хозяйственной деятельности, поощрения самостоятельности и инициативы в производстве. Данный институт нужен, чтобы закон не был тормозом на пути прогресса и чтобы не допустить авантюрных, легкомысленных поступков, влекущих тяжкие последствия.

В доктринальной литературе этот риск обычно именовали производственным или профессиональным (как и в ряде стран), так как на практике чаще всего рискованные действия предпринимались именно в сфере производственной, хозяйственной деятельности. Современный законодатель дал более универсальное и точное наименование — обоснованный риск. Аналогичные статьи есть в Теоретической модели уголовного кодекса (ст. 54), в Модельном уголовном кодексе СНГ.

Рисковать — «пускаться наудачу, на неверное дело, наудалую, отважиться, идти на авось, делать без верного расчета, подвергаться случайности» (В. И. Даль). Подобное поведение вряд ли будет оправдано с точки зрения уголовного права. Деяния, совершенные таким образом, расцениваются как умышленные.

В русском языке «риск» также определяется как возможный убыток или неудача в каком-либо деле. Философами и психологами иногда риск трактуется как действие (поступок), выполняемое в условиях выбора, когда существует опасность в случае неудачи оказаться в худшем положении, чем до выбора.

Вст. 41 УК РФ речь идет не просто о риске, а об обоснованном риске, когда лицо приняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законам интересам. Обоснованный риск — это деяния, направленные на достижение общественно полезной цели путем поставления в опасность охраняемых законом интересов, если указанная цель не могла быть достигнута иным путем и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда законным интересам. Обоснованным может быть причинение вреда правоохраняемым интересам без ограничения деятельности лица профессиональной или хозяйственной сферами.

Вюридической литературе обычно выделяют несколько видов обоснованного риска в зависимости от сферы, в которой предпринимаются рискованные действия, и целей, которые она преследует:

1) профессиональный или производственный риск может иметь место в любой сфере профессиональной деятельности человека, связанной с возможным причинением общественно опасных последствий. Этот вид риска может иметь место на предприятиях транспорта, энергетики, добычи полезных ископаемых, службы спасения при катастрофах и стихийных бедствиях, промышленного производства, строительства, в области медицины, профессионального спорта, военной службы и т. д. Целью рискованных действий в данном случае является стремление избежать нарушения законных интересов, причинения вредных последствий либо достижение высоких результатов (например, в спорте). Данный вид риска в первом случае очень схож с институтом крайней необходимости. Различие их заключается в том, что при крайней необходимости опасность уже возникла или грозит немедленно возникнуть, а при профессиональном риске эта опасность возникнет спустя определенное время;

2) хозяйственный риск имеет место в производственно-эко- номической сфере. Он связан с опасностью имущественного ущерба предприятию или с желанием получить экономическую выгоду. Хозяйственный риск тесно связан с экологическим риском, возникающим в связи с экономической, хозяйственной деятельностью человека и выражающийся в возможности причинения вреда окружающей среде;

3) научно-технический риск, или риск исследования, или экспериментальный риск, или новаторский риск сопряжены с прогрессом человеческой мысли в области познания мира и применения законов природы. В некоторых странах этот риск предусмотрен в отдельной норме. Так, УК Республики Польша предусматривает этот вид риска в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего уголовную ответственность. Практически любые открытия в сфере человеческих знаний связаны с тем, что однажды наступает этап, когда от лабораторных испытаний надо переходить к практическому применению открытия в медицине, самолетостроении, металлургии, строительстве и т. д. И здесь возникает риск того, что то действие, которое было безопасно в небольшом объеме в пределах лаборатории, окажется опасным при совершении его в больших масштабах и условиях, отличных от лабораторных.

Поскольку любой из видов риска всегда связан с опасностью наступления вредных последствий для охраняемого правом интереса, с тем, что пытаются достичь общественно полезную цель путем поставления в опасность общественные отношения, рискованные действия, для того чтобы послужить основанием освобождения от уголовной ответственности, должны удовлетворять ряду условий правомерности.

