учебник / Канашевский - Внешнеэкономические сделки. Материально-правовое и коллизионное регулирование

заключаемого между отправителем и перевозчиком, которые могут принадлежать к одному государству и не иметь коммерческих предприятий за рубежом. Как уже отмечалось, перевозка будет считаться международной, если она осуществляется за границу. Следовательно, определяющим для квалификации договора международной перевозки является не нахождение коммерческих предприятий сторон - перевозчика и отправителя - на территории различных государств, а нахождение мест отправления и назначения груза в разных странах.

--------------------------------

<1> В частности, договорные обязательства по оказанию услуг в зависимости от характера деятельности услугодателя подразделяют на услуги фактического характера (перевозка, хранение, возмездное оказание иных услуг), услуги юридического характера (поручение, комиссия), услуги как фактического, так и юридического характера (транспортная экспедиция, агентирование, доверительное управление имуществом), услуги денежно-кредитного характера (заем и кредит, факторинг, банковский счет, банковский вклад, безналичные расчеты страхование). См.: Гражданское право: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. Полутом 2. М., 2000. С. 3.

Определение понятия "внешнеэкономическая услуга" в международном частном праве нацелено в основном на установление права, применимого к соответствующему договору. В то же время для целей административного, налогового и валютного регулирования используются иные критерии. В связи с этим представляет интерес определение экспорта услуг в налоговом законодательстве. Согласно ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация услуг на территории РФ. При этом местом реализации услуг признается территория РФ, если:

1)услуги связаны непосредственно с недвижимым (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов) и движимым имуществом, находящимся на территории РФ;

2)услуги фактически оказываются на территории РФ в сфере культуры, искусства, образования, физической культуры, туризма, отдыха и спорта;

3)покупатель услуг осуществляет деятельность на территории РФ, т.е. фактически присутствует на территории РФ на основе государственной регистрации организации, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если услуги оказаны через это постоянное представительство).

Если, к примеру, организация оказала маркетинговые услуги иностранному партнеру, осуществляющему свой бизнес за границей, такие услуги обложением НДС не подлежат, поскольку покупатель услуг не осуществляет деятельность на территории РФ. При этом документами, определяющими место оказания услуг, являются контракт, заключенный с иностранным или российским лицом, а также документ, подтверждающий факт оказания услуг.

Интересно, что ранее действовавший ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" оперировал понятием "экспорт услуг", под которым понимал их вывоз с таможенной территории РФ за границу без обязательства об обратном ввозе. Факт экспорта фиксировался в момент предоставления услуг. Соответственно, импорт услуг - это их ввоз на таможенную территорию РФ из-за границы без обязательства об обратном вывозе. Обратим внимание на использование законодателем не совсем удачной терминологии: понятия "экспорт", "импорт" берут свое начало из таможенного законодательства, которое, как известно, в отношении услуг (как, впрочем, и работ, а также результатов интеллектуальной деятельности) применяться не может, поскольку оно регулирует лишь вопросы перемещения товаров и транспортных средств <1>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1 Таможенного кодекса РФ.

Необходимо также с осторожностью относиться к определениям трансграничных услуг, взятым из международных соглашений, ведь излагаемые в них дефиниции используются лишь для целей данного конкретного соглашения. В свое время Министерство внешнеэкономических связей РФ в своем письме от 5 января 1995 г. N 10-112/35 отмечало, что отсутствие или наличие факта пересечения услугой границы не может выступать критерием экспорта услуги (равно как и валюта, в которой эта услуга оплачивается). Министерство сослалось при этом на принципы и правила международной торговли услугами, зафиксированными в Генеральном соглашении по торговле услугами 1994 г. (ГАТС), которые, в частности, определили такую торговлю как "с территории одной стороны на территорию другой стороны".

21

Рассмотрим более подробно определение понятия "торговля услугами" в ГАТС. Согласно ст. I соглашения торговля услугами понимается как поставка услуги (в английском варианте - supply of

aservice):

a)с территории одного участника на территорию любого другого участника;

b)на территории одного участника потребителю услуг (service consumer) любого другого участника;

c)поставщиком услуги (service supplier) одного участника путем коммерческого присутствия (through commercial presence) на территории любого другого участника;

d)поставщиком услуг одного участника путем присутствия физических лиц участника на территории любого другого участника.

