4. Германия. Изобретение профессора Иеринга

У читателя могло сложиться впечатление, что разделение утверждений о фактах, сделанных в связи с договором, на заверения и гарантии - это какой-то артефакт англо-американского права, выдумка английских лордов, представляющая для жителей континентальной Европы не более чем академический интерес. Ничто не может быть дальше от действительности.

Все развитые современные правопорядки разграничивают договорное и деликтное право, а значит, и ответственность за недостоверность договорных и внедоговорных утверждений о фактах. Даже если в законодательстве некой страны нет терминов "заверение" и "гарантия" (впрочем, ведь и в Англии они не были введены нормативным актом), в ее праве все равно практически неизбежно действуют функционально близкие концепции.

Посмотрим, как обстоит дело с заверениями и гарантиями (в используемом нами смысле терминов) в Германии <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Wand P. Introduction to Representations, Warranties and Indemnities under German Law & Practice: Presentation to the Supreme Commercial Court of the Russian Federation [by Debevoise & Plimpton LLP]. 18 February 2013. URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/1C8AA1D2D1042930C0ED3D8DDE39CB1C_5_german_eng.PPT.

Правила, относящиеся к тому, что в Англии или США назвали бы заверениями и гарантиями, не содержатся в какой-либо одной норме закона Германии. Они частично разбросаны по разным статьям Германского гражданского уложения (ГГУ) <2>, частично сформулированы судами, а частично выработаны договорной практикой самих участников оборота.

--------------------------------

<2> Gesetzbuch (BGB). In der Fassung der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909, 2003 I S. 738) zuletzt durch Gesetz vom 29.06.2015 (BGBl. I S. 1042) m.W.v. 17.08.2015.

Что касается законодательства, следует сразу отметить, что интересующие нас правила, содержащиеся в ГГУ, претерпели довольно существенные изменения в 2002 г. в ходе реформы обязательственного права (Schuldrechtsreform) <3>.

--------------------------------

<3> Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I Seite 3138).

4.1. Общие положения обязательственного права

Начнем с общих законодательных концепций, относящихся к обязательственному праву.

В результате упомянутой реформы была выстроена стройная система единообразных мер правовой защиты, доступных кредитору в случае нарушения обязательства должником (взамен довольно запутанной системы, существовавшей ранее, по которой средства защиты радикально зависели от вида нарушения). Они включают возмещение убытков, в том числе взамен исполнения обязательства, отказ от сделки, а также другие средства, применимые в случае конкретных обязательств (замена товара, устранение дефекта, уменьшение цены) <4>.

--------------------------------

<4> См.: The New German Law of Obligations: an Introduction // German Law Archive. 2002. URL: http://germanlawarchive.iuscomp.org/?p=357.

По немецкому праву должник отвечает только за умысел и неосторожность (Vorsatz und ), если иное прямо не предусмотрено (условиями обязательства) или не вытекает из существа обязательства. В качестве примеров такого исключения закон называет предоставление гарантии и принятие на себя риска ( einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos). Неосторожность при этом определяется как отсутствие необходимой заботливости (erforderliche Sorgfalt). Договорное освобождение от ответственности за умысел не допускается <5>.

--------------------------------

<5> BGB § 276.

Если должник нарушил свое обязательство, то кредитор может потребовать возмещения убытков (Schadensersatz). Исключением является случай, когда нарушение обязательства не зависело от должника (wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat) <6>. Таким образом, по общему правилу убытки взыскиваются лишь при наличии вины должника. Однако считается (исходя, по-видимому, из порядка предложений в обсуждаемой норме), что действует презумпция наличия вины, т.е. должник должен доказывать свою невиновность <7>.

--------------------------------

<6> BGB § 280.

<7> См., напр.: Heldrich A., Rehm G.M. Modernisation of the German Law of Obligations: Harmonisation of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code // Comparative Remedies for Breach of Contract / eds. N. Cohen, E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 131.

Кредитор также может потребовать выплаты убытков вместо исполнения обязательства (Schadensersatz statt der Leistung) <8>. Либо, вместо этого, возмещения своих расходов, которые он совершил, рассчитывая на исполнение обязательства должником (Ersatz vergeblicher Aufwendungen) <9>.

--------------------------------

<8> BGB § 281.

<9> BGB § 284.

Должник в обязательстве "обязан исполнить обязательство добросовестно [nach Treu und Glauben] с учетом обычаев гражданского оборота" <10>. Отметим, что концепция добросовестности является ключевой для немецкого обязательственного права.

--------------------------------

<10> BGB § 242.

Некоторые обязательства могут подразумевать обязанность сторон учитывать "права, правовые интересы, иные интересы" (Rechte, und Interessen) другой стороны <11> (это важное новшество 2002 г., мы еще поговорим о нем чуть позже). При нарушении этой обязанности также можно требовать убытков взамен исполнения (если в результате нарушения от кредитора нельзя разумным образом ожидать принятия исполнения) <12>.

--------------------------------

<11> BGB § 241 Abs. 2.

<12> BGB § 282.

Убытки определяются таким образом, чтобы привести пострадавшую сторону в такое состояние, как если бы нарушения не было <13> (т.е. в случае нарушения договора - как если бы договор был исполнен, а в случае деликта - как если бы деликт не был совершен). В Германии правилом по умолчанию является возмещение ущерба в натуре (Naturalrestitution) - в отличие от Англии, где по умолчанию предусмотрена денежная компенсация. По общему правилу кредитор сначала должен потребовать восстановления своего положения (Herstellung) и лишь потом выплаты денежной компенсации (Ersatz in Geld) <14>. Убытки включают и упущенную выгоду (Entgangener Gewinn) <15>.

--------------------------------

<13> BGB § 249.

<14> BGB § 250.

<15> BGB § 252.