Первое условие правомерности риска — риск должен быть направлен на достижение общественно полезной цели, т. е. общественно значимой, полезной и достаточно существенной. Таковой может быть цель получения нового лекарства, испытание новой техники, улучшения производственных показателей, получение новых знаний и впечатлений при путешествиях, высокие достижения в спорте и т. д. Цель сама по себе не может оправдывать любые средства, применяемые для ее достижения. Так, например, для спасения жизни людей, оказавшихся заваленными в забое шахты, можно рисковать жизнью и здоровьем горноспасателей. С другой стороны, вряд ли оправдан риск жизнью людей для спасения ценного имущества или получения экономической выгоды. Превышением пределов обоснованного риска следует признавать лишь явное, очевидное несоответствие причиненного вреда масштабам поставленной общественно полезной цели.

Недостижение лицом общественно полезной цели, к которой он стремился, не исключает обоснованности риска. Иной

подход к решению этого вопроса был бы неправомерным и тормозил развитие прогресса в обществе. При проведении научных экспериментов успех никогда не может быть 100-про- центно гарантирован, а полученный даже отрицательный результат имеет большую научную ценность.

Второе условие правомерности риска, которое сближает его с крайней необходимостью, заключается в том, что общественно полезная цель не может быть достигнута иным путем, не связанными с риском действиями.

Третье условие правомерности риска состоит в том, что риск не должен переходить в заведомое причинение вреда, т. е. возможность наступления вредных последствий при совершении рискованных действий должна быть лишь вероятной. С субъективной стороны отношение лица к наступившим вредным последствиям может быть только в форме неосторожности. Если же по отношению к наступившим последствиям будет констатирован прямой или косвенный умысел, то лицо подлежит ответственности на общих основаниях. При оправданном риске отношение к преступным последствиям обычно выражается в виде преступного легкомыслия, когда субъект предвидел абстрактную возможность вредных изменений в объекте уголовноправовой охраны, не желал их и рассчитывал на какие-либо конкретные обстоятельства, которые, по его мнению, могли предотвратить наступление этих последствий.

Отсюда вытекает четвертое условие правомерности рискованных действий — лицо должно предпринять достаточные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Термин «достаточные» по отношению к предпринятым мерам весьма неудачен. «Если меры были достаточными, то вред не должен был наступить, если же вред наступает, то предпринятые меры нельзя назвать достаточными» (Т. Орешкина). Поэтому правильней было бы вести речь о всех возможных (именно об этих мерах шла речь в ст. 27 Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и идет речь в УК Белоруссии, Латвии, Болгарии) необходимых мерах. Рискованные действия должны соответствовать современным научно-техни- ческим знаниям и накопленному опыту деятельности (этого нет в УК РФ, но есть в доктрине и УК Белоруссии и Узбекистана).

В связи с этим условием уместно вспомнить, что весной 1986 г. директор Чернобыльской АЭС проводил эксперимент (не одобренный институтом «Гидропроэкта») по ускоренному снятию избыточного тепла с реактора. 11 часов станция работала в рискованном режиме с закрытыми вентилями для обеспечения невозможности включения системы аварийной зашиты. При этом было допущено 12 нарушений инструкции.

Пятое условие правомерности риска гласит, что риск не может быть признан обоснованным, если он был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественною бедствия. Объектом риска, как правило, должны являться материальные, вещественные факторы, а не жизнь и здоровье людей. Но в жизни неизбежны ситуации, когда опасности подвергается жизнь и здоровье людей. Например, при экспериментальном риске, у людей опасных профессий (пожарные, горноспасатели, испытатели самолетов и т. п.) и даже в профессиональном спорте. В ситуациях, когда рискуют людьми, необходимо дополнительное условие для признания риска оправданным — лица, подвергающиеся опасности, должны быть об этом информированы и дать добровольное согласие на совершение в отношении этих лиц подобных действий. Лишь в исключительных ситуациях, стоящих на границе с крайней необходимостью или переходящих в нее, можно обойтись без этого согласия. На необходимость получения согласия лиц, подвергающихся риску, указывается во многих нормативных актах, регулирующих отдельные сферы человеческой деятельности, например, в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. (ст. 32, 36, 37) говорится о согласии пациента на медицинское вмешательство, искусственное прерывание беременности и медицинскую стерилизацию. Биомедицинские исследования с привлечением человека в качестве объекта могут проводиться только с его письменного согласия.

Порядок получения согласия лица различный при различных видах риска. Так, например, при экспериментальном риске требуется, чтобы лицо было информировано о характере и целях эксперимента на языке, доступном для понимания испытуемого; о методах и препаратах, которые будут применяться; о риске, связанном с участием в эксперименте, а также чтобы оно дало письменное согласие на участие в эксперименте.

У лиц, работающих по опасным профессиям, не требуется получать письменное согласие на случай каждой рискованной ситуации. Это согласие они дали при поступлении на должность, когда были проинформированы обо всех возможных опасностях.

Обоснованный риск по многим параметрам сходен с таким обстоятельством, исключающим преступность деяния, как крайняя необходимость. Разграничение этих институтов можно провести по нескольким аспектам:

1)крайняя необходимость имеет место лишь в случаях, когда существует реальная опасность немедленного причинения вреда правоохраняемым интересам, а обоснованный риск может иметь место и в ситуациях, когда опасность не существовала, но затем была создана действиями лица, оправданно рисковавшего для достижения общественно полезной цели (например, при проведении эксперимента), либо когда опасность причинения вреда законным интересам могла реализоваться не немедленно, а через какой-то определенный промежуток времени;

2)при крайней необходимости причинение меньшего вреда неизбежно для предотвращения большего вреда, при обоснованном риске — причинение вреда есть лишь абстрактная возможность, которую рискующий пытается избежать;

3)при крайней необходимости вред должен быть предотвращен, а при риске — не обязательно;

4)при крайней необходимости причиненный вред должен быть только меньше предотвращаемого, а при риске — меньше, равен и даже больше;

5)пятое условие спорно: при превышении пределов крайней необходимости ответственность наступает лишь за умышленное причинение вреда, а при риске — и за неосторожное.

§ 6. Исполнение приказа или распоряжения

Последним среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, закон называет исполнение приказа или распоряжения — ст. 42 УК РФ. Данное обстоятельство является новеллой в российском уголовном законодательстве. Причинение вреда при исполнении приказа или распоряжения не влечет

уголовной ответственности в силу отсутствия вины у непосредственного причинителя последствий. Данная норма гарантирует правовую безопасность исполнителя приказа, повышает ответственность начальников.

Отдельные исследователи (А. Н. Трайнин) не считали нужным относить исполнение приказа к самостоятельному обстоятельству, исключающему преступность деяния, другие (И. И. Слуцкий) настаивали на их самостоятельной природе и необходимости предусмотреть исполнение приказа в уголовном законодательстве.

Приказ является разновидностью психического принуждения. Поэтому даже в случае совершения преступления лицо может быть не подвергнуто уголовной ответственности, если будут соблюдены условия крайней необходимости. Т. Орешкина приводит пример по ч. 2 ст. 136 УК РФ, когда ректор одного вуза дал приказ подчиненным под угрозой увольнения не принимать в учебное заведение жителей Кавказа, Закавказья и Средней Азии.

С апреля 1992 г. по декабрь 1993 г. в российском законодательстве существовало конституционное положение, распространявшееся на всех должностных лиц и граждан РФ, о том, что исполнение явно преступного приказа влечет за собой ответственность по закону.

Приказ или распоряжение — это основанное на законе или подзаконных актах властное требование о выполнении какихлибо действий от лица, наделенного правом отдавать приказ, к лицу, обязанному его исполнить. В области военной службы применяются только приказы устные или письменные; в сфере гражданской службы применяются только распоряжения. Приказ или распоряжение действуют либо до выполнения изложенных в них требований, либо до истечения срока, указанного в них, либо до их отмены. Приказ или распоряжение могут отдавать не только подчиненным по службе, например, госавтоинспектор может отдать распоряжение водителям, санитарные врачи — гражданам и т. п. По форме они могут быть устными, письменными, жестами. Они могут быть простыми и квалифицированными.

