Учебники / Уголовное право / 387- Уголовное право. Общая часть_отв ред Козаченко И.Я_2008 -720с

ками. В этом случае абсолютная несоизмеримость двух преступлений (задуманного и совершенного) прерывает причинную связь между действиями соучастников и исполнителя. Поэтому первые не могут отвечать за соучастие в том, чего не было. Они должны отвечать за приготовление к задуманному преступлению, если оно было задумано как тяжкое или особо тяжкое (ч. 2 ст. 30 УК РФ).

Неудавшееся соучастие. Неудавшееся соучастие относится к случаям, которые можно назвать беспоследственным соучастием. Оно возможно при следующих обстоятельствах: 1) подстрекатель пытался склонить исполнителя к преступлению, организатор сделал попытку организовать преступление, но исполнитель (исполнители) отказался совершить преступление; 2) исполнитель согласился, но затем отказался совершить преступление; 3) исполнитель хотел совершить преступление, но не довел его до конца; 4) пособник снабдил исполнителя орудиями преступления или дал совет, как его совершить, но ни тем ни другим исполнитель не воспользовался; 5) исполнитель не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, хотя и воспользовался содействием соучастников.

Неудавшимся соучастием будут только случаи, указанные в п. 1, 2 и 4. Отличие этих случаев от остальных заключается в том, что при неудавшемся подстрекательстве и пособничестве либо нет вообще преступления, либо нет объективной связи между преступными действиями исполнителя и действиями соучастников. При таких обстоятельствах возникает вопрос: можно ли случаи неудавшегося соучастия квалифицировать вообще как соучастие? В УК РФ этот вопрос частично решен в ч. 5 ст. 34: «В случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут ответственность за приготовление к совершению преступления или покушение на преступление. За приготовление к преступлению несет ответственность также лицо, которому по независящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления». Дело заключается в том, что неудавшееся подстрекательство и пособничество, строго говоря, предполагают вообще отсутствие исполнителя и оно превращает соучастие как бы в исполнение преступления, когда соучастники пытаются сами осуществить преступление, создавая для этого необходимые условия. Они и должны в таких случаях отвечать за приготовление к преступле-

нию. Сказанное не относится к преступлениям, где исполнителем может быть только специальный субъект.

Добровольный отказ соучастников подробно регулируется ст. 31 УК РФ. (Об этом подробнее см. гл. 10 учебника «Стадии совершения преступления».) Части 1 и 2 ст. 31 регулируют ответственность за добровольный отказ от преступления исполнителя. Он может отказаться от преступления, просто прервав его осуществление либо не начиная последнее. Отказ должен быть окончательным и бесповоротным, а не временным прерыванием преступной деятельности. Особенности добровольного отказа других соучастников зависят от того, что их действия совершаются, как правило, до начала исполнения преступления. Вследствие этого и добровольный отказ их возможен до либо в самый начальный момент деятельности исполнителя и всегда до наступления преступного результата. Дело в том, что при добровольном отказе соучастников мы сталкиваемся с положением, которое возникает при добровольном отказе от оконченного покушения. Но добровольный отказ при оконченном покушении возможен в весьма ограниченных случаях и при соблюдении некоторых условий. Они указаны в ч. 4 и 5 ст. 31 УК РФ. Что касается характера деятельности организатора и подстрекателя при добровольном отказе, то она должна быть всегда активно направлена на предотвращение преступления. Добровольный отказ пособника может выразиться в бездействии в том случае, если он пообещал предоставить исполнителю орудия или средства для совершения преступления и не сделал этого.

Список литературы

Бурчак Ф. Г. Соучастие, социальные, криминологические и правовые проблемы. Киев, 1986.

Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений. М., 1980. Ковалев М. И. Соучастие в преступлении: В 2 ч. Ч. 1, Свердловск,

1960; Ч. 2. Свердловск, 1962.

Тельное П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974.

Глава 12, Обстоятельства, исключающие преступность деяния

Неотъемлемыми признаками любого преступления являются общественная опасность и виновность деяния. Там, где отсутствует общественная опасность, вредоносность деяния и его

виновность, как отрицательное или пренебрежительное отношение к интересам общества, нет и не может быть преступления, Существует ряд условий, обстоятельств, при которых совершаемое деяние, формально содержащее признаки какоголибо состава преступления, утрачивает свою общественную опасность и виновность. К таким обстоятельствам, выделяемым законодательством и доктриной, относятся необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, физическое и психическое принуждение, обоснованный риск, исполнение приказа или распоряжения, осуществление профессиональных обязанностей и общественного долга, согласие потерпевшего на причинение вреда, исполнение предписаний закона (ст. 44 Модельного уголовного кодекса СНГ), осуществление своего права и др. Первые шесть обстоятельств указаны в законе — гл. 8 УК РФ. Последние обстоятельства выделяют в науке уголовного права и в правоприменительной практике.

