Савинова Валентина Андреевна

экзамен

Ипотечное кредитование

Тема 1: Роль залогов в снижении рисков

1. сущность и классификация залога

2. ипотека как разновидность залога, эволюция и развитие ипотеки

3. закладная, ее сущность и назначение

1 Вопрос. Сущность и классификация залога.

Банковское кредитование осуществляется при соблюдении системы основополагающих принципов, одним из которых является возвратность кредита. Гарантией его возврата выступает обеспечение, которое находит свое выражение в системе экономических и правовых отношений кредитора и заемщика. Экономические отношения складываются по поводу предоставления кредита, условий кредитования, таких как величина кредита, размер процентной ставки, порядок погашения. Правовая сторона механизма обеспечения возврата кредита обуславливается объективной сущностью кредита, сопровождающегося высокими кредитными рисками. Реализация обеспечения возвратности кредита осуществляется посредством принятия кредитором совокупности мер, направленных на уменьшение риска неисполнения или ненадлежащего исполнения условий кредитного договора. Экономической основой возврата кредита, взятого на производственные цели, является кругооборот и оборот капитала. Возврат потребительского кредита осуществляется за счет совокупного дохода заемщика. В случае невозврата кредита у кредитора возникает убыток в размере невозвращенной части кредита. Согласно статье 15 ГК РФ, лицо, права которого нарушены, может требовать полного возмещения ему полученных убытков. Вместе с тем, заемщик не всегда в состоянии удовлетворить требования кредитора в этой части. В целях гарантии возмещения своих требований кредитор использует обеспечения исполнения обязательств. Основным нормативным документом, регулирующим отношения сторон, является ГК РФ. Вся 23 глава ГК посвящена обеспечению залогом. Согласно статье 329, исполнение обязательств заемщиком может обеспечиваться залогом, неустойкой, поручительством, гарантией и др. способами, предусмотренными договором. Способы обеспечения исполнения обязательств, установленные законом или договором, имеют одну и ту же цель. Однако, предполагают разный механизм реализации и направленность. Договор может предусматривать одновременно несколько способов обеспечения, например, и залог, и неустойку. Мировой опыт свидетельствует, что одним из наиболее надежных способов обеспечения исполнения обязательств является залог. Особый интерес к использованию института залога объясняется, прежде всего, его достаточно высокой надежностью по сравнению с другими способами.

Залог представляет собой способ обеспечения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения заемщиком обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (говорим о залоговом кредиторе).

Отличительные черты залога:

- носит имущественный (вещный) характер, ибо он связан с определенной вещью или имуществом;

- залогу присуще наиболее характерное свойство вещных прав, т.е. право следования. Это означает, что право как бы следует за вещью, т.е. независимо от того где находится предмет залога и кто обладает правом собственности на него, залоговое право сохраняется до прекращения обеспечиваемого им обязательства;

- залог является единственным способом обеспечения, позволяющим кредитору удовлетворить свои требования преимущественно перед другими кредиторами при обращении взыскания на предмет залога.

Субъектами залоговых правоотношений являются залогодатель и залогодержатель. В качестве залогодержателя выступает кредитор, в то время как залогодателем может быть как сам заемщик, так и третье лицо, при этом залоговые отношения устанавливаются между кредитором и этим лицом. Залогодатель должен быть собственником предмета залога и подтверждаться совокупностью документов. Подтверждением права собственности на предмет залога для физ. лиц может быть осуществлено договорами купли-продажи, мены, дарения, приватизации, свидетельства о собственности.

Предметом залога может быть разное имущество, в т.ч. вещи, имущественные права, за исключением имущества, изъятого из оборота. Предмет залога должен отвечать 2 критериям:

1. критерий приемлемости – отражает качественную характеристику предмета залога (основными требованиями, предъявляемыми к качеству залога являются ликвидность, долговременность хранения, возможность осуществления контроля за его состоянием и т.д.);

2. критерий достаточности – отражает количественную сторону залога, в этом случае основным требованием к залогу выступает превышение стоимости заложенного имущества над стоимостью основного обязательства.

Залог должен обеспечивать не только возврат ссуды, но и уплату соответствующих процентов, неустоек по договору в случае его невыполнения. Кроме того, в объем требований залогодержателя включаются также возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения обязательства, возмещение расходов на содержание заложенного имущества и расходов по взысканию. По материально-вещественному содержанию предмету залога классифицируются следующим образом:

1. материальные активы – производственные запасы, полуфабрикаты, незавершенное строительство и НЗП, готовая продукция, товары, недвижимое имущество, художественные ценности

2. финансовые активы – ценные бумаги, иностранная валюта, драгоценные камни и металлы

3. права – имущественные, права аренды, права на объекты интеллектуальной собственности и др.

