Учебники / Уголовное право / 388- Уголовное право. Особенная часть_отв ред Козаченко И.Я_2008 -1008с

брюки и т. п. Сумка — это особой формы мешок, вместилище из ткани, кожи или иных материалов, предназначенное для ношения в нем различных предметов.

Ручная кладь — это багаж, который перевозится при себе, переносится в руках. К ручной клади можно отнести чемодан, рюкзак, упакованный в бумагу или иной материал сверток и т. п. При этом квалифицирующий признак образует кража, совершенная из одежды, предметов, находящихся в одежде, в сумке, в иной ручной клади. По смыслу закона, кража самой одежды, находящейся на потерпевшем, сумки или всей ручной клади данный квалифицирующий признак не образует, что представляется не совсем логичным.

Мошенничество. Непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, являются отношения собственности, в частности конкретная форма собственности: государственная, муниципальная или частная.

Предметом мошенничества выступает имущество или право на имущество. Имущество — это предметы материального мира, которые обладают определенной физической формой и потому осязаемы. Право на имущество — это юридическая категория, содержанием которой являются правомочия собственника, знаменитая цивилистическая триада, закрепленная в Гражданском кодексе РФ, — права владения, пользования и распоряжения принадлежащим имуществом.

Объективная сторона мошенничества заключается в противоправном безвозмездном завладении чужим имуществом или правом на имущество путем обмана или злоупотребления доверием с целью обращения имущества в свою пользу или пользу других лиц. Обязательным признаком объективной стороны мошенничества является способ совершения преступления, который отличает мошенничество от иных форм хищения.

Мошенничество совершается двумя способами: путем обмана или путем злоупотребления доверием.

Обман — это введение в заблуждение, сообщение ложных сведений, информации о чем-либо либо умолчание о сведениях, которые лицо обязано было довести до сведения контрагента. Способы мошеннического обмана могут быть самыми разнообразными. Наиболее распространенной его формой служит использование поддельных документов (бланков, печатей, доверенностей, удостоверений личности и т. п.). В этом случае возникает проблема соотношения мошенничества с такими преступ-

лениями, как должностной или служебный подлог и подделка, изготовление или использование поддельных документов. Само по себе использование поддельных документов для завладения имуществом или правом на имущество является способом мошеннического обмана, потому входит в объективную сторону мошенничества и не подлежит самостоятельной уголовно-пра- вовой оценке. В связи с этим состав мошенничества и преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 327 УК РФ, соотносятся между собой как целое и часть, при этом в качестве целого выступает мошенничество, а в качестве части — использование поддельных документов. При данном виде конкуренции предпочтение отдается целому и действия квалифицируются только как мошенничество. Иное дело — изготовление поддельных документов. Оно не охватывается составом мошенничества и подлежит самостоятельной квалификации по ч. 1 или 2 ст. 327 либо по ст. 292 УК РФ.

По форме обман может носить устный и письменный характер, совершаться с помощью использования информации на магнитоносителях и иных средств передачи информации. Наконец, обман может носить молчаливый характер, когда не сообщаются сведения, сообщение которых носит обязательный характер.

Мошеннический обман может касаться разных обстоятельств. Прежде всего, обман может касаться личности самого преступника, когда преступник выдает себя за иное лицо, нежели он есть на самом деле, и на основании этого получает имущество.

Обман может быть связан с характеристикой предмета хищения. В этом случае мошенник сообщает ложную информацию относительно количества, качества, потребительских свойств, стоимости, наконец, самого факта наличия данных предметов. Видами мошенничества данного типа могут служить реализация фальсифицированных товаров, использование денежных и веЩевых «кукол», продажа несуществующего товара и т. д.

Пожалуй, чаще всего мошеннический обман связан с основаниями получения денежных средств или имущества (например, в случае незаконного получения пенсий). При данном хищении лицо может вообще не иметь права на получение пенсии, но оформляет ее с помощью подложных документов, изготовленных им самим или полученных от должностного лица предприятия. В большинстве случаев лицо получает пенсию

на законных основаниях, но с помощью подложных документов незаконно получает надбавки к пенсии. В настоящий момент появился относительно новый вид мошенничества — незаконное получение пособия по безработице либо незаконное увеличение пособия по безработице, когда с места прежней работы предоставляются документы о размере заработной платы, не соответствующем действительности. Незаконное получение заработной платы, премий, пособий и т. д. чаще всего тоже связано с применением обмана, касающегося оснований получения имущества.

Наконец, обман может касаться обстоятельств, фактов передачи имущества или права на имущество. Примером может служить так называемое мнимое посредничество, когда мошенник склоняет другое лицо к передаче взятки якобы должностному лицу либо соглашается на высказанную просьбу передать вознаграждение должностному лицу, с самого начала намереваясь завладеть имуществом.