Доктрина и законодательство зарубежных стран предлагают относить к этим обстоятельствам: необходимую оборону и крайнюю необходимость (есть практически во всех УК, в УК КНР только они и предусмотрены среди обстоятельств); причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление (Белоруссия, Украина, Казахстан, Узбекистан, Азербайджан, Латвия, Эстония, ФРГ, Швеция, Болгария); принуждение (Украина, Казахстан, США, Англия, Франция, Италия); обоснованный риск (Белоруссия, Украина, Казахстан, Узбекистан, Азербайджан, Латвия, Польша, Болгария); исполнение приказа (Белоруссия, Украина, Казахстан, Узбекистан, Азербайджан, Латвия, США, Англия, Франция, Швеция, Польша, Болгария); юридическая и фактическая ошибка (Белоруссия, США, Англия, Франция, ФРГ, Швеция, Польша, Болгария); пребывание среди соучастников преступления по специальному заданию (Белоруссия, Украина); мнимая оборона (Украина, Латвия); осуществление оперативно-розыскных мероприятий (Казахстан); малозначительность деяния (Узбекистан, США); имитация преступления (Эстония); служебная и профессиональная обязанность (США, Франция, Италия, Испания, Швейцария, Швеция, Грузия); согласие потерпевшего (США, Англия, Италия); разрешение закона (США, Франция, Япония, Швейцария); недостижение возраста (США, Франция, ФРГ, Испания, Дания. Швеция); невменяемость (США, Франция, Испания,

Дания, Польша); провокация преступления (США); патологическое опьянение (США); принуждение женщины к совершению преступления со стороны супруга (Англия); непреодолимая сила (Франция, Италия); парламентские высказывания или сообщения (ФРГ); осуществление своего права (ФРГ, Испания, Италия, Япония); состояние сильного страха (Испания); казус (Италия); совершение деяния по небрежности (Дания).

Как справедливо замечает С. Г. Келина, увеличение числа обстоятельств, исключающих преступность деяния, зависит не от объективных закономерностей (изменений в экономической, политической, социальной и прочих сферах государственной и общественной жизни), «а только от качества уголовного законодательства, его развития по пути дифференциации и индивидуализации ответственности, более тонкого и точного правового регулирования ответственности за проявление неправомерного поведения человека».

Действия, совершенные при этих обстоятельствах, не являются преступлением ввиду отсутствия либо признака общественной опасности (необходимая оборона, задержание лица, совершившего преступление), либо признака виновности (исполнение незаконного приказа или распоряжения), либо признака противоправности (остальные обстоятельства).

Обстоятельства, исключающие преступность деяния, предусмотрены в статьях, которые содержат не запреты и декларации, а предписания, и именуются управомочивающими нормами. Эти нормы, по мнению С. Г. Келиной и Т. Ю. Орешкиной1, регулируют и охранительные, управомочивающие правоотношения, и отношения уголовной ответственности (вторая часть данных статей предусматривает условия, при которых лицо подлежит уголовной ответственности при нарушении требований правомерности конкретного обстоятельства).

Некоторые авторы именуют данные нормы поощрительными (В. А. Елионский), другие (Т. Ю. Орешкина, Ю. В. Голик) утверждают, что при таком подходе ставится знак равенства между правомерными и неправомерными действиями, так как метод поощрения должен применяться, когда наказание становится неэффективным или наказание уже сыграло свою роль.

1 См.: Орешкина Т. Ю. Физическое или психическое принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. 2000. № 1. С. 33.

X. Д. Аликперов считает эти обстоятельства допускающими компромисс в борьбе с преступностью, поскольку речь идет о столкновении двух общественных интересов и законодатель отдает предпочтение охране одного из них.

В юридической литературе долго шел спор о самом наименовании этой группы обстоятельств. Одни авторы предлагали называть их обстоятельствами, исключающими общественную опасность деяния, другие — исключающими наказуемость, третьи — исключающими уголовную ответственность. Современный законодатель, на наш взгляд вполне логично, именует их обстоятельствами, исключающими преступность деяния.

Для всех этих обстоятельств характерен ряд общих признаков. Прежде всего это то, что при совершении действий, описанных в ст. 37—42 УК РФ, причиняется существенный вред правоохраняемым интересам человека, общества или государства.

Деяния, совершенные при их наличии, внешне, форматьно подпадают под признаки одного из преступлений, предусмотренных в статьях Особенной части УК РФ, т. е. содержат все признаки конкретного состава преступления. Но осуществляются эти деяния при условиях, которые превращают их из общественно вредных в полезные или нейтральные для интересов общества, в правомерные. Поведение субъекта при этих обстоятельствах обусловлено чаще всего общественно полезными побуждениями.

Для любого из этих обстоятельств характерны свои условия правомерности. Если эти условия будут соблюдены, то лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности. Если же хотя бы одно из условий будет нарушено, то лицо подлежит уголовной ответственности, но обстоятельства совершения деяния учитываются как смягчающие.