В ст. XXVIII ГАТС даются определения некоторых терминов, в частности, "поставка услуги" включает производство, распределение, маркетинг, продажу и доставку услуги; "коммерческое присутствие" означает любую форму делового или профессионального учреждения, включая посредством: "i) учреждения, приобретения или использования юридического лица, или ii) создания или использования филиала или представительства на территории участника с целью поставки услуги; f) "услуга другого участника" означает услугу, которая поставляется i) с территории или на территории такого другого участника...; ii) в случае поставки услуги посредством коммерческого присутствия или посредством присутствия физических лиц, поставщиком услуг такого другого члена. Если услуга не поставляется непосредственно юридическим лицом, а посредством других форм коммерческого присутствия, таких как филиал или представительство, то поставщику услуг (т.е. юридическому лицу) тем не менее при таком присутствии предоставляется режим, предусмотренный для поставщиков услуг в соответствии с настоящим Соглашением. Такой режим распространяется на присутствие, посредством которого поставляется услуга, и не требуется его распространение на какие-либо другие структуры поставщика, расположенные вне территории, на которую поставляется услуга".

Отметим, что приведенное определение понятия "торговля услугами" с точки зрения международного частного права является слишком широким для того, чтобы принять его за основу универсального определения "внешнеэкономическая услуга". Фактически в ГАТС идет речь об услугах, связанных с иностранным государством. Например, п. "c" ст. I относит к таковым услуги, оказываемые поставщиком услуг одного участника путем коммерческого присутствия на территории любого другого участника. При этом коммерческое присутствие может выражаться в создании юридического лица. Например, если иностранная страховая организация создала юридическое лицо по российскому праву, которое осуществляет соответствующую деятельность, то такие действия охватываются понятием "торговля услугами" в смысле ГАТС, но при этом совершенно не соответствуют критерию "международности" с точки зрения международного частного права.

Подходы, принятые за основу в ст. I ГАТС, нашли отражение в ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", в котором внешняя торговля услугами определяется как оказание услуг (выполнение работ), включающее в себя производство, распределение, маркетинг, доставку услуг (работ) и осуществляемое способами, указанными в ст. 33 Закона. Согласно указанной статье к способам осуществления внешней торговли услугами относятся:

1) с территории РФ на территорию иностранного государства;

2) с территории иностранного государства на территорию РФ;

3) на территории РФ иностранному заказчику услуг;

4) на территории иностранного государства российскому заказчику услуг; 5) российским исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории

иностранного государства, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени лиц на территории иностранного государства;

6) иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия на территории РФ, путем присутствия его или уполномоченных действовать от его имени иностранных лиц на территории РФ;

7)российским исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории иностранного государства;

8)иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия на территории РФ. При этом коммерческое присутствие понимается как любая допускаемая законодательством

РФ или законодательством иностранного государства форма организации предпринимательской и иной экономической деятельности иностранного лица на территории РФ или российского лица на территории иностранного государства в целях оказания услуг, в том числе путем создания юридического лица, филиала или представительства юридического лица либо участия в уставном (складочном) капитале юридического лица. Российское юридическое лицо, через которое осуществляется коммерческое присутствие, рассматривается как иностранный исполнитель услуг, если иностранное лицо (иностранные лица) в силу преобладающего участия в уставном

22

(складочном) капитале российского юридического лица, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые российским юридическим лицом.

Договоры на оказание возмездных услуг (за исключением международной перевозки) не получили конвенционного регулирования. Отсюда основной метод их регулирования - коллизионно-правовой. При определении применимого права к договорам услуг используются те же подходы, что и в случае с другими внешнеэкономическими сделками (ст. ст. 1210 - 1211 ГК РФ): право сторон избирать применимое право к договору, а в случае отсутствия соглашения сторон - применение права стороны, осуществляющей характерное исполнение (право поверенного, комиссионера, хранителя, экспедитора, страховщика и т.д.). В отношении не упомянутых в ст. 1211 ГК РФ договоров поиск применимого права должен основываться на критерии "характерного исполнения".

Например, МКАС рассматривал спор между российской и иностранной туристическими фирмами, возникший из взаиморасчетов по обслуживанию туристических групп. Поскольку договор не содержал условия о применимом праве, МКАС применил право стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Таким правом арбитраж признал право России как страны, в которой находится принимающая турфирма - фирма, исполняющая договор <1>.

