Учебники / Уголовное право / 388- Уголовное право. Особенная часть_отв ред Козаченко И.Я_2008 -1008с

жды, ошибки гражданина и т. п. При использовании подложного документа содеянное необходимо квалифицировать по совокупности ст. 288 и 327 УК РФ.

По конструкции объективной стороны данный состав является материальным и считается оконченным с момента наступления вредных последствий — нарушения прав и законных интересов граждан и организаций.

Если в результате присвоения должностных функций служащий безвозмездно с корыстной целью завладеет чужим имуществом, то содеянное должно быть квалифицировано по совокупности ст. 288 и 159 УК РФ.

Субъективная сторона преступления выражается в прямом умысле. Мотивы и цели таких действий в диспозиции статьи не предусмотрены.

Субъектом данного преступления является лицо, достигшее 18 лет, выполняющее функции государственного служащего или служащего органа местного самоуправления, но не обладающее признаками должностного лица.

Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» в ст. 10 выделяет федерального государственного служащего и государственного гражданского служащего. К первой группе относится гражданин, осуществляющий профессиональную служебную деятельность на должности федеральной государственной службы и получающий денежное содержание (вознаграждение, довольствие) за счет средств федерального бюджета. Вторая группа охватывает граждан, осуществляющих профессиональную деятельность на должности государственной гражданской службы субъекта РФ и получающих денежное содержание (вознаграждение) за счет средств бюджета соответствующего субъекта РФ.

Всоответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г.

№79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» гражданский служащий — это гражданин РФ, взявший на себя обязательства по прохождению гражданской службы. Гражданский служащий осуществляет профессиональную служебную деятельность на должности гражданской службы в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта РФ.

Служащие государственных учреждений не должны рассматриваться в качестве субъектов присвоения должностных полномочий.

Не все лица, занимающие должности в государственных органах, могут рассматриваться в качестве государственных служащих. В штатном расписании государственных органов могут быть предусмотрены должности, создаваемые в целях технического обеспечения деятельности государственных органов (например, курьеры, машинистки и т. п.). Если эти должности не внесены в Реестр государственных должностей Российской Федерации, то лица, их занимающие, не могут считаться государственными служащими.

Незаконное участие в предпринимательской деятельности.

Преступление, предусмотренное ст. 289 УК РФ, является разновидностью злоупотребления должностными полномочиями. Специфика его заключается в том, что оно затрагивает не только деятельность государственных и муниципальных органов и учреждений, но и нормальное функционирование экономической сферы.

Объективная стороны характеризуется совершением одного из двух действий: учреждение должностным лицом организации, занимающейся предпринимательской деятельностью, и участие в управлении коммерческой организацией лично или через посредников.

Гражданское законодательство определяет предпринимательскую деятельность (предпринимательство) как самостоятельную деятельность, осуществляемую на свой риск, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Оба действия, предусмотренные в диспозиции ст. 289 УК РФ, должны быть сопряжены с тем, что должностное лицо предоставляет организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность, определенные льготы или преимущества или оказывает ей покровительство в иной форме. Формы подобного покровительства могут быть разнообразными: предоставление кредитов или льгот по налогообложению, сдача в аренду зданий или земельных участков, оформление документации вне очереди, освобождение от различных проверок и ревизий, воспрепятствование деятельности конкурентов и т. п.

Если в результате такой деятельности должностных лиц наступят последствия, предусмотренные в ст. 285 УК РФ, то вменять надо только эту статью.

Состав данного преступления является формальным и считается оконченным с момента совершения описанных в диспозиции действий. Хотя в научной литературе существует и иное мнение, суть которого сводится к тому, что предоставление льгот, преимуществ и иное покровительство являются видом последствий. Сторонники этой точки зрения относят данный состав к материальным.

Если участие должностного лица в предпринимательской деятельности выразилось в иной форме (кроме учреждения коммерческих организаций и участия в их управлении), то такое деяние будет уголовно наказуемым лишь в случае, когда оно повлечет существенное нарушение прав или законных интересов граждан или и организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Подобная деятельность должна квалифицироваться по ст. 285 УК РФ.

Незаконное участие в предпринимательской деятельности, совершенное должностным лицом за вознаграждение, превышающее его труд в коммерческой организации, должно квалифицироваться по совокупности со ст. 290 УК РФ.

Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом. Чаще всего субъект при этом руководствуется корыстными побуждениями.

Субъектом преступления являются должностные лица государственных органов и органов местного самоуправления. К рядовым служащим этих организаций при совершении подобных действий может быть применена ст. 288 УК РФ.

