4.2. Положения договорного права

Теперь перейдем к важным для наших целей концепциям договорного права.

В случае нарушения стороной двусторонне обязывающего договора (gegenseitiger Vertrag) другая сторона может отказаться от договора . Однако по общему правилу вначале нужно предоставить контрагенту возможность все же исполнить договор, и лишь по исчерпании этого "второго шанса" отказываться от договора. <16>. Процедура эта (мы здесь не рассматриваем ее в деталях) специфична для немецкого права и, соответственно, известна во всем мире под немецким названием Nachfrist <17>.

--------------------------------

<16> BGB § 323.

<17> См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. Разд. IV. Гл. 2.

4.2.1. Обязательства, связанные с дефектом товара

Существенное значение имеют "положения о гарантиях" . Так называют нормы, содержащиеся в разделе ГГУ о купле-продаже (Kauf), которые определяют права и обязанности сторон в случае дефектности проданной вещи.

Помимо купли-продажи вещей (Sache), те же правила распространяются также и на договоры о приобретении прав (Rechten), а также других объектов (sonstigen ) <18>, например договоры о приобретении электроэнергии, программного обеспечения, разного рода интеллектуальных прав <19>.

--------------------------------

<18> BGB § 453.

<19> См.: Sivesand H. The Buyer's Remedies for Non-conforming Goods: Should There be Free Choice or Are Restrictions Necessary? Sellier, 2005. P. 24.

Согласно новой редакции ГГУ у продавца есть общая обязанность передать вещь свободной от физических и правовых недостатков (Sach- und ) <20>.

--------------------------------

<20> BGB § 433.

Одна из статей ГГУ относится к физическим недостаткам (Sachmangel) товара, т.е., по сути, к его качеству <21>. Согласно этой статье товар свободен от физических недостатков, если он имеет предусмотренное договором качество (vereinbarte Beschaffenheit). На случай отсутствия явной договоренности о качестве норма устанавливает то, что в Англии и США называют вмененными гарантиями (implied warranties): товар должен быть пригодным для использования, подразумеваемого договором, а также для обычного использования ( Verwendung).

--------------------------------

<21> BGB § 434.

Нормы о качестве товара и ответственности продавца за его недостатки применяются с необходимыми изменениями и к сделкам по приобретению, например, долей в ООО <22>.

--------------------------------

<22> См., напр.: BGH, 21.02.1910 - I ZR 103/68, WM 1910, 819.

Другая статья определяет понятие правовых недостатков товара (Rechtsmangel) <23>. Так называют обремененность товара какими-либо правами третьих лиц, не упомянутыми в договоре. В случае акций это могут быть преимущественные права третьих лиц на их приобретение.

--------------------------------

<23> BGB § 435.

При обнаружении дефекта у покупателя имеется целый набор средств правовой защиты.

Покупатель может потребовать устранения недостатков товара или его замены <24>. Если продавец не выполняет этого требования, покупатель может отказаться от договора <25> и потребовать возмещения убытков взамен исполнения (Schadensersatz statt der Leistung) <26>. Вместо отказа от договора покупатель также может потребовать уменьшения покупной цены (Minderung) <27>.

--------------------------------

<24> BGB § 439.

<25> BGB §§ 323, 440.

<26> BGB §§ 281, 440.

<27> BGB § 441.

Покупатель также имеет право потребовать возмещения (в натуральной или денежной форме) убытков (Schadensersatz), причиненных дефектностью товара, в соответствии с общими правилами об убытках при нарушении обязательства (см. выше). Напомним, что для взыскания убытков (в отличие от прочих мер защиты на случай дефектности товара) требуется вина продавца <28>. Это, казалось бы, радикально противопоставляет немецкий правопорядок английскому, американскому и многим другим правопорядкам, не требующим вины продавца для взыскания договорных убытков, но в действительности такое различие в значительной степени сглаживается презумпцией вины продавца: на практике доказать свою невиновность ему крайне затруднительно <29>.

--------------------------------

<28> См.: Wand P. Op. cit. P. 4.

<29> См.: Heldrich A., Rehm G.M. Op. cit. P. 131. См. также: Fauvarque-Cosson B., Mazeaud D. European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules. Munchen, 2008. P. 218, 225.

Покупатель, однако, не имеет прав, вытекающих из дефектов товара, если он знал о дефекте в момент заключения договора. Если покупатель не знал о дефекте по своей грубой неосторожности (grober ), он получает такие права, только если продавец обманным образом (arglistig) скрыл данный дефект или дал гарантию качества вещи (Garantie die Beschaffenheit der Sache) <30>.

--------------------------------

<30> BGB § 442.

Продавец (а равно производитель или другое третье лицо) может дать покупателю дополнительную гарантию (Garantie), т.е. обязательство вернуть деньги, обменять товар или починить его, если товар окажется дефектным (в дополнение к своим обязательствам, вытекающим из закона) <31>. Договор может предусматривать исключение или ограничение предусмотренной законом ответственности продавца за дефект товара, но если продавец обманным образом (arglistig) скрыл данный дефект или дал гарантию (Garantie) качества вещи, он не может ссылаться на такое соглашение <32>.

--------------------------------

<31> BGB § 443.

<32> BGB § 444.

Заметим, что (возможно, вследствие некоторой недостаточности лексикона) мы обозначаем русским словом "гарантия" несколько разных иноязычных понятий. Применительно к США и Англии это любое договорное утверждение о фактах, в том числе относящееся к качеству товара (warranty), а также вмененные законом обязательства в части качества товара (вмененные гарантии) (implied warranty). Применительно к праву Германии гарантии - это либо предусмотренные договором или законом обязательства продавца по предоставлению товара свободным от материальных и правовых дефектов , либо дополнительные добровольные обязательства продавца или производителя в связи с возможной дефектностью товара (Garantie). Для избежания путаницы мы будем иногда переводить первый из немецких терминов как "предусмотренная законом гарантия", а второй - как "добровольная гарантия".