В зависимости от места нахождения предмета залога различают:

1. залог, оставляемый у залогодателя – он определяет его ответственность за сохранность заложенного имущества. При нарушении условий хранения залога кредитор может потребовать досрочного погашения обеспеченного залогом обязательства. К данному залогу относятся:

- залог товаров в обороте – признается залог с оставлением его предмета у залогодателя и предоставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства. Залогодатель товаров в обороте обязан вести специальную книгу, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех хозяйственных операциях с ними. При нарушении условий залога заемщик вправе приостановить все хозяйственные операции с залогом до устранения нарушений путем наложения на предметы залога своих знаков и печатей. Залог товаров в обороте получил также название залога с переменным составом, поскольку между моментом продажи товаров и моментом возобновления товарного запаса возможно несовпадение во времени, что снижает гарантию возврата кредита.

-залог товаров в переработке – означает, что заемщик вправе перерабатывать в своем производстве заложенные сырье, материалы и заменять их на готовую продукцию. Этот вид залога более сложен для кредитора, ибо кредитор должен быть уверен в том, что выпускаемая продукция по стоимости будет выше стоимости сырья, из которого он изготовлен.

- твердый залог – один из надежных способов сохранности передаваемого в залог имущества. Эта форма залога предполагает неизменность заложенных ценностей как по сумме, так и по составу. При этом в залоге имущество опечатывается залогодержателем, на него наносятся знаки, свидетельствующие о его залоге. В то же время, несмотря на его надежность, этот залог имеет ограниченную форму применения постольку, поскольку рассчитан на имущество, не предназначенное для текущего потребления.

- залог недвижимого имущества (т.е. ипотека);

2. залог с передачей имущества залогодержателю (называется еще закладом) – этот вид залога наиболее предпочтителен для кредитора, т.к. при передаче имущества он может осуществлять наиболее действенный контроль за его состоянием и иметь больше гарантий при невозврате кредита. При закладе кредитор имеет право пользования заложенным имуществом, но одновременно на него переходит обязанность надлежащего хранения предмета залога и ответственность за его порчу или утрату. Несмотря на явные преимущества, этот залог не находит широкого применения в банковской деятельности. Причиной тому является, как правило, отсутствие складских помещений для хранения залога.

Кроме товарно-материальных ценностей в качестве залога выступают финансовые активы предприятий. Каждый вид залога определяется своими критериями.

Залоговое право может распространяться также на депозитные вклады, которые открыты в том банке, который выдает кредит. Такие вклады, как правило, имеют целевой характер использования, например, накопление финансовых ресурсов для инвестиционных целей, и могут быть открыты как в национальной валюте, так и в иностранной. Если на депозит оформляется сертификат, то он тоже может быть предметом залога.

Самостоятельным видом залога является залог прав. Предметом залога в этом случае выступают права арендатора на здания, сооружения, землю и т.д.; права автора на вознаграждение; права заказчика по договору подряда и др. Залог прав осуществляется закладом документов, свидетельствующих о передаче прав в качестве обеспечения ссуды. Залогодателем права может быть лицо, которому это право принадлежит. Поэтому залог прав не допускается без согласия собственника имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения.

Согласно 341 статье ГК РФ право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога, предмет которого передается залогодержателю – с момента передачи имущества. Договор залога является юридическим документом, который заключается в письменной форме и по отдельным видам договоров подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации.

Важность залоговых отношений как для залогодателя, так и для залогодержателя обуславливает особые требования, предъявляемые законодательством к составлению договора залога. Существенными условиями договора являются:

- предмет залога и его полная характеристика

- оценка предмета залога

- размер и срок основного обязательства

- вид залога и место его нахождения.

Действующее законодательство предусматривает, что залогодержатель в случае неисполнения обеспеченного залогом обязательства, получает право на удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества при его реализации.