Законодательство и практика управленческой деятельности исходит из презумпции законности всех приказов и распоряжений начальников и их обязательности для исполнения подчи-

ценными. Но, несмотря на это, существуют пределы обязательности выполнения требований начальника. В XVII в. Т. Гоббс разработал теорию слепого и безответственного подчинения приказу начальника, рассматривая подчиненного лишь как орудие в руках начальника, орудие, лишенное способности действовать по своей воле. Подобная теория не разделяется юристами современности. Подчиненный как субъект, наделенный свободой воли, способен дать оценку законности полученного приказа или распоряжения и принять решение об их исполнении или неисполнении.

Вопрос об уголовной ответственности подчиненных за вред, причиненный в процессе исполнения приказа, решается поразному в зависимости от того, какой приказ или распоряжение исполнялись: законный, незаконный или преступный.

Законным считается приказ, отданный своему подчиненному, в рамках свой компетенции, с соблюдением установленной формы и не противоречащий по своему содержанию велениям закона. Незаконный приказ нарушает одно из перечисленных условий, т. е. либо он отдан некомпетентным лицом, либо веления приказа выходят за пределы компетенции данного лица, либо не соблюдена форма и процедура отдачи приказа или распоряжения, либо в нем содержатся требования совершить деяния, нарушающие закон. Разновидностью незаконного приказа является преступный приказ, т. е. приказ, предписывающий совершить деяние, предусмотренное нормами уголовного закона и направленное на причинение вреда здоровью, правам граждан, собственности, а также интересам общества и государства.

В теории уголовного права обосновывались различные мнения о пределах обязательности исполнения приказов и распоряжений в области военной и гражданской службы. У военных граница повиновения считалась более высокой, поэтому лишь исполнение явно преступного приказа могло повлечь привлечение к уголовной ответственности исполнителя этого приказа.

Действующий УК РФ уравнял ответственность военных и штатских за исполнение приказа. В настоящее время лицо независимо от его правового статуса, должности и профессии, исполнившее обязательный для него приказ, в результате чего был причинен вред охраняемым уголовным законом интересам, освобождается от уголовной ответственности. Уголовную ответ-

ственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или распоряжение. Это лицо будет признано исполнителем преступления.

Но если лицо совершит умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, т. е. исполнит преступный приказ, то оно несет уголовную ответственность на общих основаниях. На основании п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ исполнение такого приказа будет рассматриваться лишь как обстоятельство, смягчающее наказание. Еще в ст. 8 Устава Нюрнбергского трибунала было указано: «Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности». Но исполнитель не понесет ответственности, если он не осознавал незаконности приказа.

Лицо, издавшее преступный приказ или распоряжение, также не освобождается от уголовной ответственности. Он должен быть признан подстрекателем или организатором преступления, так как отдача приказа или распоряжения является одним из способов склонения субъекта к совершению преступления или одним из способов руководства совершением преступления. В литературе предлагается также вменять начальнику, если он является должностным лицом, еще и ст. 286 УК РФ. Если исполнитель отказался исполнить преступный приказ, то начальнику вменяется приготовление к преступлению на основании ч. 5 ст. 34 УК РФ.

Если в приказе ставится лишь задача, которую должен решить подчиненный, но не предписывается способ ее решения, то возможны две ситуации, сопряженные с причинением вреда законным интересам при исполнении такого приказа. Если достижение этой цели возможно единственным способом, и этот способ преступен, то уголовной ответственности подлежат и исполнитель, и лицо, отдавшее приказ. Если же решение поставленной задачи возможно как преступным, так и законным способом, а подчиненный самостоятельно избрал первый из них, то уголовной ответственности подлежит лишь исполнитель приказа. Так же должен решаться вопрос и в случае, когда исполнитель вышел за рамки предписанного приказом.

