3. Проблема разделения утверждений

и гарантий в праве Англии и США

Искусственность деления заверений на два вида отчасти связана с тем, что до 1778 г. английское право рассматривало заверения почти так же, как российское право до 01.06.2015, т.е. недостоверность гарантии, включенной в текст договора, сама по себе не давала права на компенсацию по правилам взыскания убытков за нарушение договора, так как гарантия не считалась обязательством (точнее, обещанием - promise), а потому ее нарушение не было нарушением договора <9>. У истца была только возможность расценивать эти условия как заявления о фактах, что позволяло обращаться в суд с иском, основанным на заключении договора под влиянием обмана (в английском праве такой обман традиционно считался деликтом), хотя это не всегда соответствовало интересам потерпевшего. В дальнейшем после признания гарантий условиями договора многие судьи по инерции продолжили допускать одновременную трактовку их и как утверждений, если соблюдались критерии обмана по деликтному праву (вина, существенность для сути договора, влияние на намерение заключить договора). В результате постепенных изменений за последующие столетия возник целый пласт противоречивых судебных прецедентов, так что вполне понятно, почему концепцию гарантий называли "уродливым гибридом, порожденным запретными сношениями деликта и договора" <10>.

--------------------------------

<9> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Contracting to Avoid Extra-Contractual Liability - Can Your Contractual Deal Ever Really Be the "Entire" Deal? // The Business Lawyer. 2009. Vol. 64. N 4. P. 1009 - 1010.

<10> "A freak hybrid born of the illicit intercourse of tort and contract" (West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1009 - 1010).

Дополнительную путаницу внесло то, что был и противоположный вектор смешения: утверждения порой наоборот формально признавались гарантиями для обхода ограничений деликтного права. Это было связано с тем, что до изменений в судебной практике и законодательстве, произошедших в 1960-х гг. <11>, в Англии по общему правилу экономический вред, не связанный с физическим повреждением имущества, в рамках деликтного права возмещался лишь в случае умышленного обмана. В результате истец стоял перед выбором: либо доказать прямой или косвенный умысел ответчика, чтобы взыскать деликтные убытки за обман, либо доказать, что заверение было частью договора, т.е. гарантией, за нарушение которой можно взыскать договорные убытки. В случаях, когда заверение было явным утверждением, сделанным для побуждения к заключению договора, и давшая его сторона считала его верным, хотя для этого не было разумных оснований (неосторожное утверждение), потерпевшее лицо не могло получить убытки ни по деликтному, ни по договорному праву.

--------------------------------

<11> Hedley Byrne & Co Ltd. v. Heller & Partners Ltd. [1964] AC 465; Misrepresentation Act 1967.

В результате одни судьи во избежание явно несправедливых итогов процессов стали более благосклонно смотреть на признание неосторожных и невиновных заверений гарантиями, чтобы дать истцу право на договорные убытки, в то время как другие выступали против этого и призывали жестко защищать принцип невозможности взыскания убытков при невиновной недостоверности утверждения, что не способствовало единообразию практики <12>. Вышеуказанные изменения в прецедентном и статутном праве лишили этот спор практического значения, но не смогли исправить уже сформировавшуюся традицию. Схожая проблема существует и в американских судах: они в целом более склонны придерживаться правила, что экономический вред не должен взыскиваться в деликтном праве, но судьи могут признавать умышленный обман исключением из этого правила, а кроме того, есть прецеденты, когда экономический вред возмещался и в случае неосторожного утверждения, так что практика тоже противоречива <13>.

--------------------------------

<12> См.: McKendrick E. Contract law: text, cases, and materials. Oxford, 2012.

<13> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1010 - 1011.

Сегодня нет потребности в подведении утверждения под критерии гарантии или, наоборот, гарантии под критерии утверждения, но полной ясности в вопросе отличия этих видов заверений так и не появилось. Теоретически все определяется намерением сторон, но как его можно установить? Даже текст договора не имеет для этой цели определяющего значения, если сформулирован недостаточно четко. Остается актуальным высказывание судьи по делу Heilbut, Symons & Co v. Buckleton, согласно которому "намерение сторон может быть установлено лишь на основании всей совокупности доказательств, и ни один дополнительный принцип... не может быть полностью верен" <14>. Например, в разных делах встречались следующие тезисы:

--------------------------------

<14> Ibid.

