- •Деликт или нарушение договора? заверения и гарантии в россии и за рубежом
- •С.Л. Будылин
- •1. Введение
- •2. Англия. Удивительное открытие лорда Мэнсфилда
- •2.1. История
- •2.1.1. Старинные формы исков
- •2.1.2. Иск о принятом на себя обязательстве
- •2.1.3. Ненадлежащее исполнение договора как деликт
- •2.1.4. Рождение договорного права
- •2.2. Договорные условия
- •2.2.1. Терминология
- •2.2.2. Условия договора и нормативные акты
- •2.2.3. Разграничение различных видов условий договора
- •2.2.4. Исчисление убытков
- •2.3. Заверения
- •2.3.1. Аннулирование договора
- •2.3.2. Деликтная ответственность
- •2.3.2.1. Обман
- •2.3.2.2. Неосторожное предоставление недостоверных заверений
- •2.3.2.3. Невиновное предоставление недостоверных заверений
- •2.3.2.4. Закон о недостоверных заверениях
- •2.3.2.5. Исчисление убытков
- •2.4. Промежуточные итоги (Англия)
- •3. Сша. Главный судья Фуллер остается в меньшинстве
- •3.1. Договорные условия
- •3.1.1. Типы условий договора
- •3.1.2. Единообразный торговый кодекс о договорах купли-продажи
- •3.2. Заверения
- •3.2.1. Аннулирование договора
- •3.2.2. Деликтная ответственность
- •3.2.2.1. Обман
- •3.2.2.2. Неосторожное предоставление недостоверных заверений
- •3.2.2.3. Невиновное предоставление недостоверных заверений
- •3.2.2.4. Исчисление убытков
- •3.2.2.5. Негативные или позитивные убытки?
- •3.3. Договорная практика. Есть ли разница
- •3.4. Промежуточные итоги (сша)
- •4. Германия. Изобретение профессора Иеринга
- •4.1. Общие положения обязательственного права
- •4.2. Положения договорного права
- •4.2.1. Обязательства, связанные с дефектом товара
- •4.3. Договорная практика
- •4.4. Аннулирование договора
- •4.5. Деликтная ответственность
- •4.5.1. Проблемы привлечения к деликтной ответственности
- •4.5.2. Квазидоговорная ответственность
- •4.5.3. Невиновное сообщение недостоверных сведений
- •4.6. Доктрина преддоговорной ответственности
- •4.6.1. Рождение доктрины
- •4.6.2. Кодификация доктрины
- •4.6.3. Значение доктрины
- •4.7. Постдоговорная ответственность
- •4.8. Предварительные итоги (Германия)
- •5. Европа. Профессор фон Бар проектирует Гражданский кодекс
- •5.1. Общие положения Проекта
- •5.2. Положения о договорах и юридических актах
- •5.2.1. Преддоговорные информационные обязанности
- •5.2.2. Обязанности по добросовестному ведению переговоров
- •5.2.3. Аннулирование договора
- •5.2.3.1. Заблуждение
- •5.2.3.2. "Ответственность за неверную информацию"
- •5.2.3.3. Обман
- •5.2.3.4. Процедура и последствия аннулирования договора
- •5.3. Положения об обязательствах
- •5.3.1. Средства защиты
- •5.3.2. Исчисление убытков
- •5.4. Деликтная ответственность
- •5.4.1. Общее правило
- •5.4.2. Неверный профессиональный совет
- •5.4.3. Обман
- •5.4.4. Безвинная ответственность за ущерб
- •5.4.5. Средства защиты и исчисление убытков
- •5.5. Промежуточные итоги (Европа)
- •6. Россия. Дума смешивает коктейль
- •6.1. Общие положения обязательственного и договорного права
- •6.2. Специальные положения договорного права
- •6.3. Договорная и судебная практика
- •6.4. Признание договора недействительным
- •6.5. Деликтная ответственность
- •6.6. Добросовестность и преддоговорная ответственность
- •6.7. Заверения об обстоятельствах
- •6.7.1. Содержание нормы
- •6.7.2. Как это понимать?
- •6.8. Промежуточные итоги (Россия)
- •7. Правовая природа заверений и гарантий.
- •7.1. Правовая природа гарантии
- •7.2. Правовая природа заверения
- •7.3. Природа ответственности
- •7.4. Разграничение заверений и гарантий
- •8. Заключение
4.3. Договорная практика
Надо сказать, что немецкие юристы-практики, несмотря на то что они гордятся своей правовой системой, до некоторой степени используют опыт своих англо-американских коллег. В 1980-х гг. они позаимствовали у них некоторые концепции договорного права для целей использования в крупных сделках, прежде всего в сделках по приобретению крупных компаний. К этим концепциям относятся договорные гарантии (warranties/), понимаемые именно как утверждения о фактах, а также ковенанты (covenants/Covenants), положения договора о возмещении потерь (indemnities/Freistellungen), положения договора об ограничении мер правовой защиты (exclusive remedies clause / Rechtsfolgenregelung) <33>.
--------------------------------
<33> См.: Wand P. Op. cit. P. 19 - 24.
Нас интересуют прежде всего договорные гарантии.
Как мы видели, гарантии в немецком законодательстве понимаются довольно узко по сравнению с англо-американским правом. Положения о гарантиях , имеющиеся в немецком законодательстве, имеют дело лишь с физическими и правовыми дефектами товара. Однако в силу принципа свободы договора (закрепленного в ГГУ <34>) ничто не мешает стороне договора гарантировать истинность любого факта, относящегося к качеству товара или к чему-то другому, т.е. взять на себя обязательство выплатить другой стороне убытки, если соответствующее утверждение окажется ложным.
--------------------------------
<34> BGB § 311 Abs. 1.
Так было выработано понятие "независимая договорная гарантия" ( Garantieversprechen) <35>. Список независимых договорных гарантий в типичном немецком договоре совпадает с типичным списком заверений и гарантий в американском договоре, да и на английский язык этот термин часто переводится как representations and warranties <36>. Они могут включать, в частности, утверждения о статусе продавца, статусе продаваемой компании, свойствах ее акций, ее финансовом состоянии, ее активах, работниках, лицензиях, судебных тяжбах, страховках, налоговых обязательствах и т.д. <37>
--------------------------------
<35> См.: Wand P. Op. cit. P. 20.
<36> Типичные формулировки англоязычного договора, подчиненного праву Германии, можно увидеть в следующем договоре (о приобретении немецкой компанией облигаций на 700 млн евро): Sale And Purchase Agreement relating to Bonds issued by Celesio Finance B.V. 23.01.2014. URL: http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/927653/000119312514026613/d664969dex102.htm ("Vendors hereby represent and warrant to Acquirors by way of independent guarantees ( Garantieversprechen) pursuant to section 311 para. 1 German Civil Code... that the statements set forth... below are correct as of the date hereof and will be correct as of the Closing Date...").
<37> Wand P. Op. cit. P. 21.
В соответствии с типичными условиями независимой договорной гарантии давшая ее сторона несет ответственность за достоверность соответствующего факта независимо от наличия или отсутствия ее вины в недостоверности факта. По общему правилу не имеет значения и то, знает ли любая из сторон о ложности данного факта (но договор может предусматривать иное) <38>.
--------------------------------
<38> Ibid. P. 20.
Как правило, подобные соглашения содержат, на американский манер, положения об ограничении мер правовой защиты. Обычно там сказано, что меры защиты сводятся лишь к тем, что записаны непосредственно в договоре, а прочие предусмотренные законом меры исключаются, насколько это возможно. Договор может, например, устанавливать конкретные правила исчисления компенсации, вводить предельные значения на сумму убытков, исключать из расчета упущенную прибыль, устанавливать предельные сроки на предъявление претензий и т.п.
Что касается договорной ответственности, с такими ограничениями, по-видимому, особых проблем нет. Однако предоставление недостоверного утверждения в качестве независимой договорной гарантии в определенных случаях может быть также признано деликтом (о деликтах подробнее поговорим чуть позже). (И в этом смысле такая независимая договорная гарантия действительно может рассматриваться одновременно и как заверение (representation) в смысле американской терминологии.) А ответственность за умышленный деликт (обман) договором сторон исключить нельзя <39>.
--------------------------------
<39> Wand P. Op. cit. P. 20.