Если преступный приказ отдает лицо, наделенное специальными признаками субъекта, а исполнитель ими не обладает, то каждый должен отвечать по соответствующей части статьи, на-

пример, за незаконное проникновение в жилище представителем власти по ч. 1 и 3 ст. 139 УК РФ.

Несмотря на то что ст. 332 УК РФ устанавливает уголовную ответственность для военнослужащих за неисполнение приказа, неисполнение заведомо незаконного приказа не считается преступным и исключает уголовную ответственность. Тем более не наступает уголовная ответственность штатских за неисполнение заведомо незаконного, преступного приказа или распоряжения.

§ 7. Иные обстоятельства, исключающие преступность деяния

Помимо перечисленных в уголовном законе шести обстоятельств, исключающих преступность деяния, в доктрине уголовного права называют еще ряд обстоятельств, которые исключают либо общественную опасность, либо противоправность содеянного, и поэтому не влекут уголовной ответственности. Вопрос об этих обстоятельствах является дискуссионным. Среди них — согласие потерпевшего на причинение вреда его интересам, осуществление профессиональных функций, осуществление своего права или исполнение обязанности и исполнение предписаний закона и др.

Согласие потерпевшего. Многие авторы вполне обоснованно считают невключение этого обстоятельства в УК РФ пробелом российского законодательства (С. Г. Келина), поскольку согласие потерпевшего отвечает всем признакам обстоятельств, исключающих преступность деяния. В ряде стран мира согласие потерпевшего на причинение вреда отнесено к обстоятельствам, исключающим уголовную ответственность. По УК Лихтенштейна согласие потерпевшего исключает противоправность деяния, в Швеции такое согласие является в принципе иммунитетом от уголовной ответственности.

Уголовный закон охраняет две группы интересов: интересы и блага, существующие в государстве как бы самостоятельно, без конкретных носителей этих благ (территориальная неприкосновенность, государственная безопасность, порядок несения воинской службы, правосудие и т. п.), и интересы, являющиеся проявлением личных прав и свобод граждан (честь, достоинство, здоровье, жизнь, половая свобода, личная собственность и т. п.).

В преступлениях, посягающих на вторую группу интересов, обязательным составным элементом объекта преступления будет выступать субъективное право гражданина на это благо. Содержанием, сутью этого субъективного права является право владения, пользования и распоряжения соответствующим благом. Поэтому закон и не признает преступлением уничтожение своего имущества, лишение себя жизни или причинение вреда своему здоровью. В связи с этим возникает вопрос: можно ли признавать общественно опасным и преступным нарушение перечисленных интересов не лично их обладателем, а с его согласия или по его просьбе? Ведь подобное согласие, тем более просьба являются одним из способов распоряжения своими личными правами и свободами. Поэтому следует признать, что согласие собственника имущества на причинение вреда его собственности устраняет преступность имущественных посягательств, так как это один из способов реализации права распоряжения собственностью.

Большинство авторов совершенно справедливо считают, что так же должен решаться и вопрос о причинении вреда чести и достоинству лица с его согласия. Иначе обстоит дело с посягательствами на жизнь и здоровье гражданина. Российское законодательство признает преступным лишение жизни другого человека не только с его согласия, но и по его просьбе вне зависимости от состояния здоровья гражданина. Статья 45 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан содержит прямой запрет на производство эвтаназии — медицинскому персоналу запрещается удовлетворять просьбу больного об ускорении его смерти. Проблема эвтаназии обсуждается во многих странах. Ограничена возможность граждан распоряжаться и своим здоровьем. Если при причинении легкого вреда здоровью (в уголовном процессе это дела частного обвинения) согласие потерпевшего будет служить основанием, исключающим преступность деяния и уголовную ответственность, то при причинении тяжкого и средней тяжести вреда здоровью согласие может служить лишь обстоятельством, смягчающим наказание. Согласие лица будет исключать преступность деяния и при совершении деяний в области половой свободы лиц, достигших 14 лет. Действительно, невозможно представить изнасилование, совершенное с согласия потерпевшей.