§ 1. Необходимая оборона

Институт необходимой обороны один из древнейших, он присущ всем законодательствам (например, ст. 41 УК Голландии, ст. 20 УК КНР, ст. 21 УК Испании, ст. 34 УК Республики Беларусь) на всех этапах развития. Поэтому многие авторы считают, что право на необходимую оборону есть естественное, прирожденное право человека и поэтому оно является законным. Другие авторы утверждают, что «оборона является необходимым дополнением охранительной деятельности государст-

ва и повреждение, причиненное интересам нападающего, представляется не только не противозаконным или извинительным, но и правомерным... право обороны, как учила и школа естественного права, не создается государством, а только признается

исанкционируется им» (Н. С. Таганцев).

ВВоинском артикуле Петра I были подробно регламентированы пределы необходимой обороны: соразмерность обороны и нападения; их одновременность; невозможность для обороняющегося уступить или уйти без опасения смертного. «Кто прямое оборонительное супротивление для обороны живота своего учинит, и онаго, кто его к сему принудит, убьет, оный от всякого наказания свободен» (артикул 156). В Уложении о наказаниях 1845 г. необходимой обороне были посвящены ст. 101 и 102; в УК РСФСР 1922 г. - ст. 19, в УК 1926 г. - ст. 13-2, в УК 1960 г. - ст. 13.

Вопрос о необходимой обороне является исключительно важным по нескольким причинам: необходимая оборона имеет большое значение в предупреждении и пресечении преступлений не только со стороны правоохранительных органов, но и всех граждан. Согласно ч. 2 ст. 45 Конституции РФ каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Судебными и следственными органами до сих пор допускается значительное число ошибок по делам данной категории из-за неверного уяснения закона; определенные сложности возникают при вынесении приговоров и других решений морального порядка. Бывший председатель Верховного Суда СССР В. И. Теребилов при обсуждении вопроса о необходимой обороне сказал: «Давят тяжкие последствия. В этом причина многих судебных ошибок».

Гражданин вправе защищать не только свои интересы, но и жизнь и здоровье родственников, друзей, соседей и даже совершенно незнакомых людей. «Не исключается защита законных интересов фирмы, родного колхоза, любимой общественной организации, фонда и т. д. Наконец, и само государство отнюдь не против того, чтобы граждане отстаивали его интересы»1. Поэтому у нас этот институт совершенно справедливо именуется необходимой обороной, а не самообороной (в ст. 24

1 Зуев В. Л. Необходимая оборона и крайняя необходимость. М., 1996. С. 5-6.

Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. употреблялся термин «самозащита»).

Под необходимой обороной принято понимать непреступное причинение вреда посягающему лицу при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны.

Необходимая оборона — это субъективное конституционное право всех граждан в равной мере независимо от их профессиональной или иной подготовки и служебного положения. Спорным в доктрине является вопрос о возможности необходимой обороны со стороны лиц, страдающих душевными заболеваниями, исключающими их вменяемость. Ряд авторов утверждают, что в данном случае не соблюдается одно из общих требований, предъявляемых к деяниям, совершаемым при обстоятельствах, исключающих преступность деяния, — такое деяние не содержит всех элементов состава преступления. Для ряда субъектов защита является не правом, а обязанностью (работники милиции, охранники, телохранители и т. п.). Неисполнение этой обязанности может повлечь уголовную ответственность.

Рассматриваемый нами институт, как никакой другой, способствует формированию активной личности, способной противостоять преступным посягательствам. «Средствами права государство стимулирует гражданскую активность личности, поощряя не трусов, а смельчаков, давая гарантии не смиренным и робким, а гордым, решительным и благородным. Тем, кому невмочь ползать на брюхе перед садистом и хамом, кто не может позволить пьяному, хулигану даже самую малость хозяйничать на нашей земле, упиваясь силой, глумясь и топча» (А. Ваксберг).

Для признания необходимой обороны правомерной, исключающей преступность и уголовную ответственность, необходимо констатировать определенные условия. Традиционно эти условия разделяют на две группы, относящиеся к характеристике самого посягательства и относящиеся к защите от этого посягательства.

Под посягательством понимаются действия, направленные на причинение ущерба охраняемым уголовным законом интересам. Посягательством является любое деяние, описанное в статьях Особенной части УК РФ: убийство, разбой, захват заложников, вымогательство, получение взятки, незаконное предпри-

нимательство и т. д. Но даже перечень приведенных нами преступлений может свидетельствовать, что необходимая оборона допустима при осуществлении не любого посягательства. Большинство авторов логично утверждают, что необходимая оборона может иметь место лишь при посягательстве в виде нападения. Нападение есть попытка причинить ущерб законным интересам, соединенная с причинением физической силы или угрозой или возможностью ее применения.

Нападение должно осуществляться только человеком. При этом не имеет значения, является ли этот человек субъектом преступления, т. е. обладает ли он признаком вменяемости и достиг ли он возраста, с достижением которого уголовный закон связывает возможность привлечения к уголовной ответственности. Хотя отдельные юристы не без основания утверждали, что при нападении малолетних или лиц, признанных невменяемыми, следует говорить о состоянии крайней необходимости, а не необходимой обороны, так как в данном случае нет проявления злой воли со стороны посягающего. В очень редких случаях необходимая оборона может иметь место и при нападении животного. Но лишь при условии, что это нападение было совершено не по собственной инициативе, а было использовано человеком как орудие преступления.