Залоговое право предусматривает 2 этапа реализации прав кредитора:

1. обращение взыскания на предмет залога – является процедурой, результатом которой подтверждается право залогодержателя приступить к реализации предмета залога. Возможность этого подтверждается решением суда или другими документами в зависимости от способа обращения взыскания на предмет залога. В соответствии со статьей 348 ГК РФ обращение взыскания не допускается, если допущенные нарушения заемщиком обязательства крайне незначительны и размер требований залогодержателя (кредитора) явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. При этом должны быть соблюдены одновременно следующие условия: а) сумма неисполненного обязательства составляет менее 5% от стоимости оценки предмета залога, б) период просрочки исполнения обязательства составляет менее 3 месяцев. Если кредитный договор предусматривает исполнение обязательства периодическими платежами, то обращение взыскания на предмет залога допускается при нарушении сроков внесения платежей более чем 3 раза в течение 12 месяцев, даже если просрочка была незначительной по сумме. Законом предусмотрены 2 способа обращения взыскания на предмет залога: 1) судебный, 2) внесудебный. При этом основу работы с залогом составляет судебный порядок. В то же время стороны могут договориться о внесудебном порядке обращения взыскания. Данный процесс регламентируется различными правовыми актами, так для недвижимого имущества порядок обращения взыскания рассматривается федеральным законом об ипотеке (залоге недвижимого имущества, а для иного имущества, а также прав требований, ценных бумаг – законом о залоге). Общим положением для иного имущества (движимого) является то, что соглашение сторон об обращении взыскания, может быть заключено в любое время и может быть внесено в договор залога. Рассматривая внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество стороной сделки, при котором выступает физ лицо, ГК РФ ужесточает условия такого обращения, в частности внесудебный порядок допускается при наличии нотариально удостоверенного согласия залогодателя, т.е. физ лица. Вместе с тем, законодательством установлены следующие случаи, когда обращение взыскания на предмет залога осуществляется только по решению суда: а) заключение договора о залоге осуществлялось при согласии или разрешении другого лица, б) предметом залога является имущество, обладающее значительной исторической, художественной или иной другой ценностью для общества, в) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения не представляется возможным, в данном случае запрет на внесудебный порядок призван защитить отсутствующее лицо от злоупотреблений со стороны залогодержателя. Согласно статье 51 ГК РФ «Об ипотеке, залоге, недвижимости» обращение взыскания на имущество, переданного в ипотеку, осуществляется по решению суда. Исключением из этого общего правила являются случаи, рассмотренные в статье 55 указанного закона, в частности, это статья допускает удовлетворение требований кредитора без обращения в суд на основании соглашения сторон. Такое соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия на судебный порядок. Внесудебный порядок обращения взыскания на ипотеку не допускается в следующих случаях: а) закладывается предприятие как имущественный комплекс, б) закладывается жилое помещение, принадлежащее физ лицу, в) закладывается земельный участок, находящийся в составе земель сельскохозяйственного назначения, г) в качестве предмета ипотеки выступает государственное и муниципальное имущество, д) закладываемое имущество находится в общей собственности и отсутствует согласие одного из собственников на внесудебную процедуру.

2. реализация заложенного имущества – согласно статье 55 об ипотеке залога имущества, обращения взыскания на имущество, переданное на ипотеку, осуществляется по решению суда. Исключением из этого общего правила является случаи, рассмотренные в статье 55 указанного закона, в частности эта статья допускает удовлетворения требований кредитора без обращения в суд на основании соглашения сторон. Такое соглашения заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок.

Внесудебный порядок обращения взыскания на ипотеку не допускается в следующих случаях:

• Закладывается предприятие как имущественный комплекс.

• Закладывается жилое помещение, принадлежащее физическому лицу.

• Закладывается земельный участок, находящийся в составе земель сельскохозяйственного назначения.

• В качестве предмета ипотеки выступает государственное и муниципальное имущество.

• Закладываемое имущество находится в общей собственности и отсутствует согласие одного из собственников на внесудебную процедуру.

• Реализация заложенного имущества представляет собой 2й наиболее важный этап, удовлетворения претензий залогодержателя (кредитора) по кредитному договору. Реализация предмета залога, осуществляется после обращения на него взыскания. Вне зависимости от способа реализации, основы этого процесса регламентированы статьей 350 ГК РФ. В связи с тем, что залогодержатель (кредитор) имеет право только на стоимость предмета залога, положительная разница между стоимостью реализованного предмета залога и его оценкой должна быть возвращена заемщику (залогодателю).

• При недостатке средств, полученных от реализации предмета залога, для удовлетворения претензий кредитора, он имеет право получить недостающею сумму из прочего имущества заемщика на общих основаниях (т.е. в этой части обращения взыскания на дополнительное имущество на кредитора не распространяется право залога кредитора).