--------------------------------

<1> Дело N 407/1994, решение от 22 января 1996 г. См.: Арбитражная практика МКАС за

1996 - 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1998. С. 19 - 21.

Таким образом, понятие "внешнеэкономическая сделка" не может претендовать на универсальность. Оно не охватывает международные перевозки и некоторые другие виды внешнеэкономических сделок, которые подробно будут рассмотрены в последующих главах настоящей работы.

Из вышеизложенного вытекает, что понятие "внешнеэкономическая сделка" отличается от понятия "сделка, осложненная иностранным элементом". Иностранный элемент может проявляться, в частности, когда одной из сторон договора выступает иностранное лицо, исполнение обязательства из договора осуществляется полностью или в части на территории иностранного государства, договор заключен в отношении имущества, находящегося за рубежом, либо односторонняя сделка была совершена за рубежом и т.д. Соотношение этих понятий определяется следующей формулой: всякая внешнеэкономическая сделка является сделкой, но не всякая сделка является внешнеэкономической.

Заключение и исполнение внешнеэкономических сделок относятся законодательством к внешнеторговой деятельности. Поэтому для характеристики сторон внешнеэкономических сделок необходимо руководствоваться не только гражданско-правовыми нормами, но и нормами экспортно-импортного законодательства.

Ранее российский закон для подчинения договорного обязательства какому-либо национальному законодательству исходил из множества критериев - места деятельности стороны, места ее учреждения или места ее нахождения (ст. 166 Основ). Часть третья ГК РФ в качестве единого принципа для определения привязки договорного обязательства закрепляет место жительства или основное место деятельности стороны (см. ст. 1211). Такой подход соответствует Венской конвенции 1980 г., которая также связывает квалификацию контракта купли-продажи в качестве международного с местом деятельности контрагентов. На практике в большинстве случаев место деятельности стороны совпадает с местом ее регистрации.

В соответствии с законодательством РФ право осуществления внешнеторговой деятельности предоставлено всем российским физическим и юридическим лицам <1>. Начало процесса либерализации внешнеторговой деятельности было положено рядом правительственных постановлений в конце 1980-х гг., а также известным Указом Президента РФ от 15 ноября 1991 г. N 213 "О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР" <2>. Если ранее правом осуществления внешнеторговой деятельности обладали лишь несколько десятков специально созданных государственных внешнеторговых организаций (например, Союзнефтеэкспорт, Союзпушнина, Металэкспорт, Совфрахт и др.), то согласно Указу 1991 г. право выхода на внешний рынок получили все российские организации независимо от формы собственности.

--------------------------------

<1> См.: ст. 10 ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности".

<2> Ведомости РСФСР. 1991. N 47. Ст. 1612 (с послед. изм.). Утратил силу.

В основном российские участники внешнеторговой деятельности являются негосударственными коммерческими юридическими лицами, созданными в организационно-

23

правовых формах, предусмотренных ГК РФ. Вместе с тем для таких участников внешнеторговой деятельности, как внешнеторговые объединения, применяется и такая организационно-правовая форма, как унитарное предприятие <1>. При этом согласно действующему законодательству (ст. 126 ГК РФ) государство не несет ответственности за действия своих унитарных предприятий (исключение - федеральные казенные предприятия, по обязательствам которых государство несет субсидиарную ответственность), а последние не отвечают по долгам государства. Соответственно, на имущество унитарных предприятий не распространяется принцип иммунитета государственной собственности.

--------------------------------

<1> См.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С.

Комарова. М., 2001. С. 91.

Внешнеэкономические сделки заключаются также государственными структурами - органами субъектов РФ, государственными учреждениями (подр. см. § 1 гл. V).

К иностранным участникам внешнеэкономической деятельности и, в частности, внешнеэкономических сделок относятся иностранные предприниматели и организации. Исходя из содержания ст. 1195 и п. 1 ст. 1197 ГК РФ гражданская дееспособность иностранных граждан в России определяется законодательством их гражданства. При этом право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью определяется по праву страны, где лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя, а если в данной стране регистрации не предусмотрено, то по праву страны основного места осуществления предпринимательской деятельности (ст. 1201 ГК РФ). В остальном праводееспособность предпринимателя определяется исходя из общих положений, т.е. личным законом (ст. ст. 1195 - 1197 ГК РФ) <1>. Иностранные граждане по общему правилу пользуются в России гражданской правоспособностью наряду с гражданами России (ст. 1196 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Точка зрения, согласно которой законом места регистрации предпринимателя определяется его национальность (см.: Елисеев И.В. Указ. соч. С. 87), не соответствует буквальной формулировке закона.