Иногда выделяют еще и обман в намерениях, когда виновный обманывает потерпевшего относительно своих будущих намерений в отношении переданного имущества. Нам представляется, что обман относительно будущих намерений есть не что иное, как завладение имуществом путем злоупотребления доверием. Однако нельзя не согласиться с тем, что обман и злоупотребление доверием настолько тесно связаны между собой, что иногда их трудно различить. Недаром иногда обман характеризуют как сообщение ложной информации о фактах прошлого или настоящего, а злоупотребление доверием — это сообщение ложной информации о будущих фактах. Как бы то ни было, законодатель называет два способа мошенничества, и их следует различать.

При злоупотреблении доверием виновный завладевает чужим имуществом или приобретает право на имущество, используя доверительные отношения, которые возникли между ним и собственником или законным владельцем имущества. Причем в основе этих доверительных отношений чаще всего должны лежать какие-то правовые основания, к примеру, в основе доверительных отношений лежат гражданско-правовые отношения, вытекающие из договоров купли-продажи, обмена, поручения, подряда, контрактации и т. д. Иногда эти доверительные отношения могут основываться на трудовых отношениях, вытекающих из трудового договора или соглашения. Наконец, основания до-

верительных отношений могут носить неправовой характер: родственные или дружеские отношения, авторитет должностного или служебного положения лица. Наиболее распространенными способамимошенническогохищения путемзлоупотребления доверием являются следующие:

—оказание посреднических услуг по приобретению ка- ких-либо товаров без намерения выполнить свои обязательства;

—заключение договора займа без намерения отдать долг;

—получение денежных авансов без фактического намерения исполнить обязательства, взятые на себя по договору подряда или трудовому соглашению;

—получение предоплаты по договорам купли-продажи, поставки без намерения исполнить договор;

—обращение в собственность имущества, взятого по договору бытового проката, без намерения вернуть имущество;

—получение кредитов в банках или иных финансовых учреждениях без намерения их возврата. В последнее время появились относительно новые формы мошеннических действий путем злоупотребления доверием, такие как страховое мошенничество, при котором оформляется договор накопительского страхования без намерения выплачивать страховую сумму;

—финансовое мошенничество, при котором заключаются договоры так называемого «имущественного найма» денег без намерения их возврата (пирамидальные структуры типа «МММ»);

—мошенничество на рынке ценных бумаг, когда выпускаются заведомо не обеспеченные акции, облигации и иные ценные бумаги;

—мошенничество с использованием трастовых операций (доверительного управления имуществом), когда преступник заведомо не намерен вернуть имущество собственнику.

При всех обстоятельствах при злоупотреблении доверием, так же как и при обмане, для признания действия мошенническими необходимо доказать, что умысел виновного на завладение имуществом или на получение права на имущество возник до момента заключения того или иного договора, что договор сразу заключался без намерения его исполнения. В том случае, если лицо в момент заключения договора имело намерения выполнить свои обязательства по договору, но сложившиеся обстоятельства помешали этому, либо намерение присвоить полуденное по договору возникло уже в процессе его исполнения,

либо, наконец, не удалось доказать, что умысел на изъятие имущества возник до момента заключения договора, действия виновного не образуют мошенничество, а должны расцениваться как иные формы хищения либо гражданско-правовые деликты.

Отличительной особенностью объективной стороны мошенничества является то, что потерпевший добровольно передает имущество или предоставляет мошеннику право на имущество. При этом добровольность не свидетельствует о законности действий мошенника, ибо факт добровольной передачи имущества собственником носит законный характер только внешне, фактически и юридически передача носит незаконный характер. Данная сделка юридически ничтожна, поскольку она совершена с пороком воли субъекта. Для того чтобы передача имущества преступнику носила хотя бы внешне законный характер, необходимо, чтобы имущество передавалось лицами, имеющими юридические полномочия на распоряжение имуществом, т. е. дееспособными лицами. Передача имущества полностью или частично недееспособными субъектами делает факт передачи незаконным даже внешне, поскольку данная сделка совершается с пороком субъекта.

С объективной стороны мошенничество характеризуется материальным составом преступления и считается законченным с момента, когда виновный получает возможность распорядиться имуществом, которым он завладел, либо когда получает возможность реализовать права на имущество, которые ему были переданы.

Субъективная сторона мошенничества выражается в прямом умысле, при котором субъект осознает, что он незаконно, безвозмездно путем обмана или злоупотребления доверием завладевает чужим имуществом или приобретает право на чужое имущество, предвидит, что в результате этого собственнику или законному владельцу имущества будет причинен прямой реальный ущерб, и желает этого. Обязательным элементом субъективной стороны мошенничества является корыстная цель, которая состоит в обращении похищенного имущества в свою пользу или пользу других лиц. При этом как прямой умысел на хищение, так и корыстная цель должны сформироваться у виновного до момента совершения мошеннических действий.