Служебный подлог. Еще одной разновидностью злоупотребления должностными и служебными полномочиями является подлог — внесение в официальные документы заведомо ложных сведений или исправление, искажение их действительного смысла.

Следовательно, предметом данного преступления (ст. 292 УК РФ) являются официальные документы. В уголовном праве, а также в иных отраслях права нет единого понятия официального документа. Большинство авторов к официальным документам традиционно относят акты, составленные надлежащим образом и содержащие необходимые реквизиты, удостоверяющие факты

и события, имеющие юридическое значение. Документы способны порождать определенные правовые последствия в виде возникновения, изменения или отмены правоотношений. В ряде случаев предметом рассматриваемого преступления могут быть и частные документы, находящиеся в ведении государственных и муниципальных органов и учреждений (договоры, завещания и т. п.).

Документы могут иметь не только письменную форму (например, на дискетах, в виде аудиозаписей).

По конструкции объективной стороны состав преступления, предусмотренный ст. 292 УК РФ, является формальным составом и считается оконченным с момента совершения одного из следующих действий:

— внесение в официальный документ заведомо ложных сведений. В данном случае в подлинный документ, сохраняющий все признаки и реквизиты настоящего документа, вносятся сведения, не соответствующие действительности. При этом часть сведений может быть и правдивой;

— внесение в официальные документы исправлений, искажающих их действительное содержание. В данном случае в изначально подлинный документ вносятся какие-либо исправления (путем подчистки, подтирки, удаления иным способом части текста, уточнения каких-либо данных и т. п.), которые делают документ не соответствующим действительности;

— составление, изготовление документа, полностью не соответствующего действительности.

В научной литературе выделяют два вида служебного подлога по способу его осуществления:

—интеллектуальный, состоящий во внесении ложных сведений;

—материальный, заключающийся в физическом воздействии на документ путем подчисток, вытравления текста, вклеи-

вания и т. п.

Если в результате служебного подлога, совершенного должностным лицом, будут существенно нарушены права и законные интересы граждан, организаций, общества и государства, то содеянное надлежит квалифицировать только по ст. 285 УК РФ.

Служебный подлог часто является способом приготовления к другим преступлениям (например, хищению, превышению

власти и т. д.) или способом их сокрытия. Поскольку составление ложного документа и его использование — это самостоятельные действия, то содеянное надлежит квалифицировать по совокупности ст. 292 УК РФ и статьям, предусматривающим ответственность за соответствующие преступления.

С субъективной стороны служебный подлог может быть совершен только с прямым умыслом. Обязательным признаком данного преступления также является наличие корыстной или иной личной заинтересованности.

Субъектом преступления являются и должностные лица, и государственные служащие, и служащие органов местного самоуправления.

Халатность. Преступление, предусмотренное ст. 293 УК РФ, является одним из наименее опасных среди преступлений против государственной власти, поскольку это единственное деяние, совершаемое по неосторожности.

По объективной стороне халатность заключается в неисполнении или ненадлежащем исполнении должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это повлекло причинение крупного ущерба. Следовательно, данный состав является материальным. Он будет закончен с момента причинения крупного ущерба. Крупным ущербом в данной статье признается только имущественный ущерб (реальный ущерб, неполучение должного, упущенная выгода), сумма которого превышает 100 тыс. руб.

Рассматриваемое деяние может быть совершено как путем действия (ненадлежащее исполнение должностных обязанностей), так и путем бездействия (неисполнение этих обязанностей).

Для привлечения лица к уголовной ответственности необходимо установить, что оно обязано было в силу занимаемой должности совершить определенные действия, неисполнение которых повлекло вредные последствия. Эти обязанности закрепляются в законах, должностных инструкциях, положениях, приказах и т. п. Помимо установления обязанности действовать определенным образом необходимо также выяснить, имело ли должностное лицо реальную объективную и субъективную возможность добросовестно, качественно и своевременно выполнить возложенные на него обязанности. Если в процессе расследования дела будет установлено, что такая воз-

можность отсутствовала, то лицо не подлежит уголовной ответственности.

Субъективная сторона характеризуется виной в форме неосторожности (легкомыслие или небрежность).

Субъектом преступления является должностное лицо.

К квалифицирующим признакам халатности (ч. 2) относится причинение по неосторожности смерти или тяжкого вреда здоровью, а к особо квалифицирующим (ч. 3) — деяние из ч. 1, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц.

§ 4. Ответственность за взяточничество

Взяточничество, являясь одной из форм коррумпированного поведения чиновничества, как коррозия, разъедает государственные аппараты, если не всех, то большинства стран. «Коррупция» происходит от латинского слова «corruptio», означающего порча, подкуп.

