книги / Экономическая стратегия фирмы
..pdfступа на законном основании и обладатель информации принима ет меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определя ются законом и иными правовыми актами (ст. 139 ГК РФ). В тех случаях, когда ее передача партнеру необходима, желательно за ключить соглашение о конфиденциальности, определив круг такой информации, предусмотрев меры для ее сохранности и запретив ее разглашение третьим лицам. Кроме того, особо следует предусмот реть механизмы контроля за ее нераспространением, поскольку доказать факт, что утечка произошла именно в результате дейст вий партнера, будет весьма сложно. Из этого можно сделать вы вод, что партнеру надо предоставлять минимум конфиденциальной информации. В случае, если все же такая информация партнером разглашена, он обязан компенсировать причиненные этим убытки (п. 2 ст. 139 ГК РФ).
Помимо вышеназванных действий, на стадии переговоров над лежит также выяснить финансовое состояние партнера, определить его платежеспособность, узнать, обладает ли он ликвидным иму ществом, несут ли его участники ответственность по его обязатель ствам и если да, то в каком размере. Данные сведения позволят принять правильное решение о необходимости обеспечения испол нения обязательств контрагента и о выборе способа такого обеспе чения. Следует выяснить также полное наименование партнера, место и дату его государственной регистрации как юридического лица (если это индивидуальный предприниматель, то место и дату его регистрации как индивидуального предпринимателя). Жела тельно запросить его учредительные документы, свидетельство о государственной регистрации, необходимые для совершения сдел ки лицензии.
Уже на данной стадии полезно проверить полномочия лица, выступающего от имени контрагента. Если это исполнительный орган (директор, генеральный директор), то его полномочия про истекают непосредственно из устава. В этом случае достаточно ограничиться проверкой его личности и решения о его избрании (назначении) на данную должность. Если же представителем юри дического лица является иной субъект, то его полномочия должны быть указаны в доверенности, выданной юридическим лицом. При этом необходимо помнить, что доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна (ст. 186 ГК РФ). Во избежание ин цидентов можно связаться также с будущим контрагентом и уз нать, выдавалась ли доверенность данному лицу и не отозвана ли она на настоящее время. В любом случае доверенность на совер шение сделки либо ее заверенную копию следует оставить у себя. Хотя законом такая мера как обязательная не предусмотрена, од нако она будет способствовать созданию дополнительных гаран тий законности совершения сделки.
Анализ учредительных документов также позволит правильно определить возможность заключения сделки данным юридическим лицом. Согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, преду смотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности (специальная правоспособность). Коммерческие организации, за исключением унитарных предприя тий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных зако ном (общая правоспособность). Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (ли цензии).
Проверка учредительных документов и лицензий на предмет соблюдения данных условий не является, как правило, обязатель ным требованием закона. Согласно ст. 173 ГК РФ сделка, совер шенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельно сти, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соот ветствующей деятельностью, может быть признана судом недейст вительной по иску этого юридического лица, его учредителя (уча стника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. Последствием такой сделки должна быть двусторонняя реституция (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Такая сделка в силу прямого указания закона признается оспоримой, поэтому взыска ние исполненного по такой сделке в доход государства, как, напри мер, в случае, предусмотренном ч. 2 ст. 169 ГК РФ, будет являться незаконным. Подобной позиции придерживался Президиум Вы сшего арбитражного суда РФ, вынося постановление по одному из рассмотренных им дел [77].
Напомним, что в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не со ответствующая требованиям закона или иных правовых актов1, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспори ма, или не предусматривает иных последствий нарушения. При этом для признания сделки ничтожной обращения в суд не требу ется (ст. 166 ГК РФ). Когда для признания сделки недействитель ной необходимо обращение в суд, такая сделка называется оспори мой (ст. 166 ГК РФ). Недействительная сделка (как ничтожная, так и оспоримая) не влечет юридических последствий, за исключе нием тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействи
1 П од законами или ины ми правовыми актами согласно п. 6 ст. 3 ГК РФ нужно
понимать указы П резидента РФ и постановления Правительства РФ .
тельна с момента ее совершения. При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе, когда полученное выражается в пользовании имуще ством, выполненной работе или предоставленной услуге) возмес тить его стоимость в деньгах —если иные последствия недействи тельности сделки не предусмотрены законом (ст. 167 ГК РФ).