Субъект преступления — общий: вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

Состав мошенничества имеет специфический квалифицирующий признак, который не относится к числу общих квалифицирующих признаков хищения и который как раз относится к субъекту преступления. Согласно ч. 3 ст. 159 УК РФ специальным субъектом мошенничества является лицо, совершившее мошенничество с использованием своего служебного положения. В качестве таковых могут выступать как должностные лица либо лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях, так и лица, не обладающие статусом должностного лица, например государственные и муниципальные служащие, работники иных предприятий. Главное, чтобы они при совершении мошенничества использовали свои служебные обязанности, полномочия относительно изымаемого имущества. При этом речь идет не о тех полномочиях, которые имеются у материально-ответственных лиц. Примерами мошенничества с использованием служебного положения могут служить компьютерные хищения, совершаемые работниками банковских и иных учреждений, работающими с компьютерной информацией, страховое, финансовое, трастовое мошенничество, мошенничество на рынке ценных бумаг и т. д.

Мошенничество необходимо отграничивать от многих составов преступлений, и прежде всего от хищений. Первым признаком, который отличает мошенничество от всех иных форм хищения, является внешняя добровольность передачи имущества преступнику. Второе принципиальное отличие мошенничества от иных форм хищения заключается в предмете преступного посягательства. Во всех формах хищения закон в качестве предмета хищения указывает только имущество, а в мошенничестве еще и право на имущество.

Отграничение мошенничества от кражи было дано ранее. Очень сложно отграничивать мошенничество от присвоения и растраты, поскольку способ завладения имуществом может совпадать. Как при мошенничестве, так и при присвоении и растрате собственник сам добровольно передает преступнику свое имущество. И в том, и в другом случае виновный совершает хищение, злоупотребляя доверием собственника либо законного владельца. Особенно сложно разграничивать данные преступления в настоящее время, когда в мошенничестве появился новый квалифицирующий признак — совершение мошенничества с использованием служебного положения лица. По нашему мнению, разграничение можно провести по сле-

дующим критериям. Во-первых, при мошенничестве потерпевший передает имущество преступнику под влиянием обмана или злоупотребления доверием, при присвоении и растрате имущество передается виновному на законных основаниях, вытекающих из трудовых или гражданско-правовых отношений. Во-вторых, при мошенничестве передача имущества носит законный характер только внешне, по существу владение имуществом носит незаконный характер, поскольку данная сделка совершается с пороком воли субъекта и юридически ничтожна. При присвоении и растрате передача имущества и, стало быть, владение этим имуществом со стороны виновного носит законный характер не только по форме, но и по сути, по содержанию. В-третьих, могут различаться полномочия, которые передаются виновному лицу. При мошенничестве имущество может передаваться преступнику в собственность, при присвоении и растрате передача собственности или права собственности на имущество материально ответственному лицу в принципе невозможна. Имущество ему передается для распоряжения, управления, доставки или хранения. В-четвертых, при мошенничестве умысел виновного на завладение переданным имуществом возникает сразу до передачи имущества, до заключения договора. При присвоении и растрате умысел у виновного возникает уже в тот момент, когда имущество находится у него на законных основаниях, когда он получил его в силу трудовых отношений. Поэтому при мошенничестве с использованием своего служебного положения виновный завладевает чужим имуществом, заранее зная, что он не выполнит своих обязательств перед собственником. Например, работник страховой компании заключает договор страхования, заранее зная, что страховая сумма выплачена не будет. Иное дело — присвоение и растрата с использованием служебного положения. Здесь страховая компания действительно выполняла свои обязательства по договорам страхования и выплачивала суммы. Но одно из должностных лиц этой компании с использованием своего служебного положения завладевает уже не деньгами клиентов, а деньгами компании, которые ему вверены.

Мошенничество следует отличать, как это ни странно звучит, от насильственного грабежа и разбоя. Необходимость в разграничении возникает в том случае, если потерпевший сам, своими руками передает при грабеже и разбое принадлежащее ему имущество. Но при мошенничестве виновный убеждает по-

терпевшего в правомерности своих имущественных притязаний и поэтому потерпевший добровольно с осознанием законности, правомерности своих и чужих действий передает имущество виновному.

При грабеже и разбое, так же как и при вымогательстве, передача имущества происходит вынужденно, с осознанием потерпевшим неправомерности как своих, так и чужих действий. Различаются данные преступления и по характеру насилия. В принципе обман — это так называемое информационное насилие. При грабеже и разбое насилие носит внеинформационный характер.

Наиболее тесно мошенничество соприкасается с составом преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, — причинением имущественногоущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Способ обогащения при этих двух преступлениях одинаков — использование обмана или злоупотребления доверием. Различается механизм обогащения. При мошенничестве происходит изъятие имущества, которое уже находилось в фондах собственника, и преступник использует обман или злоупотребляет доверием собственника для извлечения имущества из этих фондов. Потерпевшему при этом причиняется прямой реальный ущерб. При причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием имущество еще не находится в фондах собственника, но оно туда должно было поступить. Преступник путем обмана или злоупотребления доверием не дает возможности поступить данному имуществу в фонды собственника и тем самым причиняет ему имущественный ущерб в виде упущенной выгоды.

Мошенничество может соприкасаться с таким преступлением, как лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ). Возникает это в случаях, когда способом мошенничества является создание лжепредприятий, либо заключается заведомо фиктивный договор от имени данных предприятий с целью завладения имуществом или денежными средствами. Здесь возможно несколько вариантов юридической оценки. При первом варианте предприятие как юридическое лицо вообще не существует, оно не зарегистрировано в установленном законом порядке, уставные документы, юридический адрес, печати и все остальные реквизиты, характерные для юридического лица, — поддельные, фиктивные. В данной ситуации не усматривается состав преступления, предусмотренный ст. 173 УК РФ, создание лже-

фирмы — это способ мошенничества, потому действия виновных должны квалифицироваться только как мошенничество. Второй вариант состоит в том, что предприятие как юридическое лицо существует юридически, оно зарегистрировано в установленном законом порядке, имеет подлинные печати, уставные документы, на законных основаниях открыло расчетный счет. Но предприятие как юридическое лицо не существует фактически, ибо оно создано не для осуществления коммерческой деятельности, а для обманного получения кредитов, прикрытия незаконной деятельности, в нашем случае мошеннической деятельности. При такой ситуации договоры от имени такого лжепредприятия заключаются заведомо с целью мошенничества, без намерения возврата кредита или исполнения обязательств такого лжепредприятия по заключенным договорам. В данном случае действия виновных следует квалифицировать по двум статьям Уголовного кодекса РФ: мошенничество и лжепредпринимательство, поскольку страдают разные объекты, каждый из которых нуждается в самостоятельной уголов- но-правовой оценке: собственность и порядок регистрации и осуществления предпринимательской деятельности. Наконец, возможен третий вариант, когда фирма действительно является лжепредприятием, но в момент получения кредита незаконным путем не преследовала цель незаконного завладения кредитными средствами, а намеревалась использовать полученный кредит либо для производственной деятельности другой реально существующей коммерческой организации, либо на личные нужды должностных лиц, но с намерением возврата кредита. При таких обстоятельствах мошенничество отсутствует и действия следует квалифицировать только по ст. 173, а в случае невозврата кредита, еще и по ст. 177 УК РФ («Злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности»).

Таков же механизм отграничения преступлений, предусмотренных ст. 176 («Незаконное получение кредита») и вышеуказанной ст. 177 УК РФ, от состава мошенничества. При незаконном получении кредита индивидуальным предпринимателем или руководителем предприятия путем предоставления заведомо ложных сведений о финансовом положении, виновные лица тем не менее рассчитывают вернуть данный кредит банку или иному кредитору. В том случае, если будет доказан умысел невозврата кредита и обращения его в свою пользу или в пользу других лиц в момент получения кредита, действия виновного

квалифицируются только как мошенничество и не образуют совокупности со ст. 176 УК РФ, не содержат они и признаков состава преступления, предусмотренного ст. 177 УК РФ.

Мошенничество нередко имеет точки соприкосновения с преступлениями, предусмотренными ст. 186 и 187 УК РФ, которые устанавливают ответственность за так называемое фальшивомонетничество. Уголовная ответственность за изготовление в целях сбыта или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК РФ) наступает только в случае подделки денежных знаков, находящихся в данный момент в обращении и являющихся законным платежным денежным средством в том или ином государстве или группе государств. В том случае, если подделываются денежные знаки, изъятые из оборота, не являющиеся платежными средствами, действия квалифицируются как мошенничество. Таким же образом квалифицируется грубая, очевидная подделка денежных знаков, которая может быть распознана достаточно быстро и рассчитана на обман отдельных лиц. При фальшивомонетничестве денежные знаки имеют высокое качество подделки и в силу этого определенное время могут находиться в обращении. Изготовление поддельных кредитных и расчетных карт или иных платежных документов всегда преследует цель последующего завладения имуществом и денежными средствами по данным документам, поэтому всегда образует совокупность с оконченным мошенничеством или с покушением на мошенничество либо с приготовлением к мошенничеству, в зависимости от момента обнаружения подделки. При этом необходимо иметь в виду, что уголовно наказуемым является приготовление только к тяжким и особо тяжким преступлениям, а мошенничество становится таковым только при наличии квалифицирующих признаков — ч. 2 и 3 ст. 159 УК РФ. Сбыт поддельных документов, указанных в ст. 187 УК РФ, не требует квалификации по совокупности статей, если он явился способом противоправного и безвозмездного завладения чужим имуществом или приобретения права на данное имущество.

Присвоение или растрата. Специфика объективной стороны данного состава преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, определяется прежде всего субъектом преступления. В качестве таковых выступают лица, которым имущество вверено. Верховный Суд РФ в свое время расширил понятие вверенного имущества. Согласно его позиции имущество считается вверен-

ным не только материально-ответственным лицам, но и должностным, а также лицам, осуществляющим управленческие функции в коммерческих и иных организациях, которые имеют в отношении данного имущества определенные полномочия в силу занимаемой должности. Как присвоение либо растрата должно квалифицироваться незаконное безвозмездное обращение в свою пользу или пользу другого лица имущества, находящегося в правомерном владении виновного, который в силу должностных обязанностей, договорных отношений либо специального поручения государственной или общественной организации осуществлял в отношении этого имущества полномочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению (кладовщик, экспедитор, агент по снабжению, продавец, кассир и другие лица). Таким образом, в течение длительного времени судебная практика выработала позицию, согласно которой субъектом присвоения или растраты ныне признаются только

материально-ответственные лица. Лицо становится таковым лишь в том случае, если оно на законных основаниях получает от собственника или законного владельца имущество в свое правомерное владение по количеству, качеству и весу в установленном порядке. Данный порядок в абсолютном большинстве случаев носит письменный характер, при котором лицо под роспись получает имущество. Причем материально-ответствен- ные лица получают в отношении вверенного им имущества не любые полномочия, а лишь по распоряжению, управлению, хранению или доставке. Все эти полномочия редко бывают в совокупности у одного лица, чаще всего оно получает одно или несколько полномочий (охранник — по хранению, экспедитор — по доставке, заведующий складом — по распоряжению имуществом). В большинстве случаев лицо получает полномочия на основе трудовых отношений, однако возможно получение имущества на основе гражданско-правовых отношений подряда, субаренды, аренды, хранения и т. п. Получение данных полномочий по специальному поручению представляет собой разовое поручение о хранении, распоряжении или доставке имущества, данное соответствующим собственником или законным владельцем лицу, которое обычно материально-ответ- ственным не является. Например, водитель автомашины по причине невыхода на работу экспедитора по распоряжению должностного лица сам принимает имущество по количеству, качеству и весу и полномочия по его доставке. Работник сель-

скохозяйственного предприятия получает в подотчет выращенную сельскохозяйственную продукцию для реализации на рынке и т. п. При этом лицо несет полную материальную ответственность за полученное в правомерное владение имущество. По своему юридическому статусу материально-ответственные лица могут быть как должностными, так и недолжностными.

Под присвоением понимается незаконное безвозмездное обращение вверенного имущества в свою пользу, путем его обособления от остального вверенного имущества и удержания у себя. Под растратой — незаконное безвозмездное обращение вверенного имущества в пользу виновного или пользу иных лиц путем его отчуждения или потребления. Чаще всего присвоение является первоначальным этапом растраты, ибо прежде чем отчуждать или потреблять имущество, необходимо обособить от остального имущества, находящегося в правомерном владении субъекта. Однако присвоение как самостоятельная форма хищения может иметь место в том случае, когда обособленное, удерживаемое имущество на момент возбуждения уголовного дела имеется в натуральном виде, может быть изъято у преступника и в таком виде возвращено собственнику. Растрата в судебной практике вменяется в том случае, когда на момент расследования уголовного дела имущества у виновного в натуральном виде нет и собственнику может быть компенсирована только его стоимость в денежном выражении. При растрате имущество либо отчуждается субъектом (дарится, продается, меняется), либо потребляется (съедается, выпивается, скармливается скоту и т. д.).

И присвоение, и растрата считаются материальными составами преступления. Обе эти формы хищения считаются законченными в момент, когда имущество не только изъято, но у виновного появилась реальная возможность распоряжаться похищенным имуществом. Однако момент их окончания имеет некоторую специфику. На практике присвоение считается оконченным в тот момент, когда имущество не возвращается собственнику или законному владельцу в установленный в договоре или ином документе срок либо когда материально-от- ветственное лицо не может предъявить имущество в момент проведения проверки, ревизии. Растрата считается оконченной с момента потребления или отчуждения имущества, когда у лица не только появилась возможность распоряжаться имуществом, но когда он уже реально им распорядился.

Субъективная сторона присвоения и растраты характеризуется прямым умыслом и корыстной целью: лицо сознает, что неправомерно и безвозмездно удерживает у себя, потребляет или отчуждает вверенное ему имущество, предвидит, что своими действиями оно причиняет собственнику или законному владельцу, вверившему ему имущество, материальный ущерб в виде прямого реального ущерба, и, действуя из корыстных побуждений, желает этого.

Субъект преступления — специальный: вменяемое физическое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, которому имущество вверено в правомерное владение. Формально уголовной ответственности по данной статье подлежат лица, достигшие 16-летнего возраста.

Однако в соответствии с Трудовым кодексом РФ договор о материальной ответственности может быть заключен только с лицом, достигшим 18-летнего возраста. Следовательно, в большинстве случаев субъектом является совершеннолетнее лицо. Исключение могут составлять, во-первых, лица, действующие на основании специального полномочия (например, учащийся техникума, получающий стипендию на всех членов группы по их доверенности и поручению), во-вторых, лица, в соответствии с гражданским законодательством признанные полностью дееспособными до достижения 18-летнего возраста (эмансипация).

Статья 160 УК РФ имеет три квалифицированных состава преступления, содержащие шесть квалифицирующих признаков. Из них два имеют определенную специфику и заслуживают отдельного разговора.

Прежде всего это касается совершения присвоения и растраты лицом с использованием своего служебного положения. Субъектом преступления в данном случае являются должностные лица, понятие которых дано в примечании к ст. 285 УК РФ, и лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях, обладающие признаками, указанными в примечании к ст. 201 УК РФ.

Под использованием своего служебного положения следует понимать совершение действий, которые входят в круг его должностных служебных обязанностей. Использование служебного положения может быть связано с использованием лицом своих организационно-распорядительных или административно-хо- зяйственных функций. В частности, под административно-хо-

зяйственными функциями обычно понимаются полномочия по управлению или распоряжению имуществом: установление порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечения контроля за данными операциями. Организационно-распоряди- тельные функции связаны с руководством трудовым коллективном, производственной деятельностью.

Наиболее распространенными способами совершения хищения должностными лицами с использованием своего служебного положения можно назвать:

—вступление в сговор с материально ответственными лицами и изъятие имущества вместе с ними;

—совершение хищения с использованием фиктивных документов, которые должностное лицо изготовляет, используя свое служебное положение (незаконное начисление заработной платы и других выплат, завышение объемов выполненных работ, незаконные переоценка и списание);

—дачу указаний относительно имущества, которые обязательны для исполнения подчиненными.

Второй квалифицирующий признак имеет определенную специфику в составе присвоения и растраты: совершение хищения группой лиц по предварительному сговору. Прежде всего, данная группа должна обладать всеми признаками, которые были проанализированы нами ранее. Одним из важных признаков группы лиц по предварительному сговору является форма соучастия — соисполнительство, когда все участники группы являются исполнителями. Присвоение и растрата совершаются специальными субъектами — лицами, которым имущество вверено на законных основаниях. Таким образом в случае группового совершения преступления возникает соучастие со специальным субъектом. При этом возможны следующие варианты соучастия и ответственности за них:

1) все лица, принимающие участие в хищении по предварительному сговору, обладают признаками специального субъекта, т. е. им всем имущество вверено на тех или иных основаниях. Их действия образуют соисполнительство и квалифицируются по ч. 2 ст. 160 УК РФ;

2) только одно из участвующих в хищении лиц является специальным субъектом, остальным имущество не вверено, но они непосредственно принимали участие в изъятии имущества. В соответствии с правилами, установленными в ст. 34 УК РФ, материально-ответственное лицо должно отвечать по ч. 1

ст. 160 УК РФ, субъект преступления, который не является ма- териально-ответственным, но которому имущество вверено на других основаниях, —- по ч. 3 ст. 160 УК РФ, а лица, которые не отвечают признакам субъекта, — по указанным нормам, но со ссылкой на ст. 33 УК РФ;

3)такой же должна быть квалификация действий виновных

втом случае, если лица, которым имущество не было вверено, выступали в качестве подстрекателей, организаторов или пособников совершенных присвоения или растраты.

Чаще всего присвоение и растрата являются продолжаемыми преступлениями, поскольку изъятие имущества осуществляется тождественными действиями, одним и тем же способом, из одного источника и через небольшие промежутки времени. В большинстве случаев все эпизоды присвоения или растраты объединяет единый неконкретизированный умысел, когда лицо рассчитывает незаконно обогащаться за счет вверенного имущества до тех пор, пока имеется такая возможность. Реже при присвоении или растрате возможен простой конкретизированный умысел, когда лицо ставит перед собой цель похитить определенную сумму денег, необходимую ему, либо определенное имущество по частям.

Преступления, предусмотренные ст. 160 УК РФ, необходимо отграничивать от многих смежных преступлений и даже смежных понятий. Прежде всего присвоение и растрату необходимо отличать от так называемого временного позаимствования, при котором лицо пользуется вверенными ему материальными ценностями или деньгами, намереваясь в дальнейшем вернуть данное имущество собственнику либо возместить его стоимость. Например, продавец магазина берет продукты или товары без оплаты, рассчитывая внести сумму после получения заработной платы, кассир берет своеобразную ссуду из кассы, намереваясь постепенно возвратить деньги в кассу, и т. п. Поскольку в данном случае у лица отсутствует цель незаконного и безвозмездного обращения имущества в свою пользу, состава присвоения и растраты нет. При решении вопроса о том, было ли у лица намерение вернуть временно позаимствованное имущество, нельзя ориентироваться только на показания самого виновного, а следует учитывать время, прошедшее с момента временного позаимствования, финансовые возможности человека, его поведение. Если сумма позаимствованного не соответствует его реальному финансовому положению, либо лицо

предпринимало попытку списания взятого имущества или денежных средств — налицо хищение.

Присвоение и растрату следует разграничивать с кражей и мошенничеством. Критерии разграничения были рассмотрены.

