2. Соотношение заранее заключенного соглашения об отступном

и альтернативного обязательства

Данный вопрос возник в современной российской практике и литературе главным образом по причине редакции ст. 409 ГК РФ, в соответствии с которой по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

На практике стали заключаться соглашения, которые предусматривают, что должник обязан исполнить обязательство, но может вместо исполнения предоставить отступное, размер, сроки и порядок предоставления которого определяются изначально при заключении договора либо позднее до наступления срока исполнения. В связи с этим и встает вопрос о квалификации этого условия договора, поскольку в таком виде обязательство должника мало чем отличается от альтернативного обязательства.

Весьма обстоятельное исследование обязательства, осложненного условием об отступном (замене исполнения), по существу привело В.В. Бациева к выводу, что отступное может выступать в том числе и в виде альтернативного обязательства <1>. Теоретически последствием такого вывода является слияние института отступного и альтернативного обязательства. При этом необходимость в ст. 409 ГК РФ видится весьма сомнительной. Коль скоро стороны могут поместить свои отношения в рамки альтернативного обязательства, обладая при этом свободой в вопросе определения выбора за той или иной стороной, то особой необходимости урегулировать отступное нет, ибо выбор одного из альтернативных вариантов исполнения приведет к прекращению обязательства не на основании специального регулирования (ст. 409 ГК РФ), а по общему основанию прекращения обязательства надлежащим исполнением (ст. 408 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003. С. 101 - 102.

Формальные требования истолкования законов предполагают толкование норм закона таким образом, чтобы последнее не приводило к признанию соответствующей нормы недействующей. Законодатель, устанавливая то или иное правило поведения, очевидно, предполагает, что ему найдется место для применения. Поэтому такое истолкование ст. 409 ГК РФ, которое приводит по существу к ее поглощению другим правовым режимом (альтернативные обязательства), следует поставить под сомнение. Один из вариантов, который, правда, не поддерживается в современной российской литературе <2>, мог бы заключаться в признании за отступным характера реальной сделки. Это положение расставило бы соответствующие институты, вокруг которых завязывается узел обсуждаемых в литературе проблем, по своим местам, сохранив для каждого из них свою сферу действия. Новация не сливалась бы с отступным <3>, последнее не поглощалось бы альтернативными обязательствами, и эти последние не совпадали бы ни с новацией, ни с отступным.

--------------------------------

<2> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999. С. 247; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). С. 100; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Консенсуальные и реальные договоры в гражданском праве. М., 2004. С. 17 - 18. Причины, по которым отступное как реальная сделка неприемлемо, описываются в современной литературе О.Ю. Шилохвостом. Такой подход сужает сферу действия отступного и не позволяет прекратить обязательство отступным посредством предоставления работ или оказания услуг.

Это не всегда приводит к прекращению первоначального обязательства. Названные причины не представляются достаточными для отрицания отступного как реальной сделки. Если в задачу сторон входит прекращение обязательства посредством получения кредитором взамен первоначального предмета обязательства работ или услуг, то сторонам ничто не препятствует воспользоваться институтом новации. Последнее приводит к прекращению обязательства, что и служит достижению той же цели, что и предоставление отступного, - прекращению обязательства.

<3> На эту проблему, возникающую в связи с концепцией, предлагаемой О.Ю. Шилохвостом, обоснованно указывает Е.А. Суханов (см.: Гражданское право: В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Изд. 2-е, доп. и перераб. С. 146, в сноске N 1).

Применительно же к интересующему нас вопросу следует признать, что альтернативное обязательство не представляет собой соглашения об отступном, равно как и наоборот <1>. При этом, однако, стороны не лишены возможности по соглашению изменить ординарное обязательство таким образом, чтобы оно стало альтернативным, последнее тем не менее в отступное не превращается, и никаких внешних признаков отступного, вопреки мнению О.Ю. Шилохвоста, здесь не имеется <2>.

--------------------------------

<1> Противоположное мнение см.: Каган Е. Соглашение о новации или соглашение об отступном // ЭЖ-Юрист. 1999. N 19. С. 3.

<2> Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 143.