Основными иностранными субъектами внешнеэкономических сделок являются иностранные юридические лица, каковыми в России признаются те, которые учреждены в иностранном государстве (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Такого же подхода придерживаются США, Великобритания и другие страны, в которых за основу определения национальности юридического лица принят критерий инкорпорации (места учреждения). В странах Западной Европы применяется критерий оседлости. Соответственно, иностранными юридическими лицами в этих странах признаются те юридические лица, органы управления которых находятся за рубежом.

Участвуя в гражданском обороте на территории России, иностранная компания подчиняется одновременно двум правопорядкам. С одной стороны - нормам российского гражданского законодательства: согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Никаких изъятий или специальных требований (регистрации или какого-либо разрешения на участие в гражданском обороте на территории России) по сравнению с требованиями для российских юридических лиц для иностранных организаций не предусмотрено. С другой стороны, ряд вопросов, относящихся к статусу юридического лица, регулируется его личным законом, т.е. законом того государства, где организация учреждена (в том числе содержание правоспособности, порядок приобретения гражданских прав и несения гражданских обязанностей, способность отвечать по своим обязательствам и др. - п. 2 ст. 1202 ГК РФ) <1>. При этом в соответствии с п. 3 ст. 1202 ГК РФ при совершении сделки в России иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное российскому праву, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении (принцип "извинительного" незнания иностранного закона) <2>.

--------------------------------

<1> См., напр., дела из практики МКАС: N 347/1995, решение от 15 апреля 1996 г.; N 72/1997, решение от 8 октября 1997 г. // Арбитражная практика МКАС за 1996 - 1997 гг. С. 60 - 64, 234 - 239.

<2> См., напр., рассмотренное МКАС дело N 493/1993, решение от 17 ноября 1994 г. См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998. С. 63 - 64.

Законодательство России позволяет участвовать в гражданском обороте иностранным организациям, которые не являются юридическими лицами по иностранному праву. Как отмечает

24

А.С. Комаров, поскольку данные организации "создаются на основе договора, заключаемого их учредителями, местом учреждения можно считать место, где совершен учредительный договор". При этом такие организации, созданные для предпринимательской деятельности, как правило, подлежат также торговой регистрации. Поэтому "в этом случае местом учреждения организации можно было бы считать место, где она зарегистрирована и тем самым приобрела право участвовать в торговом обороте" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 401.

Как показывает практика, вопрос о правоспособности иностранной организации, с которой российское лицо вступает в договорные отношения, имеет важное значение для признания контракта действительным. В частности, российская сторона должна знать о том, кто вправе вести переговоры и подписывать контракт от имени иностранной организации, какова возможная ответственность компании и (или) ее учредителей. Ответы на указанные вопросы можно найти в уставе организации, а также в законодательстве соответствующего государства о юридических лицах.

Иностранные юридические лица вправе действовать на территории России как непосредственно, так и через свои филиалы и представительства, правовой статус которых регулируется как законодательством РФ <1>, так и личным законом создавших их иностранных юридических лиц. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами и, следовательно, не могут участвовать в гражданском обороте от своего имени, в том числе заключать договоры. При этом положение о филиале (представительстве) определяет внутренние взаимоотношения между юридическим лицом и представляющим его руководителем филиала (представительства). Что же касается внешних отношений, то они устанавливаются только доверенностью, независимо от того, что записано в положении <2>.

--------------------------------

<1> См., в частности: ст. ст. 4, 21 ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"; Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций; Положение о порядке открытия и деятельности в РФ представительств иностранных кредитных организаций, утв. Приказом ЦБ РФ от 7 октября 1997 г. N 02-437 // Вестник Банка России. 1997. N 76.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. С. 303.