В Кодексе поведения должностных лиц по поддержанию правового порядка (принят Генеральной Ассамблеей ООН 17 декабря 1979 г.) под понятием коррупции понимается совершение или несовершение какого-либо действия при исполнении обязанностей или по причине этих обязанностей в результате требуемых или принятых подарков, обещаний или стимулов или их незаконное получение всякий раз, когда имеет место такое действие или бездействие.

Европейская конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию 1999 г. определяет коррупцию как просьбу, предложение, дачу или получение, прямо или опосредованно, взятки или любого другого ненадлежащего преимущества или перспектив таковых, которые искажают нормальное выполнение любой обязанности или поведение, требуемое от получателя взятки, ненадлежащего преимущества или перспектив таковых (ст. 2).

В Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию Совета Европы 1999 г. предусмотрены нормы о 13 коррупционных преступлениях (11 из них — это варианты дачи и получения взятки). Кроме взяточничества сюда же отнесено отмывание доходов от преступлений, связанных с коррупцией, злоупотребление влиянием в корыстных целях и нарушение в сфере бухгалтерского учета.

Отдельные государства предприняли попытку дать законодательное определение коррупции. Так, в УК Китая гл. 8 имену-

ется «Коррупция и взяточничество». Первая признается самостоятельным преступлением. Статья 382 УК Китая устанавливает, что коррупция — присвоение, воровство, получение мошенническим путем или незаконное завладение иными способами общественным имуществом государственными служащими и лицами, которым государственными органами, компаниями, предприятиями и организациями, народными объединениями поручено управление и хозяйственное распоряжение государственным имуществом, с использованием своих служебных преимуществ. На вид и размер наказания за коррупцию влияют ее размеры, а также тот факт, что она была групповой или индивидуальной.

Взятка — это различного рода выгоды материального характера, получаемые должностным лицом за выполнение либо невыполнение в интересах дающего или представляемых им лиц каких-либо деяний, если такое деяние входит в служебные полномочия субъекта либо он в силу должностного положения может способствовать таким деяниям, а равно за общее покровительство или попустительство по службе.

Внешне взятка напоминает договор дарения, хотя по существу не имеет с ним ничего общего, или незаконный договор подряда, где заказчиком нужной услуги выступает взяткодатель, а подрядчиком — взяткополучатель.

С принятием и вступлением в силу части второй ГК РФ, содержащей ст. 575 о запрете государственным служащим принимать подарки, стоимость которых превышает пять минимальных размеров оплаты труда, в литературе появилось мнение, что получение должностным лицом имущества меньшей стоимости не может расцениваться как взятка. Подобное мнение не имеет под собой ни законодательной, ни логической основы. Данная статья не действует в отрыве от остальных норм гражданского законодательства. Так, в ст. 572 ГК РФ содержится определение договора дарения, по которому «одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требования) к себе или третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства дого-

вор не признается дарением». Следовательно, на него не распространяются правила, изложенные в ст. 575 ГК РФ.

Поскольку при даче взятки предполагается, что должностное лицо совершило либо совершить определенные действия в интересах взяткодателя или представляемых им лиц, то ни о каком договоре дарения не может быть и речи, как и о допустимости взятки в сумме меньшей, чем пять минимальных размеров оплаты труда.

Лишь в одном-единственном случае при получении после совершения желательных для лица действий заранее не оговоренного вознаграждения за законное деяние со стороны должностного лица мы имеем дело с договором дарения.

В Уголовном кодексе РФ ответственность за взяточничество предусмотрена ст. 290 (согласно Европейской конвенции об уголовной ответственности за коррупцию эта статья содержит состав пассивного подкупа) и 291 (активный подкуп). В связи с этим в юридической литературе на протяжении многих лет ведется дискуссия о юридической природе дачи и получения взятки. Одни авторы1 рассматривают их как два самостоятельных преступления, другие2 считают взяточничество сложным двухсторонним единым преступлением, третьи3 рассматривают дачу взятки как особый случай соучастия в получении взятки, выделенный законодателем в отдельный состав преступления ввиду важности и необходимости такого соучастия.

В отечественной и зарубежной литературе имеются различ-

ные классификации взяток.

Так, американский исследователь В. Рейсман выделяет три типа взятки: а) деловые — это платеж государственным служащим с целью обеспечения и ускорения выполнения ими своих должностных обязанностей; б) тормозящие — плата должностному лицу за приостановление действия соответствующей нормы или неприменение ее в деле, где она в принципе должна быть применена; в) прямой, или тотальный, подкуп — это покупка не услуги, а самого должностного лица с тем, чтобы оно,

1См.: Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. М., 1971;

идр.