Условиями правомерности необходимой обороны, относящими-

ся к посягательству, являются общественная опасность, действительность и наличность посягательства.

Первое условие правомерности — общественная опасность посягательства означает, что данное деяние причиняет существенный вред интересам личности, общества, государства. Недопустима необходимая оборона против правомерных действий, таких, например, как меры по задержанию преступника, законный обыск, арест и т. п. Сопротивление, оказываемое представителям власти, должностным лицам при осуществлении ими своих законных функций, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, хотя теория и практика уголовного права не отрицает возможности необходимой обороны против незаконных действий должностных лиц. Правда, одни авторы (А. А. Пионтковский) утверждают, что защита от противоправных действий должностных лиц возможна, лишь если эти действия связаны с посягательством на личность. Другие (Н. Н. Паше-Озерский) считают, что обороняться можно только от очевидно преступных и формально не-

законных действий должностных лиц, например при необоснованном аресте без судебного решения.

Оборона возможна только против нападения, не основанного на законе или праве. Поэтому недопустима защита против действий, совершаемых в процессе необходимой обороны. Однако если имела место провокация нападения, то лицо не может ссылаться на необходимую оборону. Например, если субъект вызвал раздражение и тем самым подтолкнул гражданина на посягательство с целью расправиться с ним под видом обороны.

Второе условие правомерности — действительность посягательства означает, что оборона допустима лишь против реального посягательства, которое существует в объективной действительности, а не в воображении обороняющегося. Отсутствие этого условия позволяет говорить о мнимой обороне. Мнимая оборона есть ситуация, когда лицо под влиянием фактической ошибки причиняет вред гражданину при отсутствии реального нападения (кажущееся нападение) с его стороны. Вопрос об уголовной ответственности за вред, причиненный в состоянии мнимой обороны, должен решаться по правилам фактической ошибки.

В п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 16 августа 1984 г. № 14 «О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств» разъяснено:

—лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности за вред, причиненный в состоянии мнимой обороны, если оно добросовестно заблуждалось относительно реальности нападения и при этом не превысило пределов кажущегося нападения. Пьяный

П.стал ломиться в дом к незнакомым людям, бил окна, сквернословил, угрожал убийством. В доме была Ж. с шестилетней девочкой. Она взяла топор и причинила ему тяжкий вред здоровью;

—при тех же самых обстоятельствах, если имела место несоразмерность характера и интенсивности защиты характеру и интенсивности кажущегося нападения, субъект понесет наказание при смягчающих обстоятельствах — как за превышение пределов необходимой обороны. Инкассатор Г. вместе с Ш. приехал за деньгами.

Г.зашел в магазин, Ш. и водитель сидели в машине, к которой подошли четверо пьяных, просили подвезти, открыли дверцу. Ш. ударил открывшего дверь ногой по руке. Тот схватил Ш. за ногу. Ш. решил, что на них напали грабители, и выстрелом ранил в ногу одного из пьяных. Г. выскочил из магазина и открыл стрельбу по

убегающим. Проходивший мимо К. спрятался за бочку, но затем вышел из укрытия, Г. увидел приближающегося К. и, считая, что он нагнулся, чтобы взять камень для нападения, выстрелом в голову без предупреждения причинил ему тяжкий вред здоровью;

—виновный будет отвечать за неосторожное причинение вреда, если он не осознавал мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела мог и должен был это осознавать;

—и наконец, лицо будет отвечать за умышленное причинение вреда, если обстановка была такова, что объективно не было оснований заблуждаться относительно истинного характера происходящего и отсутствия нападения и субъект лишь в силу собственной мнительности и буйства фантазии вообразил существование нападения. Г. ночью в овраге увидел двух людей и решил, что они хотят его ограбить. Когда они подошли к нему, Г. ударом ножа убил одного из них.

Третье условие правомерности — наличность посягательства. Существование нападения в действительности еще не порождает права на необходимую оборону. Необходимо, чтобы это нападение было налично, т. е. либо уже началось и еще не завершилось, либо непосредственно предстоит, грозит немедленно начаться, когда промедление с оборонительными действиями смерти подобно. Как говорилось в Воинском артикуле Петра I, «...не должен себе есть от противника первый удар ожидать, ибо через такой первый удар может такое причиниться, что и противиться весьма забудет». Оборона допускается не только в случае начавшегося посягательства, но и при наличии реальной угрозы нападения (п. 5 названного постановления Пленума).

Высшая судебная инстанция неоднократно исправляла ошибки нижестоящих судов, признавая наличие необходимой обороны в случае, когда лицо лишь пыталось нанести удар обороняющемуся.

Некто К. пытался подойти к своей девушке, стоявшей на лестнице. А. ударил его ногой. После этого, выйдя на улицу, А. продолжал насильственные действия, ударил К. рукой в лицо, замахнулся для удара ногой. Последний имевшимся складным ножом нанес два удара в грудь и причинил А. тяжкий вред здоровью. Суд не усмотрел здесь состояния необходимой обороны,

А. и В. в состоянии алкогольного опьянения пришли к М. домой, вели себя агрессивно. А, ударил его кулаком по лицу. М. нанес ответный удар и потребовал уйти. Они игнорировали его тре-

бование, продолжали свое поведение. А. схватил М. за шею и стал душить. Стараясь высвободиться, М. ударил А. ножом в бок и причинил тяжкий вред здоровью. Действия М. Были признаны судом действиями в состоянии необходимой обороны.