Следует учитывать, что в случае с унитарными предприятия ми, а также другими коммерческими организациями, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации и т. д.), совершаемые ими сделки, которые противоречат определенным законом целям деятельности таких организаций, являются ничтожными на основании ст. 168 ГК РФ. Такой вывод содержится в п. 18 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ № 6/8 от 01.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с при менением части первой Гражданского кодекса Российской Федера ции» [75].
Подписывая договор, нужно помнить ст. 174 ГК РФ, согласно которой, если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица —его уч редительными документами по сравнению с тем, как они опреде лены в доверенности, в законе либо как они могут считаться оче видными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограни чений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона знала или заве домо должна была знать об указанных ограничениях. Следует так же учитывать, что судебно-арбитражная практика применения ст. 173, 174 ГК РФ неоднозначна, что еще раз свидетельствует о необходимости тщательного анализа и учета всех обстоятельств, связанных с заключением сделок.
Особую осторожность нужно соблюдать, совершая крупные сделки с хозяйственными обществами. В частности, порядок совер шения крупных сделок регламентирован ст. 78, 79 Федерального закона «Об акционерных обществах» [91]. Крупной сделкой счита ется сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25% (и более) балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с разме щением посредством подписки (реализацией) обыкновенных ак
ций общества, и сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества. Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом.
В случае отчуждения или возникновения возможности отчуж дения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопо ставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества —цена его приобретения.
В зависимости от размера крупной сделки цена должна быть одобрена либо единогласным решением Совета директоров (на блюдательного совета) акционерного общества, либо общим со бранием акционеров. В соответствии с ныне действующей редак цией п. 6 ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обще ствах» крупная сделка, совершенная с нарушением требований ст. 79 Закона, может быть признана недействительной по иску об щества или акционера. Аналогичный принцип заложен в Фе деральном законе «Об обществах с ограниченной ответствен ностью» [92].
Несмотря на правильную в целом позицию законодателя по вопросу о крупных сделках, надлежит отметить, что приведенные формулировки неоднозначны. Понятия «возможность косвенного отчуждения имущества», «взаимосвязанные сделки» и «обычная хозяйственная деятельность» не раскрыты. Неясно, к примеру, ка кой критерий позволит различить обычную хозяйственную дея тельность от необычной и насколько хозяйственная жизнь должна быть обычна, когда отчуждается имущество, превышающее 25% активов общества. Неопределенность терминов дает недобросове стным контрагентам основания оспаривать значительное число сделок, поэтому, вступая в договорные отношения, не учитывать данный фактор неправильно.
Помимо ограничений на совершение крупных сделок, необхо димо помнить и о специальных правовых актах, регулирующих деятельность акционированных в процессе приватизации предпри ятий. Так, согласно п. 5 ст. 1 Федерального закона «Об акционер ных обществах» особенности правового положения акционерных обществ, созданных при приватизации государственных и муни ципальных предприятий, более 25% акций которых закреплено в государственной или муниципальной собственности или в отноше нии которых используется специальное право на участие Россий ской Федерации, субъектов Российской Федерации или муници пальных образований в управлении указанными акционерными обществами («золотая акция»), определяются федеральным зако ном о приватизации государственных и муниципальных предприя
тий. Особенности правового положения таких обществ действуют с момента принятия решения о приватизации до момента отчужде ния государством или муниципальным образованием 75% принад лежащих им акций в таком акционерном обществе, но не позднее окончания срока приватизации, определенного планом приватиза ции данного предприятия
На примере акционерных обществ мы рассмотрели вопросы о том, как важно проверять учредительные документы контрагентов, а также полномочия лиц, совершающих сделки от их имени, чтобы впоследствии данные сделки не были признаны недействительны ми. Как видно из приведенного краткого анализа, многие серьез ные проблемы и в юридической теории, и на практике остаются пока нерешенными. При ведении хозяйственной деятельности с этими факторами необходимо считаться.
Заключая договор, нужно помнить о его форме. Согласно п. 1 ст. 161 ГК РФ должны совершаться в простой письменной форме сделки юридических лиц между собой и с гражданами, а также сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, —независимо от суммы сделки. Законом может быть предусмотрена обязательная нотариальная форма сделок.
В соответствии со ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой пись менной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссы латься в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские по казания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Однако в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Так, недействительность внешнеэкономической сделки вследствие несоблюдения простой письменной формы прямо предусмотрена п. 3 ст. 162 ГК РФ.
Сделки с землей и другим недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации. Законом может быть установлена государственная регистрация сделок с движимым имуществом опре деленных видов. Несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, —требования о государственной регистра ции сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Однако, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а дру гая сторона уклоняется от такого удостоверения, суд вправе по тре бованию исполнившей сделку стороны признать сделку действитель ной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется (п. 2 ст. 165 ГК РФ).
Аналогичная норма содержится по поводу уклонения от госу дарственной регистрации. Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон
уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда (п. 3 ст. 165 ГК РФ).
Договор в письменной форме может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и пу тем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, те летайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяю щей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Использование при совершении сде лок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой под писи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовы ми актами или соглашением сторон (п. 2 ст. 160 ГК РФ).
Таким образом, если стороны решат заключать сделки путем обмена факсимильными сообщениями или иным подобным обра зом, им желательно заключить специальный договор, разрешаю щий данные действия. При этом в таком договоре нужно опреде лить, каким образом можно будет идентифицировать, что доку мент исходит от контрагента и подписан уполномоченным лицом. Можно определить также, на какую из сторон возлагается риск, связанный с несанкционированным доступом третьих лиц к кана лам связи. В противном случае при недобросовестности одной из сторон споры по этому вопросу неизбежны.
Крупные контракты рекомендуется подписывать лично, причем подпись ставить на каждом листе, оговаривая все исправления и дополнения. Фигурирующие в договоре денежные суммы лучше указывать, помимо цифрового выражения, еще и прописными бук вами (как правило, это делается в скобках). Практика показывает, что халатное исполнение этих, казалось бы простых, требований подчас приводит к значительным убыткам. Не подписав одну из страниц договора, организация может стать жертвой недобросове стности партнера, который предъявит в арбитражный суд другой его экземпляр, но уже с устраивающим себя текстом. Доказать подлог будет сложно.
Стороны должны четко определить существенные условия до говора. Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Суще ственными являются условия о предмете договора, условия, кото рые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Граждане и юридические лица свободны в заключении догово ра. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме слу чаев, когда содержание соответствующего условия предписано за коном или иными правовыми актами. В случаях, когда условие до говора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитив ная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее при менение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора опре деляется диспозитивной нормой. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действую щими в момент его заключения.
Особое внимание следует уделять правильности определения предмета договора. Без определения предмета любой договор не будет считаться заключенным. Условие о предмете должно быть сформулировано достаточно конкретно. Так, применительно к до говору купли-продажи условие о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Надлежит также проверить, не обременено ли передавае мое имущество правами третьих лиц на него. Особую аккуратность следует проявлять, приобретая недвижимость. При этом хорошо внимательно изучить все правоустанавливающие документы, про верить предыдущие сделки, совершенные прежними собственника ми, оценить их законность.
Часто существенным условием договора является цена (раз мер встречного представления за исполнение обязательства). Это относится прежде всего к договору продажи недвижимости, до говору аренды здания или сооружения, договору строительного подряда, возмездному договору доверительного управления иму щества и т. д. Если стороны не достигли договоренности по во просу о цене, то договор не будет считаться заключенным. В тех же случаях, когда цена не является существенным услови ям договора, ее согласование осуществляется в порядке, преду смотренном ст. 424 ГК РФ. Так, согласно п. 3 ст. 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, испол нение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
Срок договора также нередко является его существенным усло вием. В качестве существенного условия срок выступает в договоре поставки, подряда, договоре страхования, договоре доверительного управления имуществом и т. д. Если обязательство не предусмат
ривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 314 ГК РФ).
Как видно из приведенных формулировок, они достаточно раз мыты. Разумность срока исполнения, например, может толковать ся в зависимости от конкретной ситуации совершенно по-разному. Поэтому практически в любом договоре, который не исполняется в момент его совершения, условия о сроке желательно оговаривать более точно. При этом надо помнить, что течение срока, опреде ленного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало. Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. В связи с этим, если стороны договорились об исполнении договора в конкретный день, который для них, в от личие от большинства других лиц, является рабочим, данное об стоятельство нужно оговорить особо.