2См.: Сахаров А. Б. Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголовному праву. М., 1956; и др.

3См., например: Волженкин Б. В. Служебные преступления. СПб.,

2005; и др.

оставаясь на работе в государственном или муниципальном органе или учреждении и внешне соблюдая полную лояльность, на деле пеклось о своекорыстных интересах взяткодателя. Это как бы взятка замедленного действия. Эту взятку А. М. Яковлев назвал «тотальным подкупом»1.

По предмету (хотя в литературе до сих идут споры чем считать, то, что передают должностному лицу: предметом или средством) можно выделить следующие виды взяток:

— деньги (российская и иностранная валюта, находящаяся в обращении в виде монет, банкнот или на счетах) и ценные бумаги. Ценные бумаги как предмет взятки могут быть в российской и иностранной валюте, документарной и бездокументарной форме. Обязательным признаком данного предмета является то, что ценные бумаги должны находиться в обращении. Они могут быть выпущены юридическим или частным лицом, государством российским или иностранным, в том числе и несуществующим в данный момент (например, СССР, ГДР, ЧССР), но при условии, что какое-либо государство или лицо взяло на себя обязательство производить выплаты по этим бумагам.

При передаче поддельных денег или ценных бумаг действия взяткополучателя необходимо квалифицировать как покушение на преступление по ч. 3 ст. 30 и ст. 290 УК РФ, а действия взяткодателя — как сбыт поддельных денег и ценных бумаг по ст. 186 УК РФ и соучастие (подстрекательство или пособничество) в покушении на получение взятки по ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ст. 290 УК РФ;

— предметы, имеющие материальную ценность. Имущество может быть движимым и недвижимым.

К предмету взятки следует относить и бесплатное угощение. Еще в 1929 г. Пленум Верховного Суда СССР признал, что «все случаи получения должностным лицом магарыча, т. е. всякого рода угощений в каком бы то ни было виде, подлежат квалификации как получение взятки».

Стоимость предмета взятки не оговорена законодателем. Поэтому конкретный размер взятки по общему правилу не влияет на решение вопроса о наличии или отсутствии составов преступлений, предусмотренных ст. 290 и 291 УК РФ. Но если

1 См.: Яковлев Л. М. Библия свободной экономики // Закон. 1994. №4. С. 51.

стоимость предмета ничтожна, слишком мала, то имеются все основания для признания деяния малозначительным и применения ч. 2 ст. 14 УК РФ.

В Модельном Уголовном кодексе СНГ, принятом 17 февраля 1995 г., предусмотрено, что не является преступлением в виду малозначительности подарок должностному лицу за законные действия, врученный после их осуществления без предварительной договоренности на сумму не более одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством.

Предметы могут быть переданы взяткодателю бесплатно либо проданы по заведомо заниженным ценам. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» не разъяснил судам вопрос о том, что за имущество и каким путем полученное передается в качестве взятки. Представляется, что если предметом взятки выступает имущество, изъятое из гражданского оборота либо оборот которого ограничен (оружие, наркотические средства, психотропные, ядовитые, сильнодействующие вещества, взрывные устройства и т. д.), то содеянное должно квалифицироваться по совокупности ст. 290 и 291 УК РФ либо соответствующей статье УК РФ, предусматривающей сбыт либо приобретение названных предметов.

В юридической литературе и судебно-следственной практике до сих пор не нашел однозначного решения вопрос о том, следует ли относить к предмету взятки фиктивные дипломы, трудовые книжки, удостоверения и т. п. Сами по себе они не представляют материальной ценности, но их использование позволяет в дальнейшем извлечь имущественную пользу: занять определенную должность с более высокой оплатой труда, получать пенсию, пособие и т. п. Одни авторы1 предлагают считать вручение подобных документов должностному лицу взяткой, другие2 расценивают это как злоупотребление должностными полномочиями. Более логичной нам представляется позиция первых авторов, так как получение подобных предметов в ко-

1См.: Здравомыслов Б. В. Должностные преступления. ML, 2000.

2См.: Аслаханов А. А. Проблемы борьбы с преступностью в сфере экономики (Криминологический и уголовно-правовой аспекты): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. ML, 1997.

нечном счете преследует корыстную цель и приносит имущественную выгоду.