Именно этим условием наличности необходимая оборона отличается от несвоевременной обороны (преждевременной или запоздалой), которая осуществляется против не начавшегося или завершенного нападения. Разновидностью преждевременной обороны является применение различного рода устройств и приспособлений, используемых собственником для охраны своего движимого и недвижимого имущества. Примером такого устройства может служить капкан, установленный Димой Семицветовым из кинофильма «Берегись автомобиля» в своей автомашине. Вопрос о правомерности таких оборонительных действий был поднят в немецкой литературе Г. Беккером. Сторонники принятия упредительных мер ссылаются на то, что все эти капканы, самострелы и т. п. приборы сработают и причинят вред лицу именно в момент осуществления посягательства, и поэтому не имеет значения тот факт, что они были установлены заранее. Ведь никто же не отрицает возможность необходимой обороны, если защита осуществлялась заранее взятым оружием. При этом упускается из виду тот факт, что в момент посягательства не существует угрозы применения насилия, так как все эти приспособления предназначены для охраны имущества от тайного похищения. Поэтому законным можно признать оборудование таких устройств лишь при условии, что они могут сработать только в момент посягательства в отношении посягающего и не способны причинить существенный ущерб здоровью (например, забор из колючей проволоки, устройства для изобличения и задержания взломщиков касс те- лефонов-автоматов и т. п.).

Моментом окончания необходимой обороны является момент фактического окончания посягательства. Оно может быть завершено при добровольном оставлении нападения, в силу отражения его защищающимся или третьими лицами либо при достижении цели нападения. Во всех этих случаях отпадает и право на необходимую оборону. Часто причинение вреда после прекращения или предотвращения нападения является актом мести, самочинной расправы, судом Линча. Это не может служить основанием для освобождения от уголовной ответствен-

ности, но с учетом предыдущего неправомерного поведения нападавшего может быть смягчающим обстоятельством. Но если защита последовала непосредственно за актом хотя бы и оконченного нападения, но по обстоятельствам дела для обороняющегося не был ясен момент его окончания, то лицо признается действовавшим в состоянии необходимой обороны. Это несвоевременная извинительная оборона, разновидность мнимой обороны, запоздалая оборона.

Вопрос об уголовной ответственности за вред, причиненный во время несвоевременной обороны, должен решаться, как и при мнимой обороне, по правилам фактической ошибки.

Соблюдение условий правомерности, относящихся к характеристике нападения, не способно быть основанием для освобождения от уголовной ответственности. Необходимо, чтобы и оборонительные действия отвечали определенным требовани-

ям, условиям. Условиями правомерности необходимой обороны,

относящимися к защите, являются защита только законных прав и интересов, как своих личных, так и других лиц; причинение вреда только самому нападающему; недопущение превышения пределов необходимой обороны.

Первое условие —- защищать можно только интересы, охраняемые законом, как свои личные, так и интересы других физических и юридических лиц, а также государства. Что отнести к кругу этих охраняемых интересов? Это один из самых спорных вопросов данной темы. Одни утверждают, что оборонять можно жизнь, здоровье, половую свободу и неприкосновенность. Другие дополняют этот перечень такими благами, как честь, собственность, интересы государства. Нам представляется, что необходимая оборона может быть осуществлена против нападения на любые блага и интересы, но лишь при условии, что при этом одновременно подвергались или могли подвергнуться опасности причинения вреда жизнь, здоровье, телесная неприкосновенность человека.

В связи с решением этого вопроса возникает проблема возможности необходимой обороны в драке. Ведь драка есть «ссора, сопровождаемая взаимными побоями» (С. И. Ожегов). Здесь как бы обе стороны дани предварительное согласие на нанесение вреда здоровью. Имеют ли они право в этом случае ссылаться на необходимую оборону? По общему правилу по выше приведенным причинам необходимая оборона в драке

невозможна. Но все же можно выделить несколько исключений из этого правила:

1) если в процессе драки одна из сторон резко усилилась (например, путем количественного увеличения дерущихся или путем вооружения), то у второй стороны появляется право на необходимую оборону;

2)если одна из сторон прекратила драку, а вторая ее продолжает, то у лиц, прекративших «взаимное нанесение побоев», также появляется право на необходимую оборону;

3)право на необходимую оборону есть у третьих лиц, не участвующих в драке, если они причиняют вред одной из дерущихся сторон или даже обеим с целью прекратить драку и не допустить более тяжких увечий или убийства.

Более «благородным» вариантом драки может рассматриваться дуэль. Но поскольку во время дуэли обе стороны договорились о причинении любого вреда друг другу, в том числе и смерти, то. на наш взгляд, правом на необходимую оборону здесь могут обладать только третьи лица, которые стремятся не допустить дуэль или прекратить ее.

Отсутствует состояние необходимой обороны при провокации нападения.

Целью необходимой обороны является прекращение или предотвращение общественно опасного посягательства. При этом не имеет значения, что названная цель могла быть достигнута без причинения вреда нападающему иным путем (например, путем бегства) или с помощью других лиц или организаций (ч. 2 ст. 37 УК РФ). Аналогичная мысль содержится в ч. 1 п. 3 названного постановления Пленума: «Совершенно ясно: даже когда опергруппа спешит для оказания помощи, никто не лишает гражданина права защищаться своими собственными силами».

Вторым условием правомерности оборонительных действий является то, что вред при защите должен причиняться только самому нападающему (его жизни, здоровью, телесной неприкосновенности, собственности и т. д.), но никак не третьим лицам. В случае причинения вреда иным лицам содеянное может рассматриваться по правилам крайней необходимости.

Практически всегда необходимая оборона осуществляется путем активных действий. Но в редких, исключительных случаях защита может быть осуществлена и путем бездействия, когда обороняющийся мог остановить, прекратить работу защитных механизмов или животных. Например, гражданин не останав-

ливает свою собаку, которая сама набросилась на грабителя или убийцу.

Третье условие. Оборона может считаться правомерной лишь при условии, что не было допущено превышение ее пределов, т. е. характер и интенсивность защиты были соразмерны характеру и интенсивности нападения. Это условие правомерности вызывает наибольшие трудности в правоприменительной практике. При его определении допускается наибольшее количество ошибок. Объясняется это тем, что установить абсолютные критерии соразмерности нападения и защиты невозможно. Соразмерность — категория оценочная, которая требует от следователей и судей не только прекрасного знания положений закона и разъяснений высшей судебной инстанции, но и максимально полной оценки всех обстоятельств дела и их точного соотнесения с требованиями закона.

К защитительным действиям не предъявляется условие, чтобы они осуществлялись такими же орудиями, как и нападение. Поэтому судебная практика совершенно обоснованно с учетом всей обстановки нападения и защиты признает допустимой вооруженную оборону против безоружного посягательства. И это вполне логично, так как человек средних физических возможностей защитить себя против нападения разрядника по карате или иным силовым видам спорта сможет, лишь вооружившись какими-либо предметами. Само по себе соответствие орудий нападении и защиты без учета всех остальных обстоятельств дела не может определить правомерности или неправомерности защитительных действий. От оборонительных действий не требуется, чтобы они причинили вред меньший или равный тому, которым угрожал нападающий. Во-первых, зачастую трудно определить, какой конкретно вред мог быть причинен отраженным нападением. Во-вторых, вред причиненный и угрожающий часто несравнимы по характеру. В-третьих, нельзя не учитывать психологическое состояние, в котором находится субъект, подвергшийся нападению. Нападающий и обороняющийся находятся в неравном положении. Нападающий обычно заранее готовится, хладнокровно рассчитывая свои действия и действия будущей жертвы. Обороняющийся же, как правило, застигнут врасплох и в состоянии сильного душевного волнения не может точно соразмерить защиту и нападение, ему сложнее, чем судьям, находящимся в спокойной обстановке, оценить обстоятельства и соразмерить средства защиты.

Действия обороняющегося нельзя рассматривать как совершенные с превышением пределов необходимой обороны и в том случае, когда причиненный вред оказался большим, чем вред предотвращенный и тот, который был достаточен для предотвращения нападения, если при этом не было допущено явного несоответствия защиты характеру и опасности посягательства. Поэтому представляется весьма разумным утверждение, содержавшееся ранее в ч. 2 ст. 13 УК РСФСР 1960 г. о том, что в случае применения нападающим насилия, опасного для жизни, ему может быть причинен любой вред. В УК РФ 1996 г. первоначально не было такой оговорки. Но Федеральным законом от 14 марта 2002 г. № 29-ФЗ в ч. 1 ст. 37 УК РФ такая оговорка сделана.

При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые определяются опасностью и характером действий всей группы. Определение пределов необходимости защиты должно решаться по каждому делу сугубо индивидуально.

При определении правомерности защитительных средств необходимо учитывать следующие объективные моменты: важность защищаемого блага и того блага, которому в результате обороны был причинен вред; опасность посягательства, его стремительность и интенсивность; физические данные обороняющегося и нападающего (пол, возраст, состояние здоровья, физическую силу и т. п.); количество нападающих и обороняющихся; наличие, характер и способ использования средств посягательства и защиты; внезапность нападения; реальность причинения вредных последствий; время, место и обстановку нападения; взаимоотношения между посягающим и обороняющимся: психическое состояние обороняющегося, тип его темперамента, время суток, возрастные особенности и т. п. С возрастом уменьшается переключение внимания и увеличиваются эмоциональные расстройства в форме тревожно-депрессивных состояний. Если это «жаворонок», то ночью у него на раздражитель появляется преувеличенное чувство страха, иллюзия восприятия пространственных и временных форм. Не являются превышением пределов необходимой обороны действия обороняющегося, если это лицо вследствие неожиданности посягательства не смогло объективно оценить степень и характер опасности нападения (ч. 21 ст. 37 УК РФ). Только учет всех перечисленных обстоятельств позволит верно решить вопрос о

соразмерности нападения и защиты. Нарушение условия соразмерности является превышением пределов необходимой обороны. Причинение вреда при превышении необходимой обороны является общественно опасным, виновным деянием и влечет уголовную ответственность. Но при этом, без сомнения, учитывается обстановка, в которой было совершено преступление, и извинительный мотив преступного поведения — защита законных прав и интересов. Поэтому содеянное квалифицируется либо привилегированным составом, либо рассматривается как совершенное при смягчающих обстоятельствах.

Превышением пределов необходимой обороны признается

лишь явное, очевидное несоответствие защиты характеру и опасности посягательства, когда посягающему без необходимости умышленно причиняется вред жизни или здоровью (ч. 2 ст. 37 УК РФ). Поскольку в законе речь идет лишь о явном несоответствии защиты и нападения, то преступным является лишь причинение смерти и тяжкого вреда здоровью. Причинение нападающему при отражении общественно опасного посягательства вреда по неосторожности (любой степени тяжести, в том числе и смерти) не может влечь уголовной ответственности.

До сих пор в юридической литературе остается спорным вопрос о виде умысла, с которым причиняется вред при превышении пределов необходимой обороны. Одни ученые (Н. К. Семернева) утверждают, что в этих преступлениях возможен только косвенный умысел, так как субъект стремится лишь отразить нападение и не желает тяжких последствий. Вряд ли можно согласиться с данным мнением. Ведь и вор, взламывающий дорогостоящий сейф, стремится к завладению деньгами, а не повреждению чужого имущества. Но никто не будет отрицать у него наличие прямого умысла на повреждение имущества. Так и в рассматриваемых нами преступлениях у субъекта может быть две цели: конечная — прекратить или предотвратить нападение, защитить законный интерес; промежуточная, достижение которой является средством достижения первой цели. Такой промежуточной целью и выступает причинение вреда нападающему. Например, если лицо осознает, что при нападении нескольких грабителей он может защитить свои интересы (собственность и личность), лишь лишив жизни одного из них или всех, то он и будет стремиться к причинению этого вреда, т. е. будет действовать с прямым умыслом.

Некоторые авторы (А. А. Пионтковский, И. С. Тишкевич, М. И. Ковалев) выделяют два вида превышения: несвоевременную и чрезмерную оборону. Другие (В. Ф. Кириченко, Н. Н. Па- ше-Озерский, М. К. Аниянц) более обоснованно утверждают, что нельзя превысить то, чего нет, следовательно, несвоевременная оборона не может рассматриваться как разновидность превышения пределов необходимой обороны.

В литературе высказывается также мнение, что превышение вообще невозможно (Ю. Н. Юшков). Сторонники данной позиции ссылаются на российское дореволюционное и зарубежное законодательство. Так, ст. 200, 201 Соборного Уложения 1649 г. гласили, что убийство, «учиненное поневоле» во время обороны, в вину не ставится. То же было установлено в ст. 157 Воинского артикула Петра I, он лишь запрещал убивать убегающего бывшего нападающего.

§ 2. Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление

До недавнего времени этот институт не был самостоятельно предусмотрен в Уголовном кодексе. Порядок его применения регулировался в постановлении Пленума Верховного Суда

СССР по аналогии с необходимой обороной.

Задержание преступника — общественно полезное действие, которое способствует реализации принципа неотвратимости ответственности за совершенное преступление и борьбе с преступностью. Задержание преступника представляет собой действие, заключающееся в причинении вреда лицу, совершившему преступление, с целью доставления его в органы власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений (ст. 38 УК РФ). Правом на задержание преступника обладают все лица, находящиеся на территории РФ, но для ряда субъектов задержание является служебной обязанностью (работники дознания, следствия. ФСБ и т. п.). В этом случае уклонение от исполнения данной обязанности может повлечь ответственность, в том числе и уголовную.

Меры по задержанию преступника и доставлению его в органы власти порой сопровождаются причинением вреда его здоровью и даже смерти. На страницах печати в последние годы нередко появляются сообщения о том, что при захвате вооруженного преступника сотрудниками правоохранительных ор-

ганов велась стрельба на поражение. Поскольку лицо, совершившее преступление, не оказывается вне закона и продолжает сохранять все права, его жизнь и здоровье охраняются Уголовным кодексом, так же как и жизнь и здоровье остальных правопослушных граждан, то, естественно, возникает вопрос о правомерности причинения вреда преступнику при задержании и о пределах допустимости этого вреда. Закон, доктрина и судебная практика выработали ряд условий правомерности задержания преступника: условия, характеризующие обстановку задержания и условия, характеризующие правомерность причинения вреда преступнику.

Правовым основанием задержания преступника является совершение субъектом (физическим вменяемым лицом, достигшим установленного законом возраста) преступления.

Условия правомерности акта задержания относятся прежде всего к характеристике задерживаемого лица и совершенного им преступления. В юридической литературе существует мнение, что задержанию подлежат лишь лица, совершившие деяния определенной степени тяжести (например, насильственные или такие, за которые предусмотрено наказание в виде лишения свободы). В самом же законе не ограничивается круг преступлений, совершение которых является основанием задержания преступника, «поскольку уголовная ответственность — правовое следствие совершения любого преступления, постольку пресечение уклонения от несения этой ответственности правомерно при совершении любого преступления» (В. П. Диденко).

Первое условие — задержанию подлежит только явный, очевидный преступник, т. е. тот, в отношении кого задерживающий достоверно осведомлен о совершении им преступления. Осведомленность об этом может основываться на различных обстоятельствах и факторах: либо лицо было застигнуто на месте преступления или непосредственно после его совершения, либо на нем, его одежде, в его жилище имеются следы и предметы преступления, либо на него указали потерпевшие или очевидцы, либо имеется информация от официальных властей (например, сообщение в средствах массовой информации).

При ошибке в личности задерживаемого или неверной оценке совершенного им деяния вопрос об уголовной ответственности лица, причинившего вред, решается как и при мнимой обороне по правилам о фактических ошибках. Если лицо

добросовестно заблуждалось в личности задерживаемого и его деянии и при этом не превысило установленных законом пределов причинения вреда, то оно освобождается от уголовной ответственности. Если при тех же условиях вред, причиненный задерживаемому, оказался несоразмерным тяжести совершенного деяния, обстоятельствам задержания, то виновный подлежит ответственности за превышение мер, необходимых для задержания. Если лицо ошибочно принимало гражданина за преступника, но по обстоятельствам дела могло и должно было убедиться в своей ошибке, то оно должно понести ответственность как за неосторожное причинение вреда. Если же ничто в обстановке не свидетельствовало о том, что задерживаемый является преступником и только излишняя бдительность подтолкнула гражданина на принятие мер по задержанию, сопровождавшихся причинением вреда, то ответственность наступит на общих основаниях за умышленное преступление.

Второе условие правомерности задержания — его своевременность. Задержание должно осуществляться после завершения преступления на любой стадии и до истечения сроков давности привлечения к уголовной ответственности за это преступление. Возможно применение данного института уголовного права и в момент совершения преступления (например, в процессе дачи— получения взятки). Но при этом следует иметь в виду, что в случае задержания преступника в момент совершения насильственного преступления (убийство, причинение вреда здоровью, изнасилование, разбой и т. п.) в первую очередь преследуется цель пресечения преступления, следовательно, к этому случаю необходимо применять правила необходимой обороны, а не задержания преступника.

Третье условие правомерности задержания — необходимость такого задержания. Задержанию подлежат не все лица, совершившие преступления, а лишь те, которые имеют намерение уклониться от уголовной ответственности. Меры по задержанию могут быть применены к лицам, которые пытаются скрыться с места преступления или от лиц, их задерживающих, которые оказывают сопротивление в процессе их доставки в органы власти и т. п.

Условия правомерности причинения вреда при задержании пре-

ступника. Первое условие — причинение вреда преступнику должно соответствовать определенной цели. Такой целью явля-

ется доставление лица в органы власти и пресечение возможности совершения им новых преступлений.

Второе условие — причинение вреда только самому преступнику. Цель причинения вреда обусловливает и его направленность. Вред может быть причинен только самому преступнику, его личным или имущественным интересам, а не интересам третьих лиц. Если вред будет причинен иным лицам, то вопрос об уголовной ответственности решается в зависимости от обстоятельств дела либо на общих основаниях, либо по правилам крайней необходимости.

Третье условие — применяемое к преступнику насилие и причиняемый ему вред должны быть вынужденной мерой, когда другими, менее опасными средствами задержать и доставить преступника в органы власти было невозможно. Решая вопрос, было ли причинение вреда крайней мерой, необходимо учитывать все обстоятельства дела, обстановку задержания, характеристику преступника, его поведение и т. д.

Четвертое условие — вред, причиняемый задерживаемому, должен соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления и обстоятельствам задержания. Определяя характер и степень общественной опасности совершенного преступления, необходимо учесть объект посягательства, размер преступных последствий, форму вины, способ совершения деяния и другие признаки объективной стороны. По общему правилу причинение тяжкого вреда здоровью задерживаемого возможно лишь в случае совершения им насильственного преступления или при его активном сопротивлении. В последней ситуации задержание преступника может перерасти в необходимую оборону.

Оценивая обстановку задержания, следует учесть количество задерживающих и задерживаемых, их физические данные, пол. возраст, состояние здоровья, время и место задержания и т. п. Вред, причиняемый преступнику, не должен абсолютно соответствовать вреду, причиненному в результате совершенного преступления. Важно лишь, чтобы не было явно чрезмерного вреда, не вызываемого обстановкой (ч. 2 ст. 38 УК РФ). Превышение мер задержания может выражаться в несоответствии важности общественных отношений, на которые было направлено преступление, тем ценностям и интересам, которые пострадали при задержании, либо в несоразмерности вреда, при-