6. Под пробелом в праве понимают отсутствие в действующем за­конодательстве нормы права, в соответствии с которой должен ре­шаться вопрос, требующий правового регулирования.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необ­ходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, ко­торые предусмотрены применяемой нормой. При этом такое сходст­во должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела право­применителем ;

е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.

Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Под мнимыми пробелами понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос откры­тым, предлагая передать его решение на усмотрение правопримени­теля, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такие действия за­конодателя именуют квалифицированным молчанием. Подлинные пробелы свидетельствуют об ущербности законода­тельства и об определенных недостатках правовой системы. Пробе­лы возникают по трем главным причинам: законодатель не смог ох­ватить регулированием все жизненные ситуации; вследствие недостатков юридической техники; объективной невозможности за­конодателя поспеть за развитием общественных отношений. Единственный способ устранить пробелы в праве — принятие со­ответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжи­тельное время. Поэтому для восполнения пробелов используется ин­ститут аналогии, т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права. Существует два способа оперативного преодоления пробелов в праве — аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона применяется при отсутствии нормы, регули­рующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общест­венные отношения. Аналогия права возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного суда, Высшего арбитражного суда, Конституционного суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановле­ниях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — по­тенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обя­зательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации правом за­конодательной инициативы, они должны использовать его для устра­нения пробелов в действующем законодательстве. Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не приме­няется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе». Но аналогия может при­меняться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права. Например, в ст. 6 ГК РФ предусмотрено примене­ние аналогии как закона, так и права.