2. Гражданин отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом.

Предусматривая безусловное право граждан на осуществление предпринимательской деятельности, законодательство вместе с тем достаточно серьезно подходит к определению юридической ответственности по обязательствам предпринимателя. В соответствии со ст. 24 ГК РФ "гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание".X

Согласно п. 1 ст. 446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности:X

- жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;

- земельные участки, на которых расположены объекты, указанные в абзаце втором настоящей части, за исключением указанного в настоящем абзаце имущества, если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание;X

- предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и др.), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;

- имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает сто установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда;

- используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчелы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания;

- семена, необходимые для очередного посева;

- продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении;

- топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;

- средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;

- призы, государственные награды, почетные и памятные знаки, которыми награжден гражданин-должник.

Какой орган принимает решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему)?

Ответ на вопрос позволяет дать анализ ст. ст. 32 и 33, 42 Закона об ООО и ст. 69 Закона об АО.X

При регулировании этого вопроса в Законе об АО прямо устанавливается, что это решение должно принимать общее собрание акционеров. Вместе с тем решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему) принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества (абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО). Обращает на себя внимание императивность указанной нормы, которая фактически лишает права акционера (акционеров) предложить этот вопрос в повестку дня общего собрания акционеров. Но при этом возникает еще одна проблема. А кто сможет предложить этот вопрос в повестку дня общего собрания акционеров, если совет директоров в акционерном обществе не образуется, а его функции осуществляет общее собрание акционеров? Прежде чем ответить на этот вопрос, обратимся к более общей норме Закона, которая устанавливает, что в том случае, когда функции совета директоров (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание, устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня (абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО). На наш взгляд, было бы логично, определяя в уставе лицо или орган, который принимает решение по указанным вопросам, внести в его компетенцию и право вносить в повестку дня общего собрания вопрос о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему).X

В обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью не все так однозначно.

Если в старой редакции Закона об ООО решение вопроса о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющему, утверждение такого управляющего и условий договора с ним являлось исключительной компетенцией общего собрания участников, то новая редакция Закона допускает передачу этих вопросов в компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) общества.X

Согласно подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО уставом общества может быть предусмотрено, что к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение их полномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (далее - управляющий), утверждение такого управляющего и условий договора с ним.X

В Кодексе корпоративного поведения от 5 апреля 2002 г. <1>, который, правда, рекомендован для акционерных обществ, но в полной мере по ряду своих положений может быть использован и обществами с ограниченной ответственностью, высказываются ряд рекомендаций по поводу этого этапа формирования отношений с управляющей компанией.X

--------------------------------

<1> Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4. 30 апр. (распоряжение).X

Во-первых, предлагая для утверждения общему собранию акционеров управляющую организацию, совету директоров рекомендуется предоставить акционерам полную информацию об управляющей организации, включая информацию о рисках, связанных с передачей полномочий управляющей организации, а также обосновать необходимость такой передачи.

Во-вторых, важно определить лица, которые от имени управляющей организации будут отчитываться перед советом директоров и общим собранием акционеров общества о проделанной управляющей организацией работе.

В-третьих, для обеспечения интересов общества рекомендуется, чтобы управляющая организация (управляющий) располагала достаточными средствами для компенсации возможных убытков общества и третьих лиц, являющихся результатом ее действий.

В-четвертых, не рекомендуется, чтобы управляющая организация (управляющий) осуществляла аналогичные функции в конкурирующем обществе, равно как и находилась в каких-либо иных имущественных отношениях с обществом, помимо оказания услуг управляющей организации (управляющего).

В-пятых, критерии отбора управляющей организации (управляющего) рекомендуется установить в уставе или в иных внутренних документах общества.

Кроме этого, в соответствии с п. 2.1.9 Кодекса корпоративного поведения уставом или иными внутренними документами общества должно быть предусмотрено требование, согласно которому до утверждения решения о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему) совет директоров обязан определить процедуру отбора управляющей организации (управляющего), например, посредством организации тендера на оказание услуг или иной формы конкурсного отбора. Прежде чем будет принято решение о выборе такой управляющей организации (управляющего), совету директоров и акционерам рекомендуется представить следующую информацию:X

1) перечень иных обществ, управление которыми осуществляет управляющая организация (управляющий);

2) перечень членов совета директоров, иных высших должностных лиц и крупнейших акционеров управляющей организации (управляющего) и прочая информация, которая может быть необходимой для выяснения вероятности конфликта интересов;

3) финансовая отчетность управляющей организации (управляющего) в объеме, достаточном для оценки имеющейся у управляющей организации (управляющего) возможности удовлетворять за счет своих активов или заключенных договоров страхования любые претензии, предъявляемые ей в связи с ненадлежащим исполнением возложенных на нее обязанностей;

4) устав управляющей организации (управляющего);

5) проект договора об оказании услуг между обществом и управляющей организацией (управляющим).

Когда и на основе какого договора общество вправе передать полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему)?

