Лекция 7 ТП

Тема: продолжение.

ФЗ «О занятости населения» детально регламентирует обязанности работодателя по уведомлению органов службы занятости. Так, согласно п. 2 ст. 25 данного ФЗ, при принятии решения по ликвидации организации, либо прекращении деятельности ИП, сокращении численности или штата работников данной организации ИП, и возможном расторжении ТД, работодатель/организация не позднее, чем за два месяца, а работодатель/ИП не позднее, чем за две недели до начала проведения соответствующих мероприятий, обязаны в письменной форме сообщить об этом в органы службы занятости. А в случае, если решение о сокращении численности/штата работников организации может привести к массовому увольнению работников – не позднее, чем за 3 месяца до начала проведения соответствующих мероприятий.

Кроме того, данная статья ФЗ также предусматривает особенности содержания данного сообщения (уведомления). В нем указываются: должность, профессия, специальность и квалификационные требования условия оплаты труда каждого конкретного работника.

Отдельное правило предусмотрено ст. 25 для уведомления при введении работодателя неполного рабочего времени, а также при приостановке производства. Об этом работодатель обязан в письменной форме сообщить в органы службы занятости в течение трех рабочих дней после принятия решения о проведении соответствующих мероприятий.

П. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 года, работник, уволенный без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения подлежит восстановлению на прежней работе.

Примечание: особенно данная правовая позиция в отношении нарушения установленного порядка увольнения востребована при дисциплинарных увольнениях, а также при увольнении по другим основаниям.

При этом Постановление Пленума предусматривает ряд особенностей судебного решения при невозможности восстановления работника на работе вследствие ликвидации организации, а именно: суд признает увольнение незаконным, обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение по ликвидации организации, выплатить ему средний заработок за время вынужденного прогула. Одновременно суд признает работника уволенным по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с ликвидацией организации.

Аттестация и раньше, и сейчас применяется на основе как централизованных, так и локальных положений об аттестации, например, на федеральном уровне нужно указать положения о порядке аттестации лиц, занимающих должности исполнительных руководителей и специалистов, предприятий и транспорта, утвержденная приказом МинТранса РФ, МинТруда РФ от 11.03.1994 года № 13/11. При разработке локальных положений об аттестации часто разработчики использую как методологическую основу положений о порядке прохождения аттестации руководящих инженерно-технических работников и других специалистов, предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное Постановлением государственного комитета Совета Министров по науке и технике и госкомтруда СССР от 22.10.1979 года. Если на какого-либо из работников не распространяется ни одно из федеральных положений об аттестации, работодатель вправе разработать, принять и принимать локальные положения об аттестации, основываясь на традиционных особенностях аттестации, как юридической процедуры, оценки деловых качеств работника.

Как отмечается в ч. 2 ст. 82 ТК порядок проведения аттестации устанавливается ТК и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы правового права, локальными нормативными актами, принимаемые с учетом мнения работника.

П. 31 Постановления Пленума ВС Р от 17.03.2004 года также подчеркивает, что увольнение по соответствующему основанию допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или заполняемой работе, вследствие его недостаточной квалификации подтверждено, а также порядок переквалификации устанавливается локальными НПА различных уровней.

Согласно большинству положений об аттестации, она проводится один раз в три-пять лет аттестационной комиссией. Она назначается руководителем организации из числа руководящих работников и наиболее квалифицированных специалистов.

В соответствии с ч. 3 ст. 82 ТК, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается: представитель выборного органа первичной профсоюзной организации и лишь тогда она может послужить основанием для увольнения работника в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Характеристика его непосредственного руководителя, отражающая результаты его производственной деятельности. Аттестуемый работник должен быть не позднее, чем за три недели до аттестации ознакомлен с представленным на него отзывом. На основе оценки аттестуемого, аттестационная комиссия дает одну из следующих оценок деятельности работника: 1) соответствует занимаемой должности; 2) соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций аттестационной комиссии с повторной аттестацией через год; 3) не соответствует занимаемой должности.

По результатам аттестации, руководитель может поощрить работника, а в надлежащих случаях обычно в срок не более 2-х месяцев со дня аттестации, принять решение о переводе работника, признанного по результатам аттестации не соответствующего результатам занимаемой должности на другую имеющуюся у работодателей работу с его письменного согласия по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 81 ТК. Работодатель обязан предлагать работнику все вакансии, имеющиеся у него в данной местности (как вакантную должность или работу, соответствующей квалификации работника, так и вакантную вышестоящую должность или нижеоплачиваемую работу). При невозможности выхода работника с его письменного согласия на другую работу (при отказе работника от перевода, либо отсутствии штатных единиц), работодатель имеет право расторгнуть ТД с работником по основанию, предусмотренного п. 3 ч. 2 чт. 81 ТК РФ.

П. 4 ч. 1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение ТД в случае смены собственника имущества организации (в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера).

П. 4 ч. 1 ст. 81 ТК – содержится в п. 32 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 года. Расторжение ТД по данному основанию возможно лишь в отношении руководителя организации, его заместителей и главного бухгалтера, дается характеристика, что понимать под сменой имущества организации. Так, отмечается и следует учитывать, что расторжение ТД по названному основанию возможно лишь в случае смены собственника имущества организации в целом; указанные лица не могут быть уволены по данному основанию при изменении подведомственности (подчиненности) организации, если при этом не произошла смена собственника имущества организации. Под «сменой собственника имущества организации», согласно Постановлению Пленума ВС РФ следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности, при приватизации государственного и муниципального имущества, при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность, при передаче государственным предприятиям в муниципальную собственность и наоборот, при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот.

Постановление Пленума устанавливает, что изменение состава участников (акционеров) не может служить основанием для прекращения трудового договора по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, так как в этом случае собственником имущества хозяйственного товарищества/общества по-прежнему остается само товарищество/общество и смены собственника имущества не происходит.

П. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает расторжение ТД с работником в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Надо сказать, что понимание понятия систематического (или как сейчас сказано в ТК : «неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, как основания увольнения») неоднократно менялось, как в самом законодательстве, так и в практике его применения.

Так, согласно Разъяснению госкортруда СССР и секретариата ВЦСПС от 25.10.1983 года, систематически не исполняющими трудовые обязанности считались рабочие/служащие, имеющие дисциплинарные взыскания, и нарушившие трудовую дисциплину вновь, то есть требовался следующий юридический состав: дисциплинарный поступок, дисциплинарное/общественное взыскание за него, еще один дисциплинарный проступок. Такая же позиция была изложена в действующем в то время Постановлении КС Р от 26.04.1986 года. Между тем, несмотря на это суды в то время ориентировались на практике на иной состав – проступок – дисциплинарное/общественное взыскание за него, дисциплинарные проступок – повторное взыскание. В дальнейшем редакция действительно стала допускать возможность такого толкования, так как систематически нарушавшим трудовую дисциплину признавался работник, если к нему применяли меры дисциплинарного или общественного взыскания, то есть термин «меры» был употреблен тогда во множественном числе. Сейчас же, согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК, неоднократно не исполняющим трудовые обязанности без уважительных причин, признается работник, если он имеет дисциплинарное взыскание (то есть 1 взыскание).

Таким образом, можно сделать вывод о возвращении к юридическому составу – проступок – взыскание, и последующего увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК.

При издании приказа о расторжении ТД, предусмотренного ст. 81 ТК, а равно при дисциплинарном увольнении по другим основаниям, необходимо обязательно учитывать также требования в ч. 4 ст. 192 ТК, согласно которой при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

Таким образом, при издании приказа о прекращении трудового договора по основанию, предусмотренному п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в самом тексте приказа, либо в ином юридическом документе, исходящим от работодателя, например, в акте служебной проверке, должен быть указан весь необходимый юридический состав, так и дана оценка тяжести каждого дисциплинарного проступка обстоятельств, при которых они были совершены, в противном случае при возникновении спора и рассмотрении его в суде, приказ о расторжении ТД с работником может быть рассмотрен судом как недостаточно мотивированный, не удовлетворяющий требованиям трудового законодательства к дисциплинарным увольнениям. Согласно п. 56 Постановления Пленума ВС РФ, работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 192 ТК), а также предшествующее поведению работника, его отношения к труду.

Если при рассмотрении дела о оставлении на работе суд вынесет решение, что проступок имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен. На практике к данному требованию противоречит часто используемое работодателями типовая форма госкомстата Приказа «О прекращении трудового договора по инициативе работодателя», она не учитывает данные требования о законодательстве, что часто приводит к приостановлению работника на работе, в случае подачи им заявления и несоблюдении данных требований других юридических документов, исходящих от работодателя.

Продолжение.

П. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает расторжение ТД в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей.

Примечание: формулировка п. 6 ч. 1 с. 81 ТК РФ крайне близка к формулировке п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, предусматривающего расторжение ТД в случае однократного грубого нарушения руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями своих трудовых обязанностей. Отличия между ними заключаются в следующем: 1) п. 6 распространяется на все категории работников, а п. 10 – исключительно на перечисленных в нем категории работников; 2) однократное грубое нарушение работником своих обязанностей представляет собой оценочную категорию, а это же по формулировке понятие, предусмотренное п. 6 – оценочной категорий не является и по сути представляет собой ряд юридических составов, подробно определенных в подпунктах п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК.

Пп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение ТД в случае прогула; понятие «прогула» менялось в российском трудовом законодательстве. В настоящее время под ним пп. «а» понимает отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более 4-х часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Примечание: раньше понятие «прогула» было иным, в лекции в историческом аспекте не будет рассмотрено.

Подчеркивается, что сейчас имеет для определения прогула юридическое значение не только на месте работы, но и на рабочем месте.

При увольнении по данному основанию часто складываются достаточно типовые ситуации, которые, тем не менее, могут различным образом решаться в судебной практике, если только лишь по ним не выражена правовая позиция ВС РФ.

Некоторые особенности судебной практики, связанные с прогулом:

• Отсутствие листа временной нетрудоспособности не является безусловным основанием для того, чтобы рассматривать причину прогула, как неуважительную. Работник имеет право прибегнуть к другим методам доказывания своего уважительного отсутствия.

В случае длящегося прогула, работодатель имеет право уволить работника начиная с первого дня прогула. В этом случае, дата приказа об увольнении будет более поздняя, чем дата самого увольнения, то есть приказ будет обращен в прошлое.

Примечание: эта практика не всегда осуществляется судами Свердловской области.

Согласно п. 39 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 года, увольнение по этому основанию, в частности может произведено за оставление без уважительной причины работы лицом, заключившем трудовой договор на неопределенный срок, без предупреждения работодателя о расторжении договора, а равно и до истечения двухнедельного срока предупреждения. За оставление без уважительной причины работы лицом, заключившем ТД на определенный срок, до истечения срока договора, либо до истечения срока предупреждения о досрочном расторжении ТД.

За самовольное использование дней отгулов, а также за самовольный уход в отпуск (основной/дополнительный).

Согласно п. 40 Постановления Пленума ВС РФ, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, переведенного на другую работу и уволенного за прогул в связи с отказом приступить к ней, работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о законности самого перевода; в случае признания перевода незаконным, увольнение за прогул не может считаться обоснованным и работник подлежит восстановлению на прежней работе.

Пп. «б» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК предусматривает расторжение ТД в случае появления работника на работе (на своем рабочем месте, либо на территории организации-работодателя или объекта, где по поручению работодателя работник должен выполнять трудовую функцию в состоянии алкогольного/наркотического или иного токсического опьянения).

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 года для расторжения ТД с работником по этому основанию не имеет значения, отстранялся ли работник от работы в связи с указанным состоянием.

Согласно этому же пункту, субъектом увольнения признается работник, находившийся в таком состоянии и на территории объекта вне организации, то есть вне своего рабочего места или места работы по поручению работодателя. Состояние работника может быть доказано как медицинским заключением, так и другими видами доказательств.

Согласно продолжающей действовать по настоящего время Временной инструкции от 01.09.1988 года «О порядке медицинского освидетельствования об установлении факта употребления алкоголя и состояния опьянения», медицинское освидетельствование для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения производится в специализированных кабинетах, наркологических диспансерах (отделениях), врачами-психиатрами, наркологами, или в лечебно-профилактических учреждениях врачами-психиатрами, наркологами и врачами других специальностей, прошедших подготовку как в непосредственных учреждениях как с выездом, так и в специально оборудованных для этих целях автомобилях. В случае невозможности медицинского освидетельствования или отказа работника от его прохождения, на практике для доказывания состояния опьянения обычно используют акт о нахождении работника в состоянии опьянения. Он подписывается как представителями работодателя, так и свидетелями. Лектор рекомендует составлять данный акт и в тех случаях, когда работник проходит медицинское освидетельствование, то есть независимо от него.

Согласно приказу минздрава от 17.08.2003 года № 399, указанное временной инструкцией не применяется на территории РФ в части медицинского освидетельствования на состояние опьянение лиц, управляющих транспортными средствами. По отношению к данным лицам применяются правила освидетельствования лица, которое управляет транспортным средством на состояние алкогольного опьянения и оформление его результатов направления указанного лица на медицинское освидетельствование на состояние опьянения и оформления его результатов.

Правила определения наркотических средств или психотропных веществ в организме человека при проведении медицинского освидетельствования на состояние опьянения лица, которое управляет транспортным средством. Указанные правила утверждены Указом Правительства от 28.06.2008 года № 475.

Состояние опьянения может быть также доказано перед рейсовым медицинским осмотром водителей. Минздравом РФ и минтрансом РФ утверждены методической рекомендацией медицинского обеспечения безопасности движения, организация и порядок проведения предрейсовых медицинских осмотров водителей автотранспортных средств (это письмо является приложением к письму минздрава от 21.08.2003 года).