Желательно также четко и правильно определять место ис полнения договора. Огромное значение данное условие имеет в договорах поставки и перевозки. Если условие о месте исполне ния обязательства оговорено специально сторонами не будет, то будет применяться ст. 316 ГК РФ. В соответствии с этой ста тьей, если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев дело вого оборота или существа обязательства, исполнение должно быть произведено: по обязательству передать земельный учас ток, здание, сооружение или другое недвижимое имущество —в месте нахождения имущества; по обязательству передать товар или иное имущество, предусматривающему его перевозку, —в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки кре дитору; по другим обязательствам предпринимателя передать то вар или иное имущество —в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства; по денежному обязательству —в месте жительства кредитора в момент возникновения обязатель ства, а если кредитором является юридическое лицо —в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должни
ка —в новом месте жительства или нахождения кредитора с от несением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения; по всем другим обязательствам —в месте жи тельства должника, а если должником является юридическое ли цо —в месте его нахождения. Относительно иных условий дого вора отметим, что чем серьезнее контракт, тем больше внима ния надо уделять проработке и остальных его положений. Труд не будет напрасен. Чем определеннее условия договора, тем бо льше шансов, что он будет исполнен надлежащим образом. Осо бое внимание надо уделять таким его условиям, как порядок пе речисления денежных средств, порядок передачи товаров (работ, услуг), переход рисков, возможность внесения в договор измене ний и дополнений, его досрочное расторжение, место разреше ния споров, применимое право. Последние два условия имеют огромное значение при заключении внешнеэкономических сде лок. В ряде случаев целесообразно ограничиться ссылкой на стандартные условия, например заключая внешнеторговый конт ракт, на «Инкотермс-2000». Выбор того или иного способа це ликом зависит от той деятельности, которую осуществляет пред приятие.
При определении условий договора следует также учитывать, что даже если гражданским законодательством они не отнесены к числу существенных, то в соответствии с налоговым законода тельством их наличие может являться обязательным. Так, для договоров подряда ГК РФ не предусмотрено обязательное со ставление сметы, поскольку цена выполняемых работ и материа лов указывается, как правило, непосредственно в договоре. Од нако налоговым законодательством смета требуется. Согласно п. 7 «Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продук ции (работ, услуг), и о порядке формирования результатов, учи тываемых при налогообложении прибыли», утвержденного По становлением Правительства № 552 от 05.08.1992 г. (с изменени ями и дополнениями) [74], размер средств на оплату труда работников за выполнение работ (услуг) по договору подряда определяется исходя из сметы на выполнение этих работ (услуг) и платежных документов.
Заключая договор, важное значение нужно уделять вопросам обеспечения исполнения обязательств. Данный фактор особо актуа лен сегодня, когда экономические отношения нестабильны и любое, даже успешно работающее, предприятие может в несколько дней претерпеть финансовый крах. Зависимость от государственных орга нов и сложной криминальной обстановки —все это не способствует нормальным экономическим связям, вследствие чего проблему фи нансовой безопасности трудно переоценить.
ГК РФ предусматривает следующие виды обеспечения: неу стойку, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковскую гарантию, задаток. Исполнение обязательств может обеспечиваться и другими способами, предусмотренными законом или договором. Каждый из них обладает своими преимуществами и недостатками. Остановимся на них более подробно.
Наиболее надежным из всех способов обеспечения является бан ковская гарантия, особенно если она выдана первоклассным бан ком. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору прин ципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого га рантом обязательства денежную сумму по предоставлении бене фициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ). Пре дусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основ ного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Бан ковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.
По договору поругительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение его обязательст ва полностью или в части. Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. При неиспол нении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручи тельства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручи теля. В отличие от банковской гарантии поручительство зависит от обеспеченного ей основного обязательства. Так, поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличе ние ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего. Поручительство прекращает ся также и в случае, когда кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (ст. 367 ГК РФ). Поручительство, как и банковскую гарантию, следует при менять, если лицо, их предоставляющее, обладает достаточной фи нансовой устойчивостью.
Еще одним способом обеспечения исполнения обязательств яв ляется залог. Согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства по лучить удовлетворение из стоимости заложенного имущества пре имущественно перед другими кредиторами лица, которому при