• Одним из важнейших вопросов при реализации предмета залога является определение начальной цены. Начальная цена, определяется по решению суда либо соглашением сторон. При этом стороны могут сформулировать конкретную цену реализации предмета залога либо указать критерии, с использованием которых цена может формироваться. Не исключается вариант привлечения независимого оценщика, если законодательство предусматривает необходимость привлечения оценщика, то его заключение будет составлять основу цены реализации предмета залога. При этом начальная продажная цена предмета залога устанавливается равной 80% стоимости недвижимости при условии, что иное не предусмотрено соглашением сторон. Рассматриваются следующие случаи:

• Залог драгоценных металлов, культурных ценностей

• Права аренды недвижимого имущества

• Права требования участника долевого строительства

• Предмета залога, с залоговой стоимостью свыше 500 тыс. рублей.

Способы реализации предмета залога различаются в зависимости от порядка обращения взыскания, если взыскание на предмет залога было обращено в судебном порядке, то предмет залога реализуется путем его продажи с публичных торгов, в соответствии с законодательством об исполнительном производстве.

При обращении взыскания на предмет залога, во вне судебном порядке способы реализации зависят от вида заложенного имущества:

• Недвижимого имущества - это будут публичные торги

• Движимого имущества - наряду с общими установленными способами, так же такие формы как продажа по договору комиссии, продажа 3 лицу и другие.

Публичные торги

По продаже заложенного имущества проводятся органами, на которые в соответствии с российским законодательством возлагается исполнение судебных решений – это Федеральная Служба Судебных Приставов и ее территориальных органов.

Публичные торги проводятся по месту нахождения имущества, организатор публичных торгов не позднее 10 дней и не ранее 30 дней до их проведения извещает о предстоящих торгах в периодическом издании органы исполнительной власти субъекта РФ, по месту нахождения имущества. А так же размещает ее в сети интернет. В извещении указывается: дата, время и место проведения торгов, характер продаваемого имущества, начальная цена.

Лицо, выигравшее публичное торги, должно в течение 5 дней после их окончания внести сумму, за которую куплено заложенное имущество, за вычетом ранее внесенного задатка. В течение 5 дней с момента внесения покупной цены организатор публичных торгов заключает с лицом, выигравшим торги, договор купли-продажи. Договор и протокол о результатах торгов являются основанием для внесения необходимой записи в единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Публичные торги считаются несостоявшимися в следующих случаях:

- на публичные торги явилось менее 2-х покупателей

- на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества

- лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок

В течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет обеспечения своих требований. Если это соглашение не состоялось, то не позднее чем через один месяц после первых публичных торгов проводятся повторные торги. При объявлении несостоявшимися повторных торгов (по выше записанным причинам) залогодержатель вправе оставить за собой предмет залога по цене ниже на 25% (но не более) цены повторных торгов. Если залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой предмет залога в течение месяца, то договор об ипотеке (залоге) прекращается.

Для недвижимого имущества также не являются единственным способом реализации предмета залога. Так, если обращение взыскания осуществлялось во внесудебном порядке, федеральный закон «Об ипотеке и залоге недвижимости» предусматривает следующие способы реализации залога:

1. реализация по соглашению сторон путем проведения открытого аукциона

2. если предметом ипотеки выступает земельный участок, то он может быть реализован на аукционе с учетом следующих особенностей: а) начальная продажная цена устанавливается решением суда; б) организатором аукциона выступает специализированная организация, выбираемая залогодержателем с согласия залогодателя; в) предельное количество повторных аукционов и порядок снижения на них начальной продажной цены определяются залогодержателем с согласия залогодателя, а в случае возникновения спора – организатором аукциона

3. в процессе обращения взыскания на предмет залога суд может с согласия сторон принять решение о порядке реализации имущества. Этот порядок не допускается в том случае, если обращение взыскания на данный предмет залога может быть осуществлено только по решению суда. Реализация предмета залога по соглашению сторон может осуществляться также путем открытого аукциона.

Статья 447 ГК РФ предусматривает, что договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену. Аукционы могут быть открытыми и закрытыми. Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов в день проведения аукциона подписывают протокол, который имеет силу договора.

Статья 55 федерального закона «Об ипотеке» рассматривает возможность оставления залогодержателем предмета ипотеки за собой при следующих условиях:

1. договор ипотеки предусматривает условия об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке

2. сторонами договора являются юридические лица или индивидуальные предприниматели

3. предмет ипотеки оставляется залогодержателем по цене равной рыночной стоимости такого имущества, определенной в соответствии с российским законодательством об оценочной деятельности. Если залогодатель не согласен с условиями залогодержателя, то он вправе требовать полученных убытков.