Присвоение и растрату, совершенные лицами с использованием своего служебного положения, необходимо отличать от злоупотребления должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) и от злоупотребления полномочиями лицом, осуществляющим управленческие функции в коммерческих и иных организациях (ст. 201 УК РФ). При злоупотреблении субъект не всегда руководствуется корыстными мотивами, он может использовать свое служебное положение из иной личной заинтересованности (карьеризм, родственные отношения и т. д.).

Хищение совершается только с корыстной целью. Поэтому если по делу будет установлено, что лицо действовало не из корыстных побуждений, следует вменять ст. 285 или 201 УК РФ. Разграничивать эти преступления следует только при установлении корыстного мотива действий. Далее разграничение проводится по признакам объективной стороны. Хищение выражается в изъятии имущества из фондов собственника. При злоупотреблении действия виновного не связаны с изъятием вверенного им имущества в свою пользу или пользу других лиц. Материальный ущерб в данном случае может выражаться как в упущенной выгоде, так и в прямом реальном ущербе, но без обращения имущества в свою пользу (расходование денег на устройство банкетов, приемов и т. п.).

Грабеж. Основным непосредственным объектом при совершении преступления, предусмотренного ст. 161 УК РФ, выступает конкретная форма собственности, которой причинен ущерб. Грабеж относится к числу многообъектных преступлений, поскольку кроме собственности при его совершении может пострадать еще один объект — здоровье личности, которое выступает в качестве факультативного объекта.

Предмет грабежа был рассмотрен нами при анализе состава хищения. Здесь, однако, следует заметить, что уголовная ответственность за грабеж в основном связывается законодателем с достаточно опасным способом совершения хищения, поэтому действия могут быть признаны уголовно наказуемыми даже при незначительной стоимости похищенного, даже если его стоимость не превышает одного минимального размера оплаты труда, установленного законом.

Объективная сторона грабежа сформулирована законодателем с помощью материального состава преступления. Обязательными признаками объективной стороны данного состава преступления является деяние в виде противоправного безвозмездного изъятия чужого имущества, преступные последствия в виде прямого реального ущерба, причинно-следственная связь между деянием и последствиями и способ совершения преступления. Поскольку грабеж является одной из форм хищения, признаки деяния и последствия полностью совпадают с общими рассмотренными нами признаками хищения. Отличительной особенностью объективной стороны грабежа является именно способ хищения. При грабеже виновный открыто похищает чужое имущество.

Открытый способ завладения имуществом является полной инверсией тайного способа хищения. Так же как и тайный, открытый способ обладает двумя критериями: объективным и субъективным. С объективной стороны открытым признается такое хищение, которое совершается в присутствии собственника, законного владельца или иных лиц, являющихся посторонними для данного лица, они замечают это, осознают преступный характер действий виновного и негативно относятся к

его поведению.

Если отсутствует любой из перечисленных признаков, хищение становится тайным. Так, если изъятие имущества происходит в присутствии собственника, законного владельца, лица, которому имущество было вверено или находилось под охраной, либо в присутствии посторонних лиц, но указанные лица не осознают преступный характер действий виновного, действия квалифицируются как кража, а не как грабеж. В частности, следует считать кражей изъятие имущества в присутствии лиц, которые в силу малолетнего возраста или психического расстройства, иных причин (состояния опьянения) не осознают противоправность изъятия. Также не будет грабежа в том случае, если изъятие происходит в присутствии родственников, близких друзей преступника, которые не будут препятствовать процессу изъятия и преступник об этом знает и на это рассчитывает.

Субъективный критерий открытости заключается в осознании лицом того обстоятельства, что он действует именно открыто, игнорируя присутствие собственника или иных лиц. При конфликте объективного и субъективного критериев пред-

почтение должно отдаваться субъективному. Если преступник полагал, что он действует открыто, а фактически процесс изъятия имущества никем не наблюдался, либо наблюдался, но свидетели не осознавали противоправный характер действий виновного, действия квалифицируются по направленности умысла как грабеж. Напротив, если субъективно виновный рассчитывал на то, что он совершает изъятие имущества тайно, а фактически изъятие носило открытый характер, поведение преступника оценивается как кража.

Чаще всего изъятие имущества при грабеже от начала до конца носит открытый характер. Но нередки случаи, когда процесс изъятия начинается тайно, но в последующем преступник обнаруживается потерпевшим или посторонними лицами. Если при этом виновный продолжает процесс изъятия, несмотря на появление потерпевшего или свидетелей, либо применяет насилие с целью удержания уже изъятого тайно имущества, налицо перерастание кражи в грабеж.

Основной состав грабежа не предполагает применение насилия при изъятии или удержании имущества. В данном случае имущество изымается без физического воздействия на тело человека помимо или вопреки его воле. Если лицо и применяет при грабеже какие-либо физические усилия, то они направлены только на то, чтобы вырвать имущество из рук (грабеж путем рывка).