Содержание внешнеэкономического договора составляет совокупность его условий. О.Н. Садиков <1> делит все условия на существенные, обычные и случайные. К существенным относятся те, по которым необходимо достичь соглашения, для того чтобы договор считался заключенным (условие о предмете договора, для возмездных договоров - условие о цене). Обычными считаются пункты договора, которые необходимы для договора данного вида, предусмотрены законом и обязательны для сторон в силу самого факта заключения договора. Такие условия могут не согласовываться сторонами и действительность договора не зависит от действительности соглашения по таким условиям (условие о месте и порядке исполнения договора, моменте перехода риска и права собственности и др.). Обычные условия восполняются за счет диспозитивных норм закона. К случайным относятся те условия, которые отражают особенности взаимоотношений сторон конкретного договора (специальные требования к предмету, порядку исполнения, расчетам и т.д.). Эти условия должны быть специально оговорены в договоре.

--------------------------------

<1> См.: Поздняков В.С., Садиков О.Н. Правовое регулирование отношений по внешней торговле. Часть 1. М., 1985. С. 112 - 114.

С точки зрения М.М. Брагинского и В.В. Витрянского, выделение обычных условий лишено смысла, поскольку диспозитивные и императивные нормы законодательства находятся за пределами договора. Что касается случайных условий, то, по мнению авторов, "всякий раз, когда сторона хочет иметь в нем (в договоре. - В.К.) отличную от приведенной в диспозитивной норме редакцию соответствующего положения, ей следует включить ее в свою собственную оферту...", т.е. "сторона выдвигает условие, по которому должно быть достигнуто соглашение. Однако ст. 432 ГК РФ, как подчеркнуто в ней, все такие условия относит к числу существенных". "Таким образом, - заключают авторы, - оснований для выделения как обычных, так и случайных условий не остается" и "...никаких условий, кроме существенных, в договоре не может быть" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 301 - 302.

25

сторонами самого договора, а их нарушение может повлечь за собой предъявление требования о расторжении договора. Обыкновенные - это те условия, которые могут быть опущены сторонами договора, но которые восполняются диспозитивными нормами закона или обычая. Их нарушение не затрагивает существа договора, и для защиты своих прав стороне достаточно предъявить иск о возмещении убытков. Случайные условия - это те, которые характерны только для данного договора и без которых возможно его юридическое существование <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. Т. I / Отв. ред. Е.А.

Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. С. 518 - 520.

Судебная практика Англии и США подразделяет все условия договора на существенные (condition) и прочие (warranty). Существенное условие относится к сущности договора, и его нарушение дает кредитору право расторгнуть договор и взыскать убытки. Такие условия, как правило, выделяются в контракте самими сторонами. Все остальные условия считаются простыми, и их нарушение дает кредитору право лишь на предъявление иска о возмещении убытков. Автор также отмечает, что судебная практика по вопросу квалификации договорного условия в качестве простого или существенного практически необозрима <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник. Т. I / Отв. ред. Е.А.

Васильев, А.С. Комаров. М., 2004. С. 518 - 520.

Таким образом, в отношении внешнеэкономических договоров проблематично говорить о существенных условиях (а равно иных - "несущественных"), поскольку таковые могут выделяться на основании какого-либо национального закона или международной конвенции. Не всегда применимы к внешнеэкономическим договорам также некоторые положения договорного права, например утверждение, что "принимая решение о заключении договора, стороны имеют в виду...

подчинение своего договора действующему в стране правовому порядку" <1>, поскольку в момент заключения внешнеэкономической сделки стороны могут не оговаривать применимое право.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 299.

Существенные условия некоторых договоров определяются международными конвенциями. Например, Венская конвенция 1980 г. относит к таковым предмет контракта (цена и количество могут быть определены исходя из правил Конвенции, следовательно, они не являются существенными). Существенные условия договора установлены также многими транспортными конвенциями. Правда, сделано это путем определения обязательных реквизитов перевозочных документов (накладная, коносамент и пр.), которые, как известно, выступают в качестве доказательства существования договора.

Содержание внешнеэкономического договора, как правило, предопределяется юридической культурой и правовыми традициями, которых придерживаются его разработчики. На это обстоятельство в нашей литературе обращается мало внимания, хотя с практической точки зрения вопрос этот более чем актуальный. Фактически данная проблема выходит за рамки международного частного права в область гражданского и торгового права зарубежных стран. Это означает необходимость публикации в России не только положений гражданских и торговых законов зарубежных стран, но и соответствующих рекомендаций участникам внешнеэкономических сделок.

Например, в письме "О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов" ЦБ РФ дает свое видение проблемы относительно содержания и структуры внешнеэкономического договора, однако данный акт учитывает лишь положения отечественного права. Кроме того, этот документ адресован уполномоченным банкам при принятии ими внешнеторговых контрактов на расчетное обслуживание и оформлении паспортов внешнеэкономических сделок, и многие положения этого документа уже устарели в связи с либерализацией российского валютного законодательства (например, правила о необходимости соблюдения сторонами 90-дневного срока для расчетов за поставленные товары при экспорте или поставки товара при импорте).

Так, контракты, составленные в традициях англо-американского права, содержат непривычные для российской правовой системы положения о "делимости" соглашения (severability), его "целостности" (entire agreement) и др. Их адекватное восприятие российскими участниками поможет избежать недоразумений, связанных с пониманием текста договора. За основу мог быть взят подход, использованный в некоторых актах прежнего регулирования, например Инструкции ВТБ от 25 декабря 1985 г. N 1, в которой дан анализ вексельного законодательства иностранных государств и международных конвенций <1>. Все это поможет

27

довести до сведения заключающих внешнеэкономические сделки российских лиц основные положения договорного права зарубежных стран, известные до настоящего времени в России лишь узкой группе специалистов.

--------------------------------

<1> См.: Инструкция Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 "О порядке совершения банковских операций по международным расчетам". Эта Инструкция хотя сегодня и не имеет "нормативного" характера, но применяется российскими судами. См., напр.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 января 2006 г. по делу N А40-12595/05-48-88.

§ 2. Методы регулирования внешнеэкономических сделок. Содержание категории "применимое право"

Общеизвестно, что при регулировании внешнеэкономических сделок в международном частном праве используются два метода - материально-правовой и коллизионный. Материальноправовой метод состоит в непосредственном применении к договору норм права, предназначенных для регулирования таких отношений, без поиска применимого национального права. Такие нормы имеют главным образом международное происхождение. Так, лишь в некоторых странах действуют специальные законы, содержащие материально-правовые нормы, направленные на регулирование договорных обязательств. Например, в Китае в 1985 г. был принят Закон о международных хозяйственных договорах, который применялся к договорам (за исключением международных перевозок) китайских организаций с иностранными контрагентами <1>. В то же время на международном уровне приняты и действуют конвенции, содержащие конкретные материальные предписания для участников международных сделок. Таковы, в частности, положения Венской конвенции 1980 г., конвенций, касающихся международных перевозок, например Правил Гаага-Висби, Варшавской конвенции 1929 г., ЦМР 1956 г., Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС) 1950 г. (в ред. 1998 г.) и др.

--------------------------------

<1> В 1999 г. в Китае был принят новый Закон - "О хозяйственных договорах", который применяется ко всем договорам, заключаемым китайскими организациями, в том числе с иностранными партнерами.

Идеальной была бы ситуация, когда государства создали бы общие нормы, применимые ко всем видам гражданско-правовых отношений, регулирующие все возникающие вопросы, например путем принятия мирового или, скажем, европейского гражданского кодекса. Однако на сегодняшний момент мировое сообщество очень далеко от практической реализации таких идей. Процесс создания единых материальных правил осуществляется лишь в отдельных областях международной торговли (международная купля-продажа, международные перевозки, расчеты чеками и векселями), в то время как не затронуты или не достаточно затронуты унификацией многие другие области, например вопросы договорной правоспособности, многие институты обязательственного права, такие как страхование, подряд, услуги. Кроме того, действующие конвенции регулируют далеко не все вопросы, возникающие у сторон в процессе их взаимоотношений, а у суда - в процессе разрешения споров. Отсюда возникает необходимость в привлечении для регулирования этих отношений национального законодательства, поиск которого осуществляется в соответствии с коллизионной нормой. "В условиях международного гражданского и торгового оборота, - писал Л.А. Лунц, - коллизионный вопрос неизбежно ставится по всякому правоотношению с иностранным элементом, поскольку в данной области не достигнута международная унификация законов различных стран", при отсутствии которой "неизбежно возникает коллизия законов и необходимость применения коллизионной нормы" <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1959. С. 25.

В отличие от обычного (внутреннего) гражданско-правового договора договоры, осложненные иностранным элементом, связаны с правопорядками как минимум двух государств. Соответственно, возникает вопрос: правом какого государства должны регулироваться такие договоры? Основой коллизионно-правового метода регулирования является поиск применимого национального права к договору с помощью коллизионных норм, т.е. норм, указывающих на применимое национальное право. Считается, что коллизионная норма решает конфликт или коллизию (от лат. "столкновение") между двумя сталкивающимися разнонациональными законами, претендующими на регулирование одного и того же отношения. Решение коллизионной проблемы составляет основную задачу международного частного права, а метод регулирования отношения посредством поиска применимого к нему национального права (выбора национального закона) именуется коллизионным.

28

Внауке, однако, имеются высказывания другого порядка относительно того, имеет ли место

вданном случае действительное "столкновение" иностранных законов. Так, известный американский автор Дж. Стори отмечал, что термины "коллизия", "коллизионное право" или "конфликт законов" (conflict of laws) не являются полностью удовлетворительными. Автор приводит

вкачестве примера дело, в котором американский суд приходит к выводу, что применимым к сделке должно быть французское право, поскольку сделка была заключена во Франции, и что французское право безусловно отлично от права США. "В такой ситуации, как эта, - пишет Стори, - очевидно, что не существует никакой коллизии законов. Существует различие между французским правом и американским правом, и имеется вопрос - какую из этих правовых систем применить в данном случае. Однако сам по себе этот вопрос предполагает, что только одно право может быть применено и (следовательно) не может быть никакой коллизии между правом, которое применяется в данном деле, и тем, которое не применяется. Вопрос о том, какая из двух правовых систем должна применяться, не может быть по-настоящему назван коллизией законов" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Story J. Conflict of Laws, 8th ed. by Begelow, 1883. P. 38. Цит. по: Levontin A.V. Choice of Law and Conflict of Laws, A.W. Sijthoff International Publishing Company B.V., Leyden. 1976. P. 1.

Израильский профессор А. Левонтин говорит по этому поводу: "Фактически в данном случае не существует "коллизии" ("коллизия", быть может, существует в сознании судьи, перед тем как он решит какое право применять - но такая "коллизия" или скорее сомнение существует перед принятием всякого решения), и все, что требуется от суда, - это решить, какой из двух законов применять. ...Эти вопросы правильнее было бы именовать не вопросами коллизий законов, а вопросами выбора права, а соответствующие нормы для решения проблемы выбора должны именоваться нормами о выборе права (rules for choice of law)" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Levontin A.V. Op. cit. P. 2.

В зарубежной (особенно американской) литературе распространено деление всех коллизий на истинные или действительные (true conflict) и мнимые или ложные (false conflict). К действительным коллизиям относятся ситуации, когда к отношению могут быть применены два разнонациональных закона, которые ведут к различному результату. Мнимая коллизия - это когда применение любой из конкурирующих правовых систем ведет к одному и тому же результату. Иными словами, в ситуациях мнимого конфликта выбор права с помощью коллизионной нормы является чисто техническим действом, поскольку независимо от того, будет ли признано применимым право государства A или право государства B, результат будет одинаковым.

Несмотря на логичность указанных рассуждений, приходится констатировать, что как зарубежная, так и отечественная наука международного частного права продолжает использовать термины "коллизия" и "коллизионная норма" в их традиционном понимании. Из этой же посылки мы будем исходить и далее.

Итак, выбор применимого национального законодательства осуществляется с помощью коллизионной нормы. В отличие от материальных норм коллизионные нормы не содержат информации о правах и обязанностях сторон, они лишь указывают на то, право какого государства подлежит применению. При этом единой общеобязательной для всех государств системы коллизионных норм не существует, и каждое государство руководствуется теми коллизионными нормами, которые содержатся в его законодательстве, а также в обязательных для государства международных соглашениях. В российском праве коллизионные нормы, регулирующие договорные обязательства и обязательства из односторонних сделок, содержатся в разд. VI ГК РФ и гл. XXVI КТМ РФ.

Коллизионная норма разрешает конфликт между двумя (иногда и более) национальными правовыми системами в ситуации, когда эти системы претендуют на регулирование одного и того же отношения. Поэтому не признаются коллизионными (в смысле международного частного права) нормы, которые отсылают к положениям международных договоров ("если иное не предусмотрено международным договором"). В данном случае также возникает коллизия - между национальным законом и международным договором, но решается она исходя из принципов соотношения международного и внутригосударственного права. Цель коллизионной нормы, в отличие от нормы материального права, заключается в определении территориальной локализации отношения, а основным принципом при конструировании коллизионных норм является принцип связи государства и правоотношения: отношение должно регулироваться правом того государства, к которому оно наиболее сильно тяготеет <1>.

--------------------------------

<1> См.: Толстых В.Л. Международное частное право. Коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 62, 71.

29

Процесс применения коллизионной нормы включает две стадии <1>. На первой стадии необходимо установить, применяется ли коллизионная норма и к праву какой страны она отсылает. На этой стадии разрешаются такие вопросы, как взаимность, квалификация юридических понятий, обратная отсылка, обход закона. Вторая стадия состоит в применении материального права, к которому отсылает коллизионная норма. При этом если применимое право является иностранным, то решаются вопросы установления его содержания, а также возможности применения оговорки о публичном порядке и сверхимперативных норм. В зарубежной литературе обычно выделяют следующие этапы коллизионного регулирования:

--------------------------------

<1> См.: МЧП. Современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994. С. 450.

1)решение вопроса о подсудности;

2)установление на основании коллизионной нормы применимого права;

3)применение избранного права <1>.

--------------------------------

<1> А. Джефей отмечает: "Существуют три главных вопроса, которые могут возникнуть в делах с иностранным элементом: вопросы юрисдикции, выбора применимого права и признания и исполнения иностранных судебных решений". См.: Jaffey A. Introduction to the Conflict of Laws. London: Butterworth&Co. (Publishers) Ltd, 1988. P. 1.

Зачем необходимо определять право, применимое к договору?

Во-первых, применимое право может определяться арбитражем или судом для разрешения спора между сторонами. В принципе возможна ситуация, когда стороны урегулируют все соответствующие вопросы в самом договоре и обращения к национальному праву не потребуется. Однако, как верно заметил П. Лалив (P. Lalive), "даже тот контракт, который состоит из сотен или тысяч положений, никогда не будет настолько исчерпывающим, чтобы стать полностью независимым от внешнего права в отношении, например, таких вопросов, как толкование. В большинстве случаев сложные проблемы возникают из неясных контрактных положений - ситуаций, которые приводят к необходимости отсылки к материальным нормам определенной правовой системы" <1>. Следовательно, для разрешения спора из договора необходимо определять применимое право.

--------------------------------

<1> Цит. по: Peter W. Arbitration and Recognition of International Arbitration Agreements, Dordrecht, Martinus Nijhoff. 1986. P. 92.

Во-вторых, даже тогда, когда между сторонами не возникает спора, нельзя сказать, что договор существует сам по себе, вне правового поля. Как было замечено Лордом Диплоком (Diplock) в одном из известных английских дел, контракт не может существовать в "юридическом вакууме" <1>. Иными словами, договор всегда подчиняется какому-либо национальному праву.

--------------------------------

<1> Дело "Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co." (1984).

Это положение нашло отражение и в решении Постоянной палаты международного правосудия 1929 г. (предшественницы Международного суда ООН) по делу о займах югославского и бразильского правительств, размещенных среди французских граждан: "Всякий договор, не являющийся договором между государствами как субъектами международного права, имеет основание в каком-либо национальном законе" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права. С. 81.

Наличие международных конвенций, как правило, исключает необходимость применения национального законодательства, снимает с повестки дня коллизионный вопрос. Так, еще в 1928 г. В.М. Корецкий в очерке "Международное хозяйственное право и международное частное право" отмечал, что "конфликтный прием все меньше и меньше мог удовлетворять задачам регулирования мирохозяйственных отношений", и задавался вопросом, не являются ли споры "по поводу каждого конфликтного принципа" показателем порока "в выбранном приеме регулирования". И далее: "доктрина... от конфликтной техники делает скачок к формам, устраняющим возможность коллизий, к мировому (как международно одинаковому) праву, к единообразным нормам" <1>.

--------------------------------

<1> Корецкий В.М. Избранные труды. Книга 1. Киев, 1989. С. 170, 175.

30