7. Невозможность уменьшения размера возмещения потерь

Пункт 2 ст. 406.1 ГК РФ дает важнейшую гарантию того, что институт возмещения потерь может стать весьма полезным в российских условиях: он будет свободен от усмотрения суда, которое, например, делает невозможным соглашение о заранее оцененных убытках, так как они, являясь по сути неустойкой, могут быть уменьшены в случаях, установленных ст. 333 ГК РФ. Действительно, влияние суда на размер возмещения потерь было бы сильным расхождением с его смыслом (точным соответствием размеру вреда).

Исключение - умышленное содействие увеличению размера потерь - стоит расценивать как недостаточно четкое условие, поскольку это не решает вопрос о том, каким будет правило по умолчанию для случаев, когда содействие увеличению размера потерь было неосторожным. Можно ли это изменить договором? В английском праве можно найти принцип, согласно которому indemnity по умолчанию не включает в себя возмещение потерь, связанных с неосторожностью потерпевшего, но их можно включить четкой формулировкой в договоре <35>. В Канаде для этого вопроса был предложен трехуровневый тест <36>: сначала проверяется наличие в договоре слова "неосторожность" или его синонима; в отсутствие этого слова нужно решить, можно ли понять формулировку как включающую такие потери, и если да, то ставится вопрос, включает ли она потери, которые могут быть вызваны иными причинами, нежели неосторожность; если и на него дается положительный ответ, то считается, что широкая неконкретная формулировка провалила тест и не покрывает неосторожность. Другими словами, в договоре должно быть либо буквальное распространение indemnity на неосторожность, либо такая формулировка, которая покрывает только ее.

--------------------------------

<35> См.: Walters v. Whessoe Ltd. and Shell Refining Co. Ltd., 45.

<36> См.: Canada Steamship Lines Ltd. v. the King [1952] 1. Lloyd's Rep. 1.

Открыт и вопрос о распространении на возмещение потерь тех правил, которые регулируют взыскание убытков, в том числе обязанности истца принимать меры к уменьшению размера ущерба. В английской и американской судебной практике возмещение потерь не подпадает под это правило, за одним исключением: возмещение потерь, связанное с таким событием, которое одновременно является нарушением договора, постепенно сближается с взысканием убытков по применяемым принципам. Так, в судах Англии и США встречаются примеры того, как судьи заявляли о необходимости коррекции возмещения потерь за нарушение договора с помощью принципов отдаленности, разумности, предсказуемости убытков и вышеупомянутой обязанности уменьшения ущерба, которые ранее были связаны лишь с определением размера убытков, но практика пока довольно противоречива <37>.

--------------------------------

<37> См.: West G.D., Duran S.G. Reassessing the "Consequences" of Consequential Damage Waivers in Acquisition Agreements // The Business Lawyer. 2008. Vol. 63. N 3. P. 787.

8. Активное и превентивное возмещение потерь

Вне ст. 406.1 ГК РФ остался такой вопрос, как возможность требовать не одного лишь возмещения потерь, но и активного участия должника в судебном процессе, возбужденном третьими лицами. Иными словами, речь идет о разновидности обязательства возмещения потерь, которая должна избавить кредитора от любых издержек, связанных с исками третьих лиц, в том числе выходящих за рамки того, что будет взыскано в судебном решении. Представляется, что нет никаких политико-правовых оснований к тому, чтобы запрещать сторонам заключать договоры с подобными условиями. Они могут быть актуальны, например, когда есть цепочка договоров поставки и судебный процесс начинает последняя пара "поставщик - покупатель"; такому поставщику будет актуально сразу привлечь изначального поставщика к активному участию в процессе.

Схожий вопрос относится к тому, когда возмещаются потери. По умолчанию, скорее всего, будет требоваться сначала понести потери и лишь затем обратиться за их возмещением. В связи с этим актуально будет в договорах отдельно предусматривать случаи, когда сумма потенциальных расходов уже известна и можно обратиться к кредитору с тем, чтобы он погасил их сразу, а не возмещал потери должника после совершения должником платежа.