3.3. Договорная практика. Есть ли разница

между заверениями и гарантиями?

Возможность взыскания позитивных убытков в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений, а также безвинный характер ответственности для недостоверных заверений, относящихся к некоторым видам договоров (купли-продажи и др.), несколько скрадывают разницу между заверениями и гарантиями. В том же направлении работает и упоминавшееся выше положение ЕТК, снимающее формальные требования для признания утверждения о фактах договорной гарантией.

Кроме того, в договоре стороны нередко исключают возможность его аннулирования на основании предоставления недостоверных заверений, а равно и отказа от договора на основании предоставления недостоверных гарантий, оставляя лишь возможность взыскания убытков, максимальная сумма которых, впрочем, также может ограничиваться договором <133>. Это также в каком-то смысле сближает заверения и гарантии. (Заметим, что в случае умышленного обмана суд вряд ли признает применимыми подобные договорные ограничения на меры судебной защиты потерпевшего <134>.)

--------------------------------

<133> См., напр.: Serfilippi C.S. A New York lawyer in London: representations and warranties in acquisition agreements - what's the big deal? // Lexology. 28.12.2012. URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1d954834-a35d-4470-bfa2-bfee233afe41. (Обсуждается договорная практика штата Нью-Йорк в контексте слияний и поглощений.)

<134> См., напр.: ABRY Partners V, L.P. et al. v. F&W Acquisition LLC et al., 891 A.2d 1032 (2006). (Дело Суда справедливости штата Делавэр, в котором покупатель после приобретения компании обнаружил, что предоставленная ему продавцом финансовая отчетность была недостоверной. Вице-канцлер Страйн: "Поэтому, когда продавец в договоре умышленно предоставляет недостоверное заверение о факте - т.е. продавец лжет, - публичный порядок не допускает применения договорного условия, ограничивающего средства защиты покупателя лишь взысканием ограниченной договором суммы убытков. В действительности покупатель может потребовать аннулирования договора или полных компенсаторных убытков".)

На практике, как уже упоминалось, американские составители коммерческих договоров склонны все утверждения о фактах обозначать как "заверения и гарантии" (т.е. одновременно и то и другое). Следует отметить, что и суды обычно не пытаются четко разграничить две эти категории, а, напротив, часто считают утверждение одновременно и заверением, и гарантией, независимо от того, как оно поименовано <135>.

--------------------------------

<135> См., напр.: Quality Wash Group V Ltd v. Hallak, 50 Cal. App. 4th 1691, 1693 (1996) ("The seller's warranty provides, in pertinent part, "Seller makes the following representations regarding the assets...").

В связи с этим некоторые радикально настроенные авторы (например, К.А. Адамс) даже предлагают вообще отказаться от термина "гарантия" в договорах (за исключением случаев, прямо предусмотренных законом), а все утверждения о фактах маркировать как "заверения" <136>.

--------------------------------

<136> См.: Adams K.A. A lesson in drafting contracts: What's up with "representations and warranties"? // American Bar Association Business Law Section. Business Law Today. 2005. Vol. 15. No. 2. URL: https://apps.americanbar.org/buslaw/blt/2005-11-12/adams.shtml.

Однако, как представляется, при этом все же не ставится под сомнение разница между договорными и внедоговорными утверждениями о фактах. Как мы видели, правовые последствия недостоверности в этих двух случаях могут существенно различаться. Скорее, речь идет о том, что утверждение, обозначенное маркером как "заверение", может быть квалифицировано одновременно и как заверение в строгом смысле слова (внедоговорное), и как договорная гарантия. Иначе говоря, в случае недостоверности утверждения, обозначенного как "заверение", будет равным образом доступен как деликтный иск, так и иск о нарушении договорной гарантии - во всяком случае, по мнению упомянутого автора.

Потерпевшая сторона может даже подать сразу оба иска, хотя, конечно, убытки по одному из исков могут быть взысканы лишь в той степени, в которой они не дублируют убытки по другому иску. Например, по деликтному иску могут быть взысканы штрафные убытки, недоступные в договорных спорах.

Так, Апелляционный суд США по Второму округу, рассматривая "дело о фальшивой отчетности" (Merrill Lynch & Co., Inc. v. Allegheny Energy, Inc.) <137> (в котором покупатель утверждал, что финансовая отчетность приобретенной им компании, представленная продавцом, была недостоверной, и предъявил сразу и деликтный, и договорной иски) <138>, сформулировал следующее правило: "По праву штата Нью-Йорк допускается совместная подача и иска об обмане, и иска о нарушении договора, если истец: 1) продемонстрирует существование обязанности, отдельной от обязанности исполнения договора; 2) укажет на обманное предоставление недостоверных заверений, вспомогательное или внешнее по отношению к договору; 3) требует возмещения убытков, которые нельзя взыскать в договорном иске".

--------------------------------

<137> Merrill Lynch & Co., Inc. v. Allegheny Energy, Inc., 500 F.3d 171 (2d Cir. 2007).

<138> Подробнее см.: Будылин С. Дело о фальшивой отчетности. Есть ли разница между заверениями и гарантиями? URL: http://zakon.ru/blog/2015/09/04/delo_o_falshivoj_otchetnosti_est_li_raznica_mezhdu_zavereniyami_i_garantiyami.