!!Экзамен зачет 2023 год / ДОБРОВ - ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ-2

--------------------------------

<*> "Начиная с дня, когда эти законы будут действовать, римские законы, ордонансы, общие и локальные кутюмы, регламенты не имеют более силы общего или партикулярного закона в вопросах, которые являются предметом законов, составляющих настоящий Кодекс" (ст. 7). - Примеч. пер.

Следующий по времени Code de procedure civil 1806 г. также содержит схожее предписание:

"Le present code sera execute, a dater du 1 Der janvier 1807; en consequence, tous proces, qui seront intentes depuis cette epoque, seront instruits conformement ases dispositions. Toutes lois, coutumes, usages et reglements, relatifs a la procedure civile, seront

abroges" <*> (Art. 1041).

--------------------------------

<*> "Настоящий Кодекс начинает действовать с 1 января 1807 г.; соответственно, все процессы, которые будут начаты после этой даты, должны вестись согласно его предписаниям. Все законы, кутюмы, обыкновения и регламенты, имеющие отношение к гражданской процедуре, отменяются" (ст. 1041). - Примеч. пер.

И только Закон от 16 сентября 1897 г. о введении в действие Code de commerce

ограничивается отменой старых законов, не вспоминая об обычаях (Art. 2).

Однако некоторые статьи Гражданского кодекса содержат прямые обращения к обычаю:

Art. 1135: "Les conventions obligent non seulement a ce qui y est exprime, mais encore a toutes les suites que I' equite, I' usage ou la loi donnent a I' obligations d' apre sa nature".

Art. 1159: "Ce qui est ambigu s'interprete par ce qui est d'usage dans le pays ou le contrant est passe".

Art. 1160: "On doit suppleer dans les contrats les clauses qui y sont d'usage, quoiqu elles

ne soient point exprimees" <*>.

--------------------------------

<*> Статья 1135: "Соглашения обязывают не только тем, что выражено, но еще и всеми последствиями, которые справедливость, обыкновение или закон придают обязательствам согласно их природе".

Статья 1159: "То, что двусмысленно, толкуется тем, что является обыкновением в стране, где контрактант проживает".

Статья 1160: "Следует включать в контракты пункты, которые являются обыкновениями, хотя бы они и не были выражены". - Примеч. пер.

Как мы видим, процитированные статьи предписывают обращаться к обычаям оборота для истолкования воли сторон и содержания обязательств из договоров.

Аналогичные отсылки к обычаям содержатся в статьях, правила которых говорят о сервитуте и соседском праве (art. 645, 663, 671, 674 C. civ.), о договоре найма (art. 1736, 1748, 1753, 1780), также об обществах (art. 1873), а также в Законах о сельской собственности от 9 июля 1889 г., 22 июня 1890 г. (art. 2, 4, 8, 15) и 21 июня 1898 г. (art. 75).

Наконец, в области торгового права специальный Закон от 13 июня 1886 г. предписывает, поскольку иное не установлено соглашением сторон, применять в торговых соглашениях купли-продажи обычаи, которые касаются условий, упаковки и которые кодифицированы в этом Законе.

Из цитированных частей закона можно, в общем, безусловно, сделать следующие выводы: 1) обычно-правовые нормы, которые возникли до революции и касаются

отношений, которые регулирует Гражданский кодекс, лишены правового действия; 2) обычаи оборота имеют обязательный характер благодаря предписанию закона и в границах данного предписания.

Не находит прямого разрешения в законе следующий вопрос: 1) признаются ли в качестве формального источника права гражданско-правовые обычаи, которые возникли после революции, а также те, которые возникли до революции, но касаются вопросов, не урегулированных Гражданским кодексом; 2) признаются ли обычаи (послереволюционные и дореволюционные) в качестве источника торгового права и 3) можно ли отменить действие закона длительным его неприменением, отвыканием

(desuetudo).

Большинство французских ученых решили отрицательно первый и третий из поставленных вопросов. Исходя из распространенного в XIX в. во Франции представления о всемогуществе законодателя, они отождествляли право с произвольным актом законодателя, который не оставляет места для других источников права, и считали поэтому единственно возможным способом восполнения пробелов закона истолкование

воли законодателя (экзегетическая школа) <78>.

--------------------------------

<78> (То есть школа толкования. - Примеч. пер.) Подробную характеристику этой школы и ее представителей см.: Bonnecase J. L'Ecole de I'exegese en droit civil (2 ed., 1924).

Под влиянием этого представления большинство авторов, в общем, отказываются признавать обычное право и мотивируют этот отказ тем, что в силу действия французской Конституции законодательная власть принадлежит не всему обществу, а только его избранным представителям, которые обязаны законодательствовать в определенном порядке и не имеют права передавать кому-нибудь своих полномочий. Поэтому они считают абсолютно недопустимым, чтобы общая воля в своем массовом и нестройном проявлении могла создавать норму.

В таком ключе высказались Обри и Ро, Демоломб, П. Лорен, К. Кром, Захария фон Лингенталь, Т. Уэ, А. Эсмен, Е. Талье, Ж. Бодри-Лакантинери, А. Колэн и А. Капитан, Л.

Лакур и Ж. Бутерон <79>.

--------------------------------

<79> Aubry et Rau. Cours de droit civil franais. T. I (5-me ed., 1897), § 23 и 29. P. 75 - 76 и 96 - 97; Demolombe. Cours de Code Napoleon. T. I. P. 32 - 35, 130; Laurent. Principes de droit civil franais. T. I (1869). N 280 - 281. P. 357 - 360. Аналогично и в его Commentaire (T. I (1882). N 5. P. 171 - 173); Crome C. Allgemeiner Theil der modernen franzosischen Privatrechtswissenschaft (1892). S. 36 - 37; K. Zacharia v. Lingenthal, Hanbuch des Franzosischen Civilrechts. Bd. I (7. Aufl., 1886), § 23. S. 49 - 61; Th. Hue. Commentaire theorique et pratique du Code civil. T. I (1892). N 49 - 51. P. 58 - 60; Esmein A. La coutume doitelle etre reconneue comme source du droit civil franais? в: Bolletin de la societe d'etudes legislatives, 1905. T. IV. P. 533 и следующие; Thaller E. Traite elementaire de droit commercial (7 ed. revue et mise au jour par J. Perceron, 1925). N 49. P. 44 - 46; Baudry-Lacantinerie G. Precis de droit civil. T. I (11 ed., 1912). N 80. P. 23 - 24; A Colin et H. Capitant. Cours elementaire de droit civil franais. T. I (4 ed). P. 27 и следующие; L. Lacour et J. Bouteron. Precis de droit commercial. T. I

(3 ed., 1925), § 3. P. 14 и следующие. Между тем некоторые из перечисленных авторов - А. Колэн и А. Капитан, Л. Лакур и Ж. Бутерон и, как кажется, Талье, возражая принципиально против значения обычного права во Франции, вынуждены признать фактическое его действие (см. дальше).

Исключение из этого они допускают только в отношении обычаев, непосредственно санкционированных (consacres) в законе. Причем различия между юридическими обычаями (coutumes) и обычаями оборота (usages) большинство из перечисленных авторов не проводят, рассматривая последние в качестве видоизменения первых <80>. Что же касается торгового права, то эти ученые придерживаются иного мнения, признавая здесь вес обычаев независимо от санкционирования их в законе, хотя и не обосновывают

такого своего отступления *от приведенного выше мнения об обычаях. - Примеч. пер.+.

--------------------------------

<80> A Colin et H. Capitant. L. cit. T. I (1923). P. 27: "Usage, c'est a dire une certaine variete de la coutume" ("Обыкновение, т.е. определенная разновидность обычая". - Примеч. пер.). С точки зрения практических последствий, может быть, указанные авторы правы, ибо обычаи, за которыми не признается правовое действие, не что иное, как простые обычаи оборота. Однако с точки зрения логического построения понятий авторы допускают ошибку, так как понятие "coutume" ("юридический обычай") содержит в себе, как мы видели (см. выше, § 20 разд. III), другие признаки, приближаясь к "usage" ("обычай оборота"). Настоятельно подчеркивает необходимость разграничивать эти понятия Э.

Талье (см.: Thaller E. Traite elementaire de droit commercial (7 ed. revue par J. Perceron, 1925). N 45 и далее; L. Lacour et J. Bouteron. Precis de droit commercial. T. I (3 ed., 1925). N 17 - 19. P. 14 - 16).

Кое-кто из авторов, возражающих против принципиально значения обычая как источника права гражданского права, допускают еще одно противоречие, признавая, что Code civil не может охватить в своих 2281-й статье все действующее гражданское право, которое существует вне Кодекса в виде целой совокупности обычно-правовых норм (А.

Колэн и А. Капитан) <81>.

--------------------------------

<81> A Colin et H. Capitant. Cours elementaire de droit civil franais. T. I (1923). P. 28. См. аналогично: L. Lacour et J. Bouteron. L. cit. N 18. P. 15; Thaller E. L. cit. N 49. P. 45.

Что же касается вопроса о юридической природе обычаев, то авторы, которые в принципе возражают против действия обычного права, по-разному его разрешают. Так, одни - Обри и Ро, Захария фон Лингенталь, А. Колэн и А. Капитан, отождествляя обычное право с неписаным правом (droit non ecrit), считают, что обычаи (coutumes и usages) - проявление норм, собственно, правовых норм, поскольку как исключение (в названных выше случаях) за обычаи принимается правовая сила. При этом указывается, что обычай признается существующим только при условии, что практику, которая его породила, общественная мысль принимает (apres I opinion commune) как следствие юридической необходимости (un necessite juridique) - opinio iura vel necessitatis, что факты, которые подтверждают возникновение обычая, многочисленны и однообразны, имеют место на протяжении определенного периода открыто и не встречают молчаливого или открытого осуждения законодателя. Между тем установление обстоятельства существования обычая принадлежит к сфере доказывания фактов, что подлежит исследованию в суде. Отказ последнего признать обычай не подлежит проверке в кассационном порядке <82>. Вопрос о дерогаторной силе обычая здесь разрешается негативно из-за тех условий, которые предъявляются обычаю: существование того или иного закона рассматривается как заранее выраженное законодателем осуждение обычая, противоречащего закону. Также негативно разрешается вопрос о возможности отменить закон, его не применяя, - desuetude. Здесь играет роль то самое соображение конституционного порядка, которое вызвало принципиальные соображения против признания обычая в качестве источника

права - недопустимость при разделении ветвей власти отменять волю законодателя

иначе, чем в законодательном же порядке <83>.

--------------------------------

<82> Aubry et Rau. Cours de droit civil franais. T. I. § 23. P. 75 и далее; K. Zacharia v.

Lingenthal. Hanbuch des Franzosischen Civilrechts. Bd. I (7. Aufl., 1886), § 23. P. 80 и далее; A. Colin et H. Capitant. L. cit. T. I. P. 11, 26. Отчасти также: Baudry-Lacantinerie G. Precis de droit civil. T. I. N 8, 30. P. 7 - 8, 23 - 24.

<83> Aubry et Rau. L. cit. § 29. P. 96 и далее.

Некоторые - Ш. Льон-Каэн и Л. Рено - допускают в своих представлениях о юридической природе обычаев (говоря только о торговых обычаях - usages commerciaux) некоторую непоследовательность. С одной стороны, они указывают, что обычаи устанавливают правовую норму (impliquent une regie de droit) и являются источниками права <84>, а с другой стороны, признают, что обязательная сила обычая основана на презюмированной молчаливой воле сторон <85>. Наконец, они подчеркивают, что в итоге вес обычаев зависит от явно или молчаливо выраженной воли законодателя <86>. Из этих не стыкующихся между собой соображений второе, которое видит в обычаях содержание воли сторон, выражает основную мысль, которую Ш. Льон-Каэн и Л. Рено поддерживают

на протяжении всего изложения раздела об обычаях.

--------------------------------

<84> Ch. Lyon Caen et L. Renault. Traite de droit commercial. T. I (4 ed., 1906). N 77 - 85. P. 85. Аналогично и в их Manuel de droit commercial (14 ed. 1924. N 13, 15).

<85> Traite. T. I. N 82. P. 90; Manuel. N 13. P. 14 in fine, p. 15. <86> Traite. N 85. P. 93.

Отталкиваясь от этого утверждения и принимая во внимание границы договорной свободы, указанные авторы считают, что каждый обычай, существование которого признал суд, надлежит применять, когда отсутствуют указания на противоположную волю сторон и когда содержание обычая не противоречит гражданским отношениям (a I'ordre public), добрым нравам, категорическому запрету или предписанию закона. Имея это в виду, суд может применить обычай только тогда, когда на него ссылается одна из сторон и когда она докажет его существование. Отталкиваясь от этих самых соображений о юридической природе обычаев, авторы считают, что обычаи могут нейтрализовать действие диспозитивной нормы закона и что в торговых отношениях торговые обычаи необходимо применять в соответствии с Торговым кодексом, но с преимуществом перед Кодексом гражданским. Однако обычаи как проявление воли сторон не могут отменить

императивные нормы закона <87>.

--------------------------------

<87> Ch. Lyon Caen et L. Renault. L. cit. T. I. N 77 - 85. P. 85 - 93.

По-иному смотрит на обычаи Э. Тайе, а вслед за ним Л. Лакур и Ж. Бутерон. Э. Тайе строго разграничивает понятия coutume и usage: в первом он видит императивную норму права и общественного строя, которая исполняет писаный закон или ему противостоит, а во втором - молчаливое предупреждение, которое держат в уме при соглашении, которым стороны регулируют взаимные отношения в соответствии с заведенной практикой. Касаясь первого понимания обычного права, Э. Тайе решительно высказывается в отрицательном ключе, считая, что признание его в качестве источника права противоречит конституционной организации современной Франции и замахивается на действующее писаное право. А поэтому - должен он предостеречь - под влиянием

юристов и судов в состав действующего права включаются положения, законом не установленные, которые восполняют пробелы в последнем и даже отменяют его предписания. Если бы кто-нибудь возражал против существования такого правотворчества, то он, как предполагает Э. Тайе, возражал бы открыто. Такое правотворчество основывается на полномочии суда ставить себя на место парламента и санкционировать, чтобы облегчить развитие права, - необходимое правило, но не иначе как под видом толкования закона: суд может создавать нормы только путем схоластических рассуждений, которые с виду основываются на тексте закона, но приводят к противоположным, в отличие от него, выводам.

Вводить же новую норму иным путем - прямо нарушать закон - не соответствует задачам суда. Обычно-правовая норма в этих пределах возникает в зависимости от того, что данное положение однообразно создается в нескольких судебных решениях на

протяжении определенного времени <88>.

--------------------------------

<88> Сделав еще в первом издании своего курса (1898 г.) такое отступление от принципиального отказа признать обычное право действующим во Франции, Э. Тайе в следующих изданиях предостерегает от переоценки значения такого отступления.

Что же касается обычаев оборота (usages), которые Э. Тайе рассматривает как содержание презюмированной воли сторон, он приходит в отношении их к таким же

выводам, что и Ш. Льон-Каэн и Л. Рено <89>.

--------------------------------

<89> Thaller E. Traite elementaire de droit commercial (7 ed. revue par J. Perceron, 1925). N 49 - 51. P. 44 - 48. См. также: L. Lacour et J. Bouteron. Precis de droit commercial. T. I (3 ed., 1925). N 18 - 20. P. 15 - 17.

Первый из авторов, который высказался в пользу признания обычного права в качестве источника права позитивного права, был Ш. Бодан. Отталкиваясь от того, что закон и обычное право - это только проявление одной сути, он считает совершенно естественным признать за обычаем, когда он укоренился и имеет общий характер, такую же обязательную силу, как и за законом. Проведя последовательно эту мысль, Ш. Бодан

признает за обычаем и дерогаторную силу по отношению к закону <90>.

--------------------------------

<90> Beudant Ch. Cours de droit francais. Introduction (1896). N 54-56. P. 61 - 65.

Этот взгляд нашел горячего защитника в лице Ф. Жени, который посвятил часть своей основательной работы о методах толкования и источниках права обоснованию обязательной силы обычного права. Обозревая учения об обычном праве и останавливаясь на взглядах Ф. Жени (§ 6 и 9), мы видели, что он основывает действие обычного права на так называемой природе вещей (nature de choses), что проявляется в череде "социологических фактов", доступных для эмпирического наблюдения, а именно: в роли, которую играл и играет обычай в создании позитивного частного права; в потребности укрепления оборота, который требует, чтобы правила, которые приняты длительным применением и содержание которых - охрана индивидуальных прав, соблюдались всеми; в присущем человеку чувстве уважения к обычаю предков; в гарантировании равновесия между индивидуальными интересами, которые зачинает обычай <91>. Решительно различая юридические обычаи (coutumes), которые являются источником права, и конвенциональные <92> обычаи (usages conventionaux), которые основывают свое действие на предполагаемой воле сторон, Ф. Жени считает

конститутивным признаком первых длительное фактическое применение их в соответствующей общественной группе, наличие среди членов этой группы осознания, что эти обычаи имеют правовой характер - opinio iuris, и отсутствие иррациональности и

антисоциальности в обычае <93>.

--------------------------------

<91> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif (2 ed., 1919). T. I. N 109 - 116, в частности с. 345 - 350.

<92> В оригинале "звича умовнi", что в буквальном переводе означает "условные обычаи". - Примеч. пер.

<93> Geny F. Methode d'interpretacion et sources en droit prive positif. N 119 - 121. P. 355 - 374.

Отталкиваясь от таких взглядов на обычное право и на основании его действия и отказываясь от учения о законодательном всемогуществе, Ф. Жени провозглашает формальное между законом и обычаем равенство как источниками позитивного права и решительно отвергает те возражения против обычного права, которые большинство авторов выводят из конституционного строя Франции. Он считает, что исполнительная (по отношению к пробелам действующего права) или интерпретативная роль обычного права проявляется в таком реальном явлении, востребованном самой жизнью, что ни один законодательный запрет не может его отменить.

Что же касается дерогаторной силы обычая по отношению к закону и возможности отменить закон "отвыканием", не применяя его (desuetudo, nonusage), то Ф. Жени намерен дать положительный ответ на этот вопрос. Правда, такой положительный ответ является вроде бы логическим выводом из изложенной им концепции, но, с другой стороны, - предупреждает он - не будет ли такой ответ опасен и для высшей власти, заинтересованной в том, чтобы придерживались законов, которые она издает, и не будет ли он опасен и для общества, подчиняющего известную и организованную силу закона неизвестной и неорганизованной силе обычая? Из такого колебания Ф. Жени выходит следующим образом. Он, во-первых, признает дерогаторную силу обычая по отношению к диспозитивным нормам закона (которые может отменить воля контрагентов) и, вовторых, отрицает ее по отношению к тем нормам закона, которые отражают основные принципы организации современного общества (нарушение которых лишает обычай одного из сущностных условий бытия обычного права - отсутствия в нем антисоциальных моментов). Таким образом, вопрос о дерогаторной силе обычая существует далее только относительно тех императивных норм закона, которые не обнаруживают указанных основных принципов, а имеют чисто регламентный характер. Вопрос этот, как думает Ф. Жени, стоило бы разрешить отрицательно, если бы для этого существовало прямое указание в законодательстве, так как за законодателем следует признать право требовать, чтобы закон исполняли.

Между тем французское законодательство, которое, как мы видели, содержит в себе только запрет применять дореволюционные обычаи, оