5. Критерии личного закона и вопросы перемещения компаний

477. По мере расширения мирохозяйственных связей, нарастания интеграционных процессов все более актуальной становится проблема урегулирования вопросов перемещения компаний из одной страны в другую. В связи с этим представляют интерес положения Закона Швейцарии 1987 г. о принятии иностранным товариществом принадлежности швейцарскому праву и швейцарским товариществом принадлежности иностранному праву. Первое допускается без ликвидации и повторного учреждения товарищества, если это разрешается иностранным правом, которому подчиняется товарищество. Второе может иметь место без ликвидации и повторного учреждения, если будет доказано, что: 1) выполнены требования швейцарского права; 2) в силу иностранного права товарищество продолжает существовать и 3) оно публично обратилось к кредиторам с предложением заявить требования и с информацией о предполагаемом изменении личного статута. Введение подобных условий в национальное законодательство обусловливает вывод о том, что для современного международного частного права становится характерным явление "двойной национальности" юридического лица, причем предпосылки для обретения российским юридическим лицом второй "национальности" созданы и отечественным законодательством*(234).

478. Сопоставление последствий обращения к критериям инкорпорации и оседлости под углом зрения указанных вопросов обнаруживает их сильные и слабые стороны. Если основным недостатком критерия инкорпорации является возможность использования его с целью обхода закона, посредством создания "компаний почтового ящика", то "ущербность" критерия оседлости связывается с обусловливаемыми им ограничениями в перемещении юридическим лицом места нахождения своих органов без утраты правосубъектности и, следовательно, без смены его личного статута. Особое практическое значение проблема свободного перемещения места нахождения юридического лица приобрела в рамках интеграционных процессов в странах Евросоюза, где национальное законодательство основывается преимущественно на критерии оседлости, ограничивающем возможность такого перемещения и затрудняющем, таким образом, реализацию так называемой свободы учреждения компаний, которая основывается на ст. 43, 48 Договора о ЕС. Как было замечено, на европейском уровне "теория оседлости, а также связанные с ней нормы материального корпоративного и налогового права приводят к тому, что перемещения компаний крайне осложняются и теряют практическую привлекательность. Во-первых, государство, следующее теории оседлости, не признает правоспособность иностранных компаний, приобретенную ими при создании. Во-вторых, компании, созданные в самом этом государстве, лишаются возможности перенести свое фактическое место нахождения за границу с сохранением правоспособности. Тем самым теория оседлости ограничивает свободу перемещения компаний, закрепленную в ст. 43, 48 Договора о ЕС"*(235).

479. Вопрос о соотношении теории оседлости и положений Договора о ЕС не раз оказывался в поле зрения Европейского суда (решения по делу Daily Mail, 1987 г., по делу Centros, 1997 г., по делу Uberseering, 2000 г.). Если в решении по делу Daily Mail Суд "расценил проблему перенесения компаниями своего места нахождения из одного государства - члена ЕС в другое как неурегулированную в ст. 43: Договора о ЕС, "учитывая состояние права компаний на тот период времени"*(236), то решение по делу Centros интерпретируется как "начало конца" теории оседлости, а решение по делу Uberseering явилось компромиссом между двумя упомянутыми решениями*(237).

В связи с данной проблемой высказывается мнение о целесообразности полной отмены применения теории оседлости на уровне ЕС, поскольку она противоречит свободе учреждения и экономической деятельности компаний, закрепленной в Договоре об учреждении ЕС. "...личный закон компаний следует определять в последующем только по теории инкорпорации, с тем чтобы компании государств - членов ЕС обладали возможностью беспрепятственно переносить свое местонахождение из одного государства - члена ЕС в другое с сохранением своей прежней правоспособности и без смены применимого к компании права"*(238).