Несмотря на неоднократно высказанное в литературе мнение об отнесении к предмету взятки вещей, представляющих незначительную материальную ценность или вообще ее не имеющих, но дорогих для должностного лица (например, письма, фотографии близких), судебная практика логично не считает передачу этих предметов взяткой. Достаточно часто должностные лица получают взятку за счет средств, добытых преступным путем. В этом случае возможны различные варианты квалификации их поведения,если:

взятка вручалась в завуалированной форме под видом оплаты якобы выполненных работ и вознаграждение было получено лично должностным лицом, то его действия квалифицируются по ст. 290 и чаще всего по ст. 160 УК РФ, а действия взяткодателя - по ст. 291 и 160 УК РФ;

должностное лицо получает вознаграждение из средств, добытых преступным путем (обычно путем хищения, незаконного предпринимательства, контрабанды и т. п.), и обещание принять эти средства оно дало до совершения соответствующего преступления, то его деятельность должна квалифицироваться по ст. 33 (интеллектуальный пособник), соответствующей статье Особенной части Кодекса и ст. 290 УК РФ;

взяткополучатель осведомлен о том, что эти средства добыты преступным путем, но до совершения преступления он не давал согласия на то, что примет указанные средства в виде вознаграждения, то содеянное квалифицируется по ст. 290 и 175 УК РФ;

должностному лицу не было известно происхождение предмета взятки, то его действия квалифицируются только по ст. 290 УК РФ.

В тех случаях, когда должностное лицо вместе с другими субъектами занимается хищением материальных ценностей с использованием своего служебного положения, а потом часть похищенного берет себе, то вести речь о взятке нельзя. Здесь налицо одно преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 160 УК РФ;

— выгоды имущественного характера. К выгодам имущественного характера относятся прежде всего услуги имущественного характера, т. е. оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате, например: предоставление путевок, проездных билетов, квартир, ремонт и строительство домов и квартир,

оказание косметологических, медицинских, юридических услуг, пошив одежды, перевозка товаров и т. п. Услуга как объект гражданских прав заключается в совершении определенных действий, некоторые из которых могут не иметь материального выражения (например, медицинские, образовательные, информационные). Но эти услуги поддаются имущественной оценке в денежном эквиваленте1. Сложно определить стоимость незаконных и преступных услуг (например, сексуальных услуг, заказного убийства и т. п.).

К выгодам имущественного характера следует относить предоставление должностному лицу в пользование жилых и иных помещений2; занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами, уничтожение долговой расписки, отзыв имущественного иска из суда, оплату долга, предложение высокооплачиваемой работы, продвижение по службе, связанное с материальной выгодой, и т. п. Все перечисленные выгоды и услуги должны получить в приговоре денежную оценку.

Не следует относить к предметам взятки дефицитные имущественные блага, полностью оплаченные должностным лицом (выделение земельного участка в престижном районе, возможность приобрести уникальную антикварную вещь и т. п.).

Долгие годы судебная практика не признавала взяткой сек- , суальные услуги, оказываемые должностному лицу с целью добиться желательного поведения по службе. Еще в 1920-х гг. Верховный Суд РСФСР признал, что «если женщина отдается должностному лицу, желая этим выиграть дело, находящееся в ведении этого лица, то в ее действиях нет состава преступления».

Аналогичную позицию занимает в настоящее время и

Н.А. Лопашенко3, которая не относит к предмету коммерче-

1См.: Скрябин Э. Н. Преступление по службе: объект и место в системе Особенной части УК РФ // Юридические записки. Вып. 8. Российское уголовное законодательство: проблемы теории и практики. Воронеж, 1999.

2См.: Вопросы уголовного права и уголовного процесса в практике прокурорского надзора. М., 1976. С. 274.

3См.: Лопашенко Н. А. Коррупция: содержание, проблемы правовой регламентации // Уголовное право. 2001. № 2.

ского подкупа (во многом сходном со взяткой) названные услуги. Полагаем, что подобная позиция сегодня должна быть скорректирована. И социологами, и правоведами, и самим законодателем (в КоАП РФ) признано, что в России существует проституция, суть которой составляют платные сексуальные услуги. Поэтому если должностному лицу предоставляют мужчину или женщину, чьи услуги оплачены, о чем субъект осведомлен, то принятие такой услуги, без сомнения, должно квалифицироваться по ст. 290 УК РФ. Аналогично должен решаться вопрос и в случае, если лицо, постоянно занимающееся проституцией, вступает в половой контакт с должностным лицом безвозмездно, пытаясь добиться нужных действий по службе.

Действия неимущественного характера не могут выступать в качестве предмета взятки (например, положительная характеристика, рекомендация, статья в газете, предложение дружеских отношений, зачисление лица или его близких в вуз на бесплатное обучение и т. п.).