- чем важнее пункт для сути договора, тем вероятнее, что это гарантия, а не утверждение;

- заверения лица, обладающего специальными знаниями, вероятнее будут признаны гарантиями, если относятся к области этих знаний;

- значительное время между дачей заверения и выражением намерения заключить договор означает, что заверение является утверждением;

- отсутствие повторения заверения в тексте договора скорее свидетельствует об утверждении;

- предложение автора заверения проверить его истинность говорит в пользу утверждения;

- заявление о том, что нет нужды проверять достоверность заверения, характерно для гарантий <15>.

--------------------------------

<15> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 307 - 308; Beatson J. et al. Op. cit. P. 135.

Бывает и так, что несколько вышеперечисленных признаков противоречат друг другу, и тогда английские судьи делают выбор зачастую довольно субъективно, думая больше не о фактах, а о том, какой должна быть ответственность (поскольку деликтные и договорные убытки в английском праве компенсируют разные виды имущественных потерь и имеют разные правила расчета, в одних случаях деликтные убытки будут больше договорных, а в других - наоборот) <16>. Можно сказать, что в вопросе утверждений и гарантий английские судьи склонны порой делать выбор в пользу справедливости в конкретном деле, а не стабильности оборота в целом, и это нельзя приветствовать.

--------------------------------

<16> См.: Stone R., Devenney J. Op. cit. P. 195.

Поскольку, по сути, мы имеем дело с очень разнообразной практикой, то выделение иных общих принципов крайне затруднительно. Даже если судьи стараются мотивировать свое решение самым подробным образом, это приводит к тому, что возникают споры о том, верен ли этот принцип лишь при наличии всех важных особенностей соответствующего дела. Например, в современной американской практике сообщения о фактах в договоре часто называют "утверждения и гарантии", в то время как английские юристы настаивают на том, чтобы называть заверения в договоре только "гарантиями", а не "утверждениями и гарантиями" <17>. Это связано с традицией, которая порой получает подтверждение: среди практиков есть мнение, что в Англии чаще встречаются судьи, которые буквально поймут использованные сторонами слова (например, если пункт назван гарантией, то его нельзя квалифицировать как утверждение); первый случай такого подхода наблюдался еще 1603 г. (слово "подтвердил" (affirmed) относительно качества товара было признано неравнозначным слову "гарантировал" (warranted)), в то время как в США терминология сама по себе не будет иметь значения. При этом в английской практике тоже есть дела, где судьи отрицали значение выбранных слов <18>, так что и тут проще перестраховаться при составлении договора и точнее описать цели сторон, чем искать такой принцип, который объяснит сразу все подходы. Скажем, одной из рекомендаций для американских юристов во избежание признания договорных условий утверждениями является добавление в договор пункта, что утверждения и гарантии в его тексте служат не цели установления истины, а только распределяют риски <19>.

--------------------------------

<17> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1008 - 1009.

<18> См.: Adams K.A. Eliminating the Phrase Represents and Warrants from Contracts // The Tennessee Journal of Business Law. 2015. Vol. 16. Iss. 2. P. 216 - 218.

<19> См.: West G.D. That Pesky Little Thing Called Fraud: An Examination of Buyers' Insistence Upon (and Sellers' Too-Ready Acceptance of) Undefined "Fraud Carve-Outs" in Acquisition Agreements // Business Lawyer. 2014. Vol. 69. N 4. P. 1073.

На фоне вышеописанных сложностей отсутствие более точного определения заверений в ГК РФ нельзя признать только российской проблемой. В то время как в делении заверений на утверждения и гарантии практического смысла не так много (поскольку оно обусловлено в английском праве лишь историческими причинами, а обороту прежде всего нужна предсказуемость санкций), было бы нелишним дать общее определение заверениям как утверждениям о факте и отразить их роль в распределении рисков, связанных с изначальным дисбалансом информации или ее неполнотой.