Если согласно абз. 1 ст. 42 Закона об ООО (в старой редакции) общество было вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему только в том случае, если такая возможность была прямо предусмотрена уставом общества, то новое законодательство об обществах с ограниченной ответственностью такого требования не содержит. Соответственно, возможность передавать полномочия единоличного исполнительного органа управляющему с 1 июля 2009 г. распространяется на все общества с ограниченной ответственностью.X

Кроме этого, п. 3 ст. 42 Закона об ООО более детально определяет порядок заключения договора с управляющим. Такой договор подписывается от имени общества:X

- лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим,

- или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества,

- либо, если решением эти вопросы отнесены к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Необходимо отметить, что в ряде случаев собрание участников, утверждая условия такого договора, определяет его как договор доверительного управления имуществом, что абсолютно неверно. Это связано со следующим.

Доверительное управление устанавливается в отношении имущества, а не организаций. Это значит, что если в доверительное управление передается предприятие, то оно рассматривается не как организация, а как комплекс имущества в соответствии со ст. 132 ГК РФ. Предприятия как юридического лица не существует, и, соответственно, нет органов юридического лица. Управляющий по договору доверительного управления выполняет свои функции вместо этих органов. Управляющему передается имущественный комплекс, а не организация, и он осуществляет деятельность в отношении этого комплекса. Организация, если она существовала, подлежит ликвидации. Более того, в соответствии со ст. 209 ГК РФ доверительное управление должно рассматриваться как способ осуществления права собственности на имущество, когда правомочия собственника полностью или частично осуществляет доверительный управляющий, причем от своего имени. Соответственно, собственник лишается права осуществления этих правомочий.X

При заключении договора от имени общества (в рассматриваемом случае) договор заключается для осуществления руководства именно организацией, а не имущественным комплексом. Собственником имущества является само общество с ограниченной ответственностью, от имени которого действует управляющий. Таким образом, попытки связать заключение договора с управляющей организацией или управляющим с договором доверительного управления имуществом не имеют под собой никаких правовых оснований.

Тем не менее это должен быть гражданско-правовой договор. Чаще всего на практике, определяя вид такого договора, указывают на договор возмездного оказания услуг.

При разработке условий договора с управляющей организацией целесообразно учитывать положения п. 2.1.10 Кодекса корпоративного поведения, которым устанавливается, что договором между обществом и управляющей организацией (управляющим) должны быть предусмотрены:X

1) цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации (управляющему);

2) размер вознаграждения управляющей организации (управляющего);

3) ответственность, возникающая у управляющей организации (управляющего) в связи с исполнением возложенных на нее функций;

4) порядок прекращения полномочий управляющей организации (управляющего);

5) объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация (управляющий) обязана представлять совету директоров и акционерам в отношении своей работы и показателей деятельности общества, периодичность, с которой должны представляться такие отчеты;

6) перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе.

Становится ли управляющая организация (управляющий) при передаче ей (ему) полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества органом юридического лица (т.е. органом управляемой организации)?

Согласно п. 2 ст. 43 Закона об ООО общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества.X

Ответ на вопрос о приобретении управляющим статуса органа управляемой организации заложен в самом определении органа юридического лица, который был сформулирован выше. Орган юридического лица - это некая организационно оформленная часть юридического лица, представленная либо одним, либо несколькими физическими лицами, образуемая в соответствии с порядком, определенным законом и учредительными документами, обладающая определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции, которая посредством принятия специальных правовых актов, виды которых определяются законодательством, реализует волю юридического лица.

Анализ этого определения позволяет выделить следующие основные признаки органа юридического лица:

1) орган юридического лица - это некая организационно оформленная часть юридического лица, представленная либо одним, либо несколькими физическими лицами;

2) орган юридического лица образуется в соответствии с порядком, определенным законом и учредительными документами;

3) орган юридического лица обладает определенными полномочиями, реализация которых осуществляется в пределах собственной компетенции;

4) волеобразование и волеизъявление юридического лица оформляется посредством принятия специальных актов органов юридического лица, виды которых определяются законодательством.

Если попытаться наложить каждый из перечисленных признаков на управляющую организацию (управляющего), то легко увидеть, что ни одним из вышеназванных признаков управляющая организация (управляющий) не обладает. Во-первых, орган юридического лица, являясь частью юридического лица, не является самостоятельным субъектом гражданских отношений. В то время как управляющая организация и управляющий не являются организационно оформленной частью юридического лица, поскольку и управляющая организация как самостоятельное юридическое лицо и управляющий как предприниматель без образования юридического лица являются самостоятельными субъектами. Во-вторых, и управляющая организация, и управляющий не образуются в соответствии с тем порядком, который предписан при образовании органов юридического лица. В-третьих, управляющая организация и управляющий как юридическое лицо и предприниматель без образования юридического лица изначально не имеют полномочий органа, а лишь принимают на себя тот объем полномочий, которым был наделен единоличный исполнительный орган конкретного юридического лица. И наконец, в-четвертых, управляющая организация и управляющий волеобразование и волеизъявление юридического лица - управляемой организации оформляют принятием специальных актов не от имени своих органов, а от имени единоличного исполнительного органа управляемой компании.

Таким образом, мы имеем дело с уникальной ситуацией, когда управляющая организация (управляющий) не является органом юридического лица, а лишь выполняет эту роль, реализуя полномочия, полученные от органа этого юридического лица. В связи с этим важным становится ответ на следующий вопрос.

Какой объем полномочий единоличного исполнительного органа может передаваться управляющей организации (управляющему)?

Представленный вопрос требует четкого ответа, поскольку от этого зависит не только объем полномочий управляющей организации, но и легитимность принимаемых решений от имени управляемой организации. К сожалению, и в литературе, и на практике нет единой позиции на этот счет. Так, Д. Степановым высказывается точка зрения, в соответствии с которой в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа отдельные полномочия управляющего могут быть ограничены по сравнению с теми, что указаны в законе и учредительных документах общества <1>.

--------------------------------

<1> Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 68.

Многие акционерные общества при заключении договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации считают возможным передавать не весь объем полномочий единоличного исполнительного органа, а лишь часть его. В качестве примера приведем один из вариантов такого подхода.

В разделе 2 "Права и обязанности Сторон" аналогичного договора был предусмотрен специальный подраздел 2.1. Общество оставляет за собой следующие полномочия:

2.1.1 Осуществлять контроль финансово-хозяйственной деятельности Общества с даты подписания Договора управления по вопросам внешнеэкономической деятельности Общества и вопросов, отнесенных к исключительной компетенции Общего собрания акционеров и Совета директоров АО "Х";

2.1.2 Совершать сделки от имени Общества по вопросам внешнеэкономической деятельности Общества;

2.1.3 Самостоятельно обеспечивать подготовку и проведение общих собраний Общества;

2.1.4 Выдавать представителям Управляющей организации доверенности на осуществление ими деятельности по управлению Обществом;

2.1.5 Принимать решения о предъявлении от имени Общества претензий и исков к юридическим и физическим лицам и об удовлетворении претензий, предъявляемых Обществу;

2.1.6 Обеспечить реальное исполнение всеми (любыми) работниками Общества всех (любых) указаний (распоряжений, приказов) Управляющей организации.

Обращают на себя внимание практически все положения приведенного раздела договора. Особенно "хороши" те, которыми Управляющая организация лишается права контроля за финансово-хозяйственной деятельностью Общества, совершения ряда сделок, выдачи доверенности и предъявления исков и претензий. А ведь все это - неотъемлемая часть полномочий единоличного исполнительного органа. Насколько правомерно деление этого объема на тот, который передается управляющей организации, и тот, который остается за обществом?

Согласно подп. 4 п. 3 ст. 40 Закона об ООО к компетенции единоличного исполнительного органа общества относится решение всех вопросов, не составляющих компетенцию других органов управления обществом, определенную Законом или уставом общества. Таким образом, компетенция исполнительного органа, включающая определенный набор его полномочий, зависит от того, насколько она определена в уставе, с учетом положений Закона. Определение этого объема осуществляется, как правило, до того, как принимается решение о передаче полномочий исполнительного органа управляющей организации или управляющему, поскольку такая передача может состояться или нет, а наличие единоличного исполнительного органа и определение его компетенции обязательно. Когда законодатель предусматривает возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), то он не предусматривает какого-либо специального выделения той части вопросов, которые передавать возможно, и той части вопросов, которые передавать нельзя. В соответствии со ст. ст. 32 и 33 Закона об ООО по решению общего собрания участников или совета директоров (наблюдательного совета) полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Следовательно, по логике законодателя и по букве закона управляющей организации (управляющему) передается весь объем полномочий, который был определен для единоличного исполнительного органа. Таким образом, абсолютно неправомерно уменьшать объем полномочий единоличного исполнительного органа, передаваемый управляющей организации (управляющему) через положения договора, фиксирующего факт такой передачи.X

В том же случае, если объем полномочий единоличного исполнительного органа управляемой организации меняется путем внесения изменений в устав управляемой организации после заключения договора о передаче таких полномочий управляющей организации, то, вероятно, управляющая организация имеет право потребовать досрочного расторжения договора и при этом у нее не возникнет обязанности возмещения управляемой организации убытков. Подобная ситуация, кстати, еще раз демонстрирует особенности договора передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, поскольку, с одной стороны, гражданское законодательство исходит из запрета одностороннего изменения условий договора, а с другой - невозможно отказать высшему органу управления общества в праве вносить изменения в устав, касающиеся компетенции его органов.

Какой орган может принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации (управляющего)?

Исходя из смысла подп. 2 п. 2.1 ст. 32 и подп. 4 п. 2 ст. 33 Закона об ООО, тот орган, в компетенции которого предусматривается решение вопроса о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющему, принимает решение и о досрочном прекращении этих полномочий.X

Но, ответив на вопросы, которые являются общими как в случае передачи полномочий управляющей организации, так и управляющему, необходимо теперь рассмотреть отдельный специальный блок вопросов, которые касаются исключительно механизма передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации.

11.2. Специальные вопросы передачи полномочий

единоличного исполнительного органа

управляющей организации (управляющему)

Каков круг лиц, которые могут выступать от имени управляющей организации или управляемой организации и кем он определяется? Может ли единоличный исполнительный орган управляющей организации действовать от имени управляемой организации?

Отвечая на эти вопросы, необходимо отметить, что отношения, которые возникают при передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации, относятся к отношениям нового типа, история регулирования которых ограничивается весьма коротким периодом времени, и поэтому очень часто даже юристы не всегда способны правильно их оценить и прокомментировать.

Основная ошибка многих юристов и практиков заключается как раз в определении того круга лиц, которые могут выступать от имени управляемой организации. При этом больше всего споров относительно возможности выступать в этой роли единоличного исполнительного органа самой управляющей организации.

Участие в различных судебных спорах по поводу этого вопроса позволяет сделать вывод о том, что те, кто настаивает на отсутствии полномочий у единоличного исполнительного органа управляющей организации на осуществление действий от имени управляемой организации, обосновывают свою позицию двумя весьма спорными умозаключениями.

А. Управляющая организация не может осуществлять свое управление обществом, полномочия исполнительного органа которого ей переданы, иначе как только через институт представительства путем оформления доверенностей конкретным лицам, которые поименованы в договоре о передаче полномочий.

Б. Сам генеральный директор управляющей организации может действовать от имени управляемой организации только на основе доверенности.

На самом деле такой подход является крайне ограниченным, а при применении его в практической деятельности проявляет свою явную несостоятельность.

Дело в том, что когда управляющей организацией выступает юридическое лицо, то понятно, что само юридическое лицо в силу своих сущностных особенностей не способно самостоятельно приобретать гражданские права и принимать гражданские обязанности. Оно это делает, во-первых, через свои органы и, во-вторых, через институт представительства.

Первый вариант, когда от имени управляемой организации выступает единоличный исполнительный орган управляющей организации.

Как уже отмечалось, юридическое лицо выражает свою волю вовне через свои органы. Современное гражданское законодательство также следует этому подходу. ГК РФ в ст. 53 устанавливает, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.X

Анализ современной юридической литературы <1> позволяет определить, что в зависимости от объема своих полномочий органы юридического лица могут создаваться для формирования его воли (волеобразующие органы) и для одновременного выражения его воли вовне по отношению ко всем третьим лицам - участникам имущественного оборота (волеизъявляющие или исполнительные органы).

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1998; Гражданское право: Учебник. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1995; Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: правовой аспект. М., 2001.

Это общее правило, применяемое для всех юридических лиц, находит свое применение и в преломлении к конкретным их видам - хозяйственным обществам. Среди органов хозяйственных обществ также происходит разделение на органы, созданные только для формирования воли юридического лица, и те органы, которые выражают его волю вовне. Но здесь необходимо иметь в виду, что органы могут подразделяться на несколько групп:

- органы, которые могут быть только волеобразующими;

- органы, которые могут быть как волеобразующими, так и волеизъявляющими;

К первой группе относятся: общее собрание акционеров (участников), совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция).

Ко второму виду относится единоличный исполнительный орган. Действительно, как волеизъявляющий орган, он реализует вовне волю, сформированную органами первой группы. Так, при принятии решения общим собранием участников или советом директоров (наблюдательным советом) об одобрении крупной сделки они формируют волю юридического лица на совершение определенных действий - совершение сделки, которую и реализует вовне единоличный исполнительный орган, заключая договор от имени общества, выступая при этом как орган волеизъявляющий. Но при этом единоличный исполнительный орган в пределах своей компетенции может и сам формировать волю хозяйственного общества, например в отношении сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности, и сам же реализовывать эту волю вовне, заключая конкретные договоры. Таким образом, единоличный исполнительный орган может выступать и как волеобразующий, и как волеизъявляющий орган.

Обратим внимание на уникальность положения единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора), поскольку это единственный орган юридического лица, который и формирует его волю, и реализует ее вовне.

В Законе об ООО это достигается тем, что в подп. 1 п. 3 ст. 40 совершенно определенно устанавливается объем полномочий единоличного исполнительного органа, заключающийся в том, что он без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки. При этом в обществах с ограниченной ответственностью законодательством предусмотрена возможность не формирования своего единоличного исполнительного органа, а передачи тех полномочий, которые закреплены за ним законом и учредительными документами, другому юридическому лицу, которое приобретает статус "управляющей организации".X

Следовательно, если такое решение состоялось и заключен договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа конкретному юридическому лицу, то к этому юридическому лицу переходит весь объем полномочий единоличного исполнительного органа той организации, которая выступила стороной такого договора.

Управляющая организация наряду с теми правами и обязанностями, которыми она обладала до заключения этого договора, приобрела дополнительные права и приняла дополнительные обязанности, которые связаны с выполнением полномочий единоличного исполнительного органа управляемой организации, которые и определяются в самом договоре, в том числе и право действовать от имени "управляемой организации", представлять ее интересы, совершать сделки от имени управляемой организации, утверждать штаты, издавать приказы и давать указания, обязательные для исполнения всеми работниками управляемой организации.

Но управляющая организация - это юридическое лицо, которое может реализовывать свои права и принимать обязанности, в том числе и вновь возникшие на основе договора, через свои органы, и в первую очередь через такой универсальный орган как единоличный исполнительный орган самой управляющей организации.

Следовательно, единоличный исполнительный орган в силу своего статуса может реализовывать возникшие дополнительные права управляющей организации в полном объеме, а именно право действовать от имени управляемой организации, представлять ее интересы, совершать сделки от имени управляемой организации. При этом его действия должны признаваться действиями самого юридического лица.

Необходимо отметить, что этому подходу соответствует и арбитражная практика. В частности, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 9 февраля 1999 г. N 6164/98 прямо указал, что согласно ст. 53 ГК РФ органы юридического лица, к числу которых относится и руководитель, не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и являются частью юридического лица.X

Второй вариант, когда от имени управляемой организации выступают ее представители на основе доверенности.

Вторая возможность со стороны юридического лица приобретать гражданские права и принимать гражданские обязанности - это использовать институт представительства. Именно ее как единственный вариант организации взаимоотношений между управляющей и управляемой компаниями пытаются представить некоторые исследователи этого вопроса.

Действительно, такая возможность предусмотрена гл. 10 ГК РФ (ст. ст. 182 - 189), которая регулирует вопросы представительства и его документального оформления. Именно с институтом представительства связана процедура выдачи доверенности. Согласно этим нормам юридическое лицо может выдать письменное уведомление другому лицу для представления его перед третьими лицами. Но сама такая возможность не может препятствовать или тем более исключать приобретение гражданских прав и принятие обязанностей юридическим лицом через его органы, о чем было сказано выше, поскольку это право органам юридического лица (в том числе и генеральному директору как единоличному исполнительному органу) предоставлено законом.X

Обращаем на это особое внимание, поскольку по логике тех, кто утверждает, что включение в договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации положений о возможности действовать от имени управляемой организации только через ее представителей на основе доверенности, исключает возможность для единоличного исполнительного органа управляющей организации действовать самостоятельно, используя свой статус, фактически создает конкуренцию между нормами закона и положениями указанного договора.

Однако такой конкуренции нет и не может быть. Такой вывод строится на основе понимания того, что является источниками действующего российского гражданского права.

Под источниками права в российском правопорядке принято понимать формы выражения правовых норм, имеющие общеобязательный характер. К ним в гражданском праве Российской Федерации относятся: 1) нормативные акты, которые, в свою очередь, разделяются на законы как акты высшей юридической силы и подзаконные акты (ст. 3 ГК); 2) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ст. 7 ГК); 3) обычаи делового оборота (ст. 5 ГК).X

Следует иметь в виду, что в силу подп. "о" ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство отнесено к исключительной компетенции Российской Федерации. Следовательно, субъекты Российской Федерации (входящие в ее состав республики, края, области) и муниципальные образования не вправе принимать какие-либо нормативные акты, содержащие нормы гражданского права. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры, согласно п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 1 ст. 7 ГК, являются составной частью правовой системы Российской Федерации. При этом, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены ее гражданским законодательством, применяются правила международного договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК). Обычаи делового оборота применяются в случаях, когда они не противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или условиям их договора (п. 2 ст. 5 ГК).X

Гражданское законодательство, будучи основным источником гражданского права России, представляет собой совокупность нормативных актов различной юридической силы. К ним относятся: 1) обладающие высшей юридической силой федеральные законы; 2) имеющие подзаконный характер указы Президента РФ и постановления Правительства РФ; 3) нормативные правовые акты иных федеральных органов исполнительной власти - министерств и ведомств (ст. 3 ГК). При этом подзаконные нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ и федеральных министерств и ведомств не должны противоречить федеральным законам, а в случае противоречия между ними подлежит применению федеральный закон (п. п. 3 - 5 ст. 3 ГК).X

Федеральные законы, содержащие нормы гражданского права, должны приниматься в соответствии с ГК РФ, а нормы гражданского права, содержащиеся в этих законах, должны соответствовать ГК (п. 2 ст. 3 ГК). Таким образом, в системе российского гражданского законодательства ГК РФ занимает главное место. Поэтому, в частности, Закон об ООО, как указано в его п. 1 ст. 1, определяет в соответствии с ГК РФ правовое положение общества с ограниченной ответственностью.X

Не относятся к источникам гражданского права России: 1) судебные прецеденты - вступившие в законную силу решения судов, в том числе высших судебных инстанций, по конкретному спору; 2) доктрина - выводы ученых-юристов, включая научное (доктринальное) толкование ими норм законодательства в форме различных комментариев, учебников, научных работ; 3) индивидуальные, или "локальные", акты - уставы и другие учредительные документы юридических лиц, связывающие только участников конкретных правоотношений, - тех, кто их принял <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., например: Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М., 1998. С. 59 - 62.

Таким образом, регулирование вопросов, связанных с организацией и деятельностью обществ с ограниченной ответственностью, с осуществлением прав и исполнением обязанностей участниками, в том числе и издание актов его органами управления, согласно п. 3 ст. 87 ГК РФ определяется в соответствии с самим ГК РФ и Законом об ООО. Следовательно, сам ГК РФ регулирование этих вопросов относит к сфере гражданского законодательства, через нормы гражданского права.X

Согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Более того, иные подзаконные правовые акты, содержащие нормы по регулированию указанных вопросов, в случае противоречия их ГК РФ и Закону об ООО, не применяются, применяются нормы ГК РФ и Закона об ООО.X

По смыслу ст. 59 Закона об ООО, нормы учредительных документов применяются только в случае, если они не противоречат ГК РФ и Закону об ООО. При этом нормы устава акционерного общества в силу ст. 12 Закона об ООО обладают высшей юридической силой по отношению к нормам, содержащимся во внутренних документах общества. Следовательно, если положения устава противоречат ГК РФ или Закону об ООО либо положения внутренних документов акционерного общества противоречат уставу общества, то и те и другие не применяются. То же касается и издания актов органами управления акционерного общества, которые основаны на таких положениях.X

Если на основе положений (например, устава или договора), которые не могут быть применены, принимаются какие-либо решения или совершаются некие действия, то эти решения и действия признаются недействительными и они не имеют юридической силы.

Такой подход законодателя представляется совершенно логичным. Ведь если бы он был иным, то в силу правового нигилизма российского предпринимателя положения локальных документов не соответствовали бы действующему законодательству в абсолютном большинстве случаев.

Иллюстрацией подобной ситуации может служить, например, устав одного из открытых хозяйственных обществ, согласно которому председатель совета директоров обладает правом отмены любого решения исполнительного органа общества, которое, по его (председателя совета директоров общества) мнению, может нанести вред обществу, самостоятельно определяет перечень вопросов, решение по которым может быть принято исполнительным органом общества только с согласия председателя совета директоров общества, имеет право самостоятельно своим решением приостановить деятельность исполнительного органа общества. На период приостановления деятельности исполнительного органа общества его обязанности исполняет председатель совета директоров.

Вместе с тем, во-первых, согласно п. 2 ст. 32 Закона об ООО невозможно совмещение функций генерального директора и председателя совета директоров. Во-вторых, в приведенном уставе на председателя совета директоров возложены фактически функции органа. Однако органом юридического лица является сам совет директоров. Председатель совета директоров не является органом юридического лица, поскольку председатель совета директоров - это всего лишь член совета директоров, обладающий, так же как и другие члены совета директоров, одним голосом и отличающийся от них лишь тем, что осуществляет деятельность по организации работы совета директоров. Следовательно, все положения, изложенные в приведенном в качестве примера уставе, применены быть не могут и юридической силы не имеют.X

Таким образом, утверждение, что включение положений в договор с управляющей организацией о том, что от имени управляемой организации могут действовать только лица, получившие доверенности, создает правовую основу для запрета генеральному директору управляющей организации действовать от имени управляемой организации и является несостоятельным. А сами эти нормы не имеют юридической силы в отношении установления каких-либо запретов для генерального директора управляющей компании.

Кроме этого здесь хотелось бы подчеркнуть один момент. Согласно п. 5 ст. 185 ГК доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации. Следовательно, если в учредительных документах юридического лица этот вопрос не решен, никто, кроме самого генерального директора, не может выдать такую доверенность. Это достаточно логичный подход законодателя, поскольку у единоличного исполнительного органа это право есть всегда, а ему самому такая доверенность не понадобится в силу его статуса и возможности действовать от имени юридического лица без доверенности.X

В этой связи утверждение некоторых юристов о том, что единоличный исполнительный орган управляющей организации может иметь право заключать сделки от имени управляемой организации только по доверенности, выданной ему для этого самой управляющей организацией, совершенно абсурдно, поскольку, если устав управляющей организации не определяет никакого иного лица, кроме генерального директора, который имеет право выдавать доверенности от управляющей организации, то генеральный директор управляющей организации должен был бы выдать сам себе доверенность от ее имени. Даже если в уставе такое лицо и было бы определено, это не лишило бы права единоличного исполнительного органа действовать от имени управляющей организации, поскольку этим правом он обладает как орган юридического лица.

Итак, понимая разницу между представителем юридического лица и его органом, остановимся на ряде вопросов, связанных именно с регулированием механизма представительства в отношении лиц, действующих от имени управляемой организации. Во-первых, представителями на основании доверенности могут быть как физические, так и юридические лица. Во втором случае доверенность может выдаваться только на совершение сделок, не противоречащих учредительным документам этого юридического лица.

Доверенность должна быть составлена в письменном виде. Помимо этого общего правила выделен ряд моментов, когда доверенность должна быть удостоверена нотариально.

Согласно ст. 163 ГК РФ нотариальное заверение требуется в тех случаях, которые указаны в законе, либо если стороны заключили соответствующее соглашение. К первому варианту относится, например, удостоверение доверенности, выдаваемой в порядке передоверия (ст. 187 ГК РФ).X

Доверенность, полученная в порядке передоверия, носит субсидиарный характер. В этой связи, несмотря на то что п. 4 ст. 187 ГК РФ содержит указание, относящееся только к сроку действия доверенности (срок действия доверенности, которая была выдана в порядке передоверия, не может превышать срок действия доверенности, на основании которой она выдана), субсидиарность такой доверенности распространяется и на другие ее условия. В частности, имеется в виду, что субститут не может обладать более широкими правами по сравнению с теми, которыми был наделен первоначальный представитель (поверенный). Зависимость одной доверенности от другой выражена и в ст. 188 ГК РФ. Имеется в виду содержащееся в ней указание на то, что с прекращением доверенности теряет силу передоверие <1>.X

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Договор поручения и стороны в нем // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.X

Контроль за возникновением передоверия и соблюдением его субсидиарности осуществляет нотариус в соответствии со ст. 59 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <1>. Для нотариального удостоверения доверенности в порядке передоверия необходимо представить либо основную доверенность, в которой должно быть оговорено право передоверия, либо доказательства того, что представитель по основной доверенности был вынужден прибегнуть к передоверию силой обстоятельств, притом для охраны интересов представляемого. Особо предусмотрена в указанных Основах необходимость проверки соблюдения требований, закрепленных в ст. 187 ГК РФ, а именно доверенность, выданная в порядке передоверия, не должна содержать в себе больше прав, чем предоставлено по основной доверенности, а ее срок - превышать срок действия основной доверенности.X

--------------------------------

<1> Ведомости ВС РФ. 1998. N 10. Ст. 357.

Пункт 2 ст. 187 ГК РФ возлагает на того, кто "передал полномочия" другому лицу, во всех случаях обязанность известить об этом представляемого, сообщив ему одновременно необходимые сведения об этом лице. И именно с нарушением указанной обязанности ст. 187 связывает соответствующую санкцию: тот, кто передал полномочия другому лицу, не сообщив о нем соответствующие данные представляемому, несет ответственность за действия заместителя как за свои собственные.X

Еще один вопрос, связанный с передоверием, относится к положению первоначального поверенного: продолжают ли существование его правоотношения с доверителем и, в частности, сохраняет ли он право на представительствование от имени доверителя? М.И. Брагинский по этому поводу писал, что "определенный ответ позволяет сформулировать статья 188 ГК РФ. Прежде всего следует отметить, что пункт 1 указанной статьи содержит исчерпывающий перечень оснований для прекращения действия доверенности. И такое основание, как передоверие, в перечне отсутствует. К этому можно добавить, что указание в пункте 2 данной статьи на то, что с прекращением доверенности прекращается и действие передоверия, подтверждает вторичность полномочий субститута и вместе с тем независимость полномочий поверенного, осуществившего передоверие.X

Таким образом, в результате субституции у доверителя появляются два поверенных, что, разумеется, расширяет возможности использования представительства для доверителя.

Из всего этого следует некоторая условность самих терминов "передоверие" и "замена", поскольку, строго говоря, поверенный не передает своих прав субституту, а лишь наделяет его имеющимся у него правом, сохраняя одновременно это же право за собой" <1>.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И. Договор поручения и стороны в нем // Вестник ВАС РФ. 2001. N 4.X

Может ли единоличный исполнительный орган управляющей организации одновременно занимать должности в органах управления управляемой организации?

С одной стороны, как уже отмечалось, Закон об ООО не содержит специальных ограничений на этот счет.X

Вместе с тем в некоторых ситуациях ответ не настолько очевиден, как это может показаться при прочтении изложенной нормы. Речь идет о ситуации, когда единоличный исполнительный орган управляющей организации (генеральный директор) одновременно выступает в качестве председателя совета директоров управляемой организации. Очень часто, оценивая с правовой точки зрения эту ситуацию, даже юристы указывают на ее недопустимость, ссылаясь на положения ст. 32 Закона, не допускающие совмещения обязанностей единоличного исполнительного органа и председателя совета директоров общества.X

Ошибка тех, кто придерживается такой позиции, заключается в том, что они неправомерно распространяют положения ст. 32 на ситуацию с управляющей организацией.X

Напомним, что согласно п. 2 ст. 32 "лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества".X

Речь идет о том, что в случае, когда в обществе избирается или назначается единоличный исполнительный орган (генеральный директор или директор) и избирается совет директоров, одно и то же лицо не может совмещать эти обязанности.

О каком лице идет речь? Исключительно о физическом. Это определяется императивной нормой, содержащейся в п. 2 ст. 40 Закона. Следовательно, Закон совершенно конкретно предусматривает, что единоличным исполнительным органом может быть только физическое лицо.X

Таким образом, только в отношении физического лица, которое избрано председателем совета директоров общества, действует ограничение на совмещение им же и должности единоличного исполнительного органа в этом же обществе.

В нашей же ситуации, во-первых, лицо, которое выполняет функции председателя совета директоров общества (управляемой организации), является генеральным директором (единоличным исполнительным органом) другого юридического лица - управляющей организации. Во-вторых, в управляемой организации не избран и не назначен единоличный исполнительный орган, к которому можно было бы применить это ограничение. В-третьих, полномочия единоличного исполнительного органа управляемой организации переданы управляющей организации - юридическому лицу, что также не позволяет распространить ст. 32 Закона об ООО и возможность применить это ограничение к управляющей организации. И наконец, последнее. То, что некое физическое лицо является генеральным директором управляющей организации, не делает его единоличным исполнительным органом управляемой организации, а потому и не может быть отрегулировано положениями ст. 32 Закона об ООО.X

Если уставом общества предусмотрены как единоличный исполнительный орган, так и коллегиальный, то в случае передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации кто будет выполнять функции председателя коллегиального исполнительного органа?

Прежде всего следует отметить, что при предоставлении максимального объема полномочий, передаваемых управляющей организации, следует исключить коллегиальный исполнительный орган (правление или дирекцию) из органов управления управляемой организации. Однако в некоторых случаях, когда такой орган уже образован, это связано с трудностями принятия подобного решения, поскольку влечет за собой внесение изменения в устав, для чего необходима квалификация в три четверти голосов.

Согласно абз. 4 п. 1 ст. 41 Закона об ООО, если уставом общества предусмотрены как единоличный исполнительный орган, так и коллегиальный, функции председателя коллегиального исполнительного органа общества выполняет лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, за исключением случая, если полномочия единоличного исполнительного органа переданы управляющему. Поскольку здесь уже достаточно подробно были рассмотрены вопросы, связанные с тем, кто может выступать от имени управляющей организации, чтобы с уверенностью заключить, что председателем коллегиального исполнительного органа управляемой организации может выступать единоличный исполнительный орган управляющей организации.X

Могут ли органы управления управляющей организации влиять на решения, принимаемые единоличным исполнительным органом управляющей организации в отношении управляемой организации?

Отвечая на этот вопрос, необходимо иметь в виду, что управляющая организация как самостоятельное юридическое лицо имеет свою структуру управления. В том случае, если это хозяйственное общество, то его модель управления включает в себя как минимум общее собрание акционеров (участников) и единоличный исполнительный орган и как максимум еще и совет директоров (наблюдательный совет) и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция). Учитывая ранее рассмотренный принцип формирования компетенции каждого органа общества (принцип остаточной компетенции), для того чтобы сосредоточить максимально возможную полноту власти у единоличного исполнительного органа управляющей организации, надо предусмотрительно не расширять полномочия тех органов, компетенция которых является открытой, т.е. может быть расширена через положения устава. Речь идет о совете директоров (наблюдательном совете) и коллегиальном исполнительном органе. Здесь также необходимо учитывать, что, являясь единоличным исполнительным органом управляющей организации, он действует от имени управляемой организации, используя полномочия самого юридического лица - управляющей организации. Вместе с тем, как известно, общее собрание, совет директоров и правление представляют собой волеобразующие органы общества, и эта их роль не утрачивается в случае, когда юридическое лицо принимает на себя полномочия единоличного исполнительного органа управляемой организации. Следовательно, названные органы могут формировать волю управляющей организации по реализации ею полномочий единоличного исполнительного органа управляемой организации. Баланс полномочий между единоличным исполнительным органом управляющей организации и иными ее органами по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа управляемой организации определяется как в уставе управляющей организации, так и в договоре о передаче полномочий единоличного органа, заключаемом между управляющей и управляемой организациями. Таким образом, поскольку полномочия единоличного исполнительного органа переданы юридическому лицу, управляющая организация может в диапазоне переданных ей полномочий установить порядок принятия решения по вопросам ее компетенции уже органами управляющей организации. Например, предусмотреть, что совет директоров или правление управляющей организации дает согласие или принимает решение о заключении и расторжении сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения управляемым обществом прямо или косвенно недвижимого имущества, акций, долей, паев в уставном капитале юридических лиц; принимает решение о заключении и расторжении иных сделок, сумма которых превышает определенный процент балансовой стоимости активов управляемой организации, и др.

Какова ответственность управляющей организации (управляющего) перед управляемой организацией и третьими лицами (контрагентами управляемой организации)?

Надо отдать должное Закону об ООО в том, что ответ на этот вопрос дается достаточно полно в ст. 44. Его условно можно разделить на две части. Первая часть посвящена определению тех требований, которые Закон предъявляет к управляющей организации (управляющему) в процессе осуществления ею своих прав и исполнению обязанностей. Они заключаются в том, что управляющая организация (управляющий) должна действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно <1>.X

--------------------------------

<1> Эти требования были достаточно подробно охарактеризованы в гл. 7 настоящей книги.X

Нарушение названных требований неразрывно связано с нормами об их ответственности перед обществом, что и представляет собой вторую часть ответа об ответственности управляющей организации (управляющего). Согласно п. 2 ст. 44 управляющая организация несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу ее виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности управляющей организации должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 3 ст. 44). При этом общество или участник вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков, причиненных обществу управляющей организацией.X

Анализируя основания и виды ответственности управляющей организации, некоторые авторы, на наш взгляд, применяют к управляющей организации (управляющему) нормы, которые на ее деятельность не имеют распространения. Так, в литературе была высказана точка зрения, в соответствии с которой договор с управляющей организацией относится к числу договоров, создающих отношения подчинения и переводящих взаимоотношения управляющего и управляемого обществ в разряд взаимоотношений основного и дочернего обществ <1>. Но в таком случае согласно п. 3 ст. 6 Закона об ООО, если основное общество имеет право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, то основное общество отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Следовательно, в контексте приведенной точки зрения управляющая организация должна нести солидарно с управляемой организацией ответственность по сделкам, заключенным управляемой организацией. Так ли это?X

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1988. С. 241.

Согласно п. 2 ст. 6 Закона общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.X

Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ в п. 31 совместного Постановления N 6/8 указали, что взаимоотношения двух хозяйственных обществ могут рассматриваться как взаимоотношения основного и дочернего общества. В том числе и применительно к конкретной сделке, в случае, когда основное общество имеет возможность определять решения, принимаемые дочерним, либо давать обязательные для него указания.X

Как следует из данных положений, во всех случаях признания общества дочерним определяющим критерием такого признания выступает возможность основного общества определять решения, принимаемые дочерним обществом. Следовательно, речь идет о двух самостоятельных субъектах гражданского права, одно из которых (основное общество) своей волей воздействует на волю другого лица (дочернего общества). Однако при заключении договора с управляющей организацией воля управляющей организации является волей самого управляемого общества. Управляющая организация в рамках переданных ей полномочий, выполняя функции исполнительного органа, самостоятельно приобретает права и принимает обязанности для управляемого общества, при этом не определяя решения, принимаемые управляемым обществом, непосредственно принимает решения от его имени. Кроме этого управляемая организация, реализуя полномочия единоличного исполнительного органа управляемой организации и действуя от ее имени, не является в этом случае самостоятельным субъектом гражданских отношений.

Таким образом, отношения управляющей и управляемой организации нельзя рассматривать как отношения между основным и дочерним обществами. Следовательно, управляющая организация не несет солидарной ответственности по сделкам, совершенным от имени управляемой организации.