По способу вручения различают два вида взятки: явная, при которой, вручая предмет взятки, оговаривают те деяния, которые требуют от должностного лица, и завуалированная, которую маскируют под передачу денег в долг, подарок к торжественным датам, фиктивно оформленную страховку, проигрыш в карты, явно завышенную оплату каких-либо работ или услуг и т. п. По времени вручения выделяют два вида взяток: взятка-подкуп, вручаемая до совершения должностным лицом желаемого деяния; взятка-благодарность, которая передается после выполнения обусловленных действий. Передачу такого вознаграждения

. можно признать взяткой лишь в случае, если оно было заранее оговорено между взяткодателем и взяткополучателем либо передавалось пусть и без предварительной договоренности, но за совершение незаконных действий. В противном случае мы имеем дело с гражданско-правовым договором дарения.

По характеру деяний, совершаемых за взятку, выделяют еще два вида данного преступления:

1) взятка-мздоимство, которая вручается за законное поведение должностного лица. При отсутствии квалифицирующих признаков эта взятка квалифицируется по ч. 1 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК РФ;

2) взятка-лихоимство, вручаемая за незаконные действия. Если при этом взяткополучатель совершает должностной проступок, то содеянное квалифицируется только по ч. 2 ст. 290 и

ч. 2 ст. 291 УК РФ (у взяткодателя). Если же в результате получения мзды субъект совершит какое-либо преступление (например, предусмотренное ст. 160, 285, 286, 292, 301, 303 УК РФ), то содеянное следует квалифицировать по совокупности ст. 290 УК РФ и названных статей (п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6). Действия взяткодателя в этом случае надо расценивать как подстрекательство к этим преступлениям.

Любой из рассмотренных выше видов взяток обладает следующими признаками:

это имущественное вознаграждение, которое носит матери-

альный характер; оно вручается должностному лицу государственного органа

или учреждения либо органа местного самоуправления; передача вознаграждения обусловлена совершением либо

несовершением в интересах дающего каких-либо действий, которые входят в компетенцию данного должностного лица и которые оно правомочно или обязано выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями, либо неправомерные действия, которые вытекают из служебного положения должностного лица или совершаются вопреки интересам службы, в том числе действия, содержащие признаки преступления или иного правонарушения (п. 10 вышеуказанного постановления Пленума Верховного Суда РФ). В приговоре необходимо указать, за выполнение каких конкретных действий (бездействия) должностное лицо получило взятку.

Взятка может передаваться и за общее покровительство или попустительство по службе. К общему покровительству по службе могут быть отнесены действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повышением в должности, совершением других действий, не вызываемых необходимостью. К попустительству по службе следует относить непринятие должностным лицом мер за упущения и нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереагирование на его неправомерные действия (п. 4 этого же постановления Пленума Верховного Суда РФ).

В подобных ситуациях взяткодатель передает материальные ценности, не оговаривая конкретного деяния, но рассчитывает, что при необходимости должностное лицо предпримет выгодное для него действие либо не будет препятствовать его незаконной деятельности («тотальный подкуп»). При этом важно

установить содержание вины и взяткодателя, и взяткополучателя. Первый должен сознавать, что он передает взятку должностному лицу для того, чтобы тот при необходимости действовал нужным образом в его интересах. Второй должен понимать, что, принимая взятку, как бы обязуется действовать в интересах взяткодателя.

Фактическое совершение или несовершение в будущем ка- ких-либо действий со стороны должностного лица значения для квалификации по ст. 290 и 291 УК РФ не имеет. Но получение должностным лицом материальных ценностей якобы за совершение деяния, которое оно не может выполнить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать не как получение взятки, а при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ (п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ).

Оба состава, предусматривающие ответственность за взяточничество, являются по конструкции формальными, т. е. считаются оконченными с момента принятия должностным лицом хотя бы части вознаграждения (п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ). При вручении незаконного вознаграждения в виде услуг, взятку следует считать принятой с момента начала пользования такими услугами. Не является покушением на дачу или получение взятки высказанное намерение лица дать (получить) предмет взятки в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.

Взятка может быть получена лично должностным лицом либо с его ведома или согласия другими лицами (супругом, детьми, секретарем и др.). Если эти лица были осведомлены о том, что через них передается взятка для должностного лица, их следует признать физическими пособниками в преступлении, предусмотренном ст. 290 УК РФ. Но принятие взятки посредником еще не образует оконченного состава преступления.

Взятка всегда вручается за деяния, совершаемые с использованием служебного положения, должностных полномочий. Использовать служебное положение можно двумя способами: совершить действия или воздержаться от совершения действий, входящих в круг служебной компетенции виновного, находящихся в рамках предоставленных ему прав и полномочий (использование служебного положения в узком смысле слова);

оказать воздействие на другое должностное лицо своим служебным авторитетом или связями. Взятка может быть получена должностным лицом, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения деяния в пользу взяткодателя, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого деяния другим должностным лицом. Эти лица используют значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя (использование должностного положения в широком смысле слова). Использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения (п. 4 вышеупомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ).

Воздействие на другое должностное лицо с использованием авторитета должности и личных связей по службе возможно в двух случаях:

—так называемое воздействие «по вертикали», когда должностное лицо, на которое оказывается воздействие, находится в определенной зависимости от лица, которое оказывает воздействие (например, начальник налоговой службы и руководитель муниципального учреждения);

—воздействие «по горизонтали», когда оба должностных лица имеют примерно равный правовой статус и независимы друг от друга (например, два начальника отделений милиции).

Первый случай теория и практика однозначно относит к использованию должностного положения, т. е. действиям, за которые может быть получена взятка. Более спорной является вторая ситуация. На наш взгляд, воздействие «по горизонтали» является разновидностью использования личных связей, которые установились при исполнении служебных функций. Следовательно, получение вознаграждения за подобные действия не может расцениваться как получение взятки. При наличии необходимых признаков такое поведение может быть расценено как злоупотребление должностными полномочиями. Владелец переданных ценностей в таких случаях несет ответственность за оконченное покушение на дачу взятки, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него деяния должностным лицом.

Взятка передается за деяния, которые должны быть совершены в интересах передающего вознаграждение или в интере-

сах лиц, представленных им. Это могут быть друзья, родственники, партнеры по бизнесу и т. п.

И дача, и получение взятки могут быть совершены только с прямым умыслом. Сознанием виновного должно охватываться, что вознаграждение ему вручается только за действия, которые он может совершить с использованием своего служебного положения. Если лицо, передающее ценности, не осознавало, что имущество вручается должностному лицу за совершение им с использованием служебного положения определенного деяния, то не может быть речи о наличие взятки.

Субъектом получения взятки является должностное лицо. В ч. 3 ст. 290 УК РФ предусмотрен особый вид должностных лиц — лица, занимающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации или главы органов местного самоуправления. Субъект дачи взятки — общий: вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет.

Если должностное лицо заставляет подчиненного передать взятку другому лицу, то взяткодателем будет являться само должностное лицо, а действия подчиненного должны быть квалифицированы по ст. 33 и 291 УК РФ (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6).

Если субъект выдает себя за должностное лицо, не являясь таковым (лжевзяточник), и получает от его имени незаконное материальное вознаграждение, которое присваивает, то его действия, по мнению Верховного Суда РФ, должны квалифицироваться по ст. 159 УК РФ («Мошенничество»), а при условии, что он склонил к даче взятки, — еще и по ст. 33, 30, 291 УК РФ. При этом если за должностное лицо себя выдает государственный служащий или служащий органов местного самоуправления, то необходимо дополнительно вменять ст. 288 УК РФ. Нам представляется, что в описанной ситуации действия взяткодателя необходимо квалифицировать по ст. 30 (оконченное покушение) и ст. 291 УК РФ, а действия мнимого должностного лица — по соответствующей части ст. 33 (подстрекательство или пособничество), 30 и 291 УК РФ.

В ч. 4 ст. 290 УК РФ предусмотрены особо квалифицирующие признаки виды получения взятки.

1. Получение взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Группу лиц, действующих по предварительному сговору, образуют только должностные

лица, являющиеся соисполнителями. Действия остальных субъектов должны квалифицироваться со ссылкой на ст. 33 УК РФ. Поскольку посредник в получении взятки «не вступает с взяткодателем в самостоятельные, детерминированные его должностным статусом и взаимными соглашениями, отношения, составляющие сущность взятки», то его участие в преступлении также не образует данного квалифицирующего признака.

Соисполнителями взяточничества могут быть должностные лица, использующие свои права и полномочия в целях совершения деяний в интересах взяткодателя или представляемых им лиц. Должностные лица, получившие по сговору между собой взятку, вовсе не должны оба совершать угодные взяткодателю действия. Выполнить их может один чиновник с согласия или попустительства другого, Например, следователь прокуратуры с согласия прокурора за взятку прекращает дело.

Предварительный сговор может касаться как факта получения одной конкретной взятки от одного лица, так и заранее оговоренной совместной деятельности в будущем, относящейся

кполучению взяток неоднократно от неопределенного круга лиц.