Грабеж считается оконченным преступлением с момента, когда виновный не только завладел имуществом, но и получил реальную возможность распоряжаться похищенным имуществом, установление которого является вопросом факта и зависит от конкретных обстоятельств дела.

Субъективная сторона грабежа характеризуется прямым умыслом и корыстной целью. Виновный осознает, что открыто и безвозмездно изымает чужое имущество, на которое он не имеет ни действительного, ни предполагаемого права, предвидит, что своими действиями он причиняет собственнику или законному владельцу прямой реальный ущерб, и желает этого. Корыстные мотивы связаны со стремлением лица обратить имущество в свою пользу или в пользу иных лиц.

Субъект преступления — общий: вменяемое физическое лицо, достигшее 14-летнего возраста.

Квалифицированные составы грабежа имеют один специфический, характерный только для грабежа квалифицирующий

признак — грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия. По характеру насилие при грабеже может быть как физическим, так и психическим (с угрозой применения насилия). Физическое насилие предполагает противоправное воздействие на тело другого человека помимо или вопреки его воле. Психическое насилие — это воздействие на психику человека, также противоправное и также помимо либо вопреки воле потерпевшего. Психическое насилие выражается при грабеже только в угрозах и только угрозах применения физического насилия. По интенсивности насилие при грабеже не опасно для жизни и здоровья. К таковому относятся: физическое насилие в виде побоев или иных насильственных действий, результатом которых было причинение легкого вреда здоровью потерпевшего, не повлекшего кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты трудоспособности, физической боли или ограничения свободы; введение в организм потерпевшего одурманивающих веществ с целью приведения его в беспомощное состояние и завладения чужим имуществом, если эти вещества не представляли по своим свойствам и характеру действия опасности для жизни и здоровья; угрозы физическим насилием, не опасным для жизни и здоровья. Угрозы могут носить конкретный характер, но угрозы такими действиями, которые однозначно не представляют опасности для жизни и здоровья потерпевшего (исцарапать, связать, запереть и т. д.). Чаще всего как психическое насилие, не опасное для жизни и здоровья, признаются угрозы неопределенного характера («хуже будет», «пожалеешь» и т. п.). Угрозы могут быть адресованы как потерпевшему, так и иным лицам, но при любых

обстоятельствах они должны быть наличными и реальными.

Насилие при грабеже применяется либо в целях изъятия имущества, либо в целях удержания изъятого имущества. В том случае, если виновный завладел имуществом тайно либо открыто, но без насилия, а затем применил насилие не с целью удержания имущества, а в целях избежания задержания, действия не образуют насильственный грабеж. Виновный в данном случае подлежит ответственности за кражу или ненасильственный грабеж и за преступления против личности.

Некоторые другие квалифицирующие признаки имеют специфику в составе грабежа. Прежде всего это касается совершения преступления по предварительному сговору группой лиц. Во-пер-

вых, соисполнителями насильственного грабежа являются лица, которые принимали участие в изъятии имущества, а во-вторых, лица, которые применяли насилие к потерпевшим.

Рассмотрим соотношение и разграничение грабежа и иных преступлений. Последствия применения при грабеже насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего, могут образовывать самостоятельные составы преступления, предусмотренные ст. 116 УК РФ («Побои») и ст. 127 УК РФ («Незаконное лишение свободы»). Возникает проблема соотношения грабежа с данными составами преступления. Это соотношение проявляется в конкуренции части и целого, где целым выступает насильственный грабеж, а частью — побои или лишение свободы. Данная конкуренция разрешается в пользу целого, поэтому действия виновного квалифицируются только как грабеж. Статья 116 УК РФ охватывается составом грабежа и дополнительной квалификации не требует.

Столь же однозначный вывод не может быть сделан относительно ст. 127 УК РФ. Части 1 и 2 ст. 127 УК РФ охватываются составом насильственного грабежа, а вот ч. 3 ст. 127 УК РФ требует квалификации действий по совокупности. Связано это с тем, что судебной практикой выработано и достаточно последовательно применяется правило, в соответствии с которым часть преступления, представляющая собой более опасное и более тяжкое преступление, чем целое преступление, требует самостоятельной уголовно-правовой оценки.

Отличие грабежа от кражи состоит в способе изъятия имущества.

Разграничение грабежа и разбоя, прежде всего, заключается в характере примененного насилия. Грабеж может быть и ненасильственным, в разбое насилие является обязательным признаком объективной стороны состава преступления. Кроме того, насилие при грабеже не опасно для жизни и здоровья, а насилие при разбое опасно для жизни и здоровья. Грабеж сформулирован законодателем с помощью материального состава, а разбой — это формальный состав.

Грабеж следует отличать от вымогательства, соединенного с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья. Отличие проводится по функциональному назначению насилия. При грабеже насилие применяется для завладения имуществом или его удержания. При вымогательстве насилие служит средством устрашения, предназначено для того, чтобы ускорить вы-