Вслучае, когда одно должностное лицо, получив взятку, часть ее передает другому (без предварительной договоренности с последним), чтобы добиться от него совершения желаемых действий в интересах взяткодателя, он должен быть привлечен

кответственности и по ст. 290, и по ст. 291 УК РФ. Групповая взятка считается законченной в тот момент, когда хотя бы один из участников группы принял хотя бы часть взятки с целью последующего дележа этого вознаграждения.

Для вменения этого квалифицирующего признака не требуется, чтобы взяткодатель был осведомлен о наличии нескольких взяткополучателей и сговоре между ними.

Организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. В организованную группу могут входить лица, не являющиеся должностными, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому основания они несут ответственность как организаторы, подстрекатели или пособники получения взятки (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6).

При получении взятки группой лиц по предварительному сговору или организованной группой лиц размер взятки определяется общей стоимостью полученных материальных благ, вне зависимости от доли каждого из взяткополучателей.

2. Получение взятки, сопряженное с вымогательством. Вымогательство взятки — это требование взятки под угрозой совершения таких действий по службе, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо умышленное создание таких условий, при которых он вынужден дать взятку для предотвращения вредных последствий его правоохраняемым интересам.

Если в результате отказа дать взятку возникла опасность нарушения законных интересов взяткодателя, то вменять квалифицирующий признак, предусмотренный п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ, нельзя (п. 16 вышеупомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ).

Как неоднократно указывал Верховный Суд РФ, под вымогательством взятки понимается требование должностным лицом взятки под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам взяткодателя, либо умышленное создание для последнего таких условий, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов (постановление Президиума Пензенского областного суда от 11 февраля 1994 г. по делу Вашаева; постановление Президиума Тульского областного суда от 1 июля 1996 г. по делу Плоцких).

Вымогательство может быть выражено как в прямом требовании передачи незаконного вознаграждения, сопровождающемся соответствующими угрозами, так и в завуалированном виде — в совершении (несовершении) деяний, которые ставят под угрозу законные интересы взяткодателя или близких ему лиц. В последнем случае создается такая обстановка, когда лицо осознает, что непередача вознаграждения приведет к причинению вреда его правам и свободам. Квалифицирующий признак — вымогательство — должен вменяться всем участникам получения взятки, которые были осведомлены о его наличии, даже если они лично не совершали действий, расцениваемых как вымогательство.

Лицу, у которого вымогается взятка, согласно п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6,

предмет взятки возвращается, т. е. он по существу признается потерпевшим.

3. Получение взятки в крупном размере, т. е. превышающем 150 тыс. руб. Определение крупного размера дано в примечании к ст. 290 УК РФ.

Российское законодательство до 1917 г. не придавало значения стоимости предмета взятки как обстоятельству, способному влиять на тяжесть ответственности'. В обоснование этой позиции известный русский юрист Н. А. Неклюдов писал: «Дар дается обыкновенно по собственному почину дарителем, и нельзя ставить в вину служащему ту или другую случайную стоимость оного даже с точки зрения ущерба лиходателя...

трудно сказать, что вреднее: крупное ли мздоимство, падающее на лиц, более или менее состоятельных, или же мелкое взяточничество, берущее мзду с беднейшего люда...»2 Еще А. Фейербах в 1807 г. писал: «...Тот, кто гоняется за малым, доказывает только высшую степень гнусности; долг, честь он приносит в жертву самой ничтожной выгоде, он не имеет оправдания даже и в том, что он был ослеплен величиной ее. Тот, кто продается только за большие суммы, редко может быть подкуплен; кто все берет, что предлагают, доступен и богатому и бедному».

При неоднократном получении взяток сумма вознаграждения не суммируется, а влияет на квалификацию каждого из совершенных преступлений. Если же мы имеем дело с единым продолжаемым преступлением, например при получении так называемой взятки-дани за общее покровительство или попустительство по службе, то незаконные вознаграждения, полученные в каждом отдельном эпизоде такого преступления, суммируются.

Для взяткодателя законодатель предусмотрел только один

квалифицирующий признак — дача взятки за совершение незаконных действий.

Взяткодатель подлежит освобождению от уголовной ответственности в случае вымогательства у него взятки, или если он добровольно сообщил о факте передачи вознаграждения должностному лицу в орган, имеющий право возбудить дело.

' См.: Волженкин Б. В. Служебные преступления.

2 Неклюдов Н. А. Руководство к Особенной части русского уголовного права. Т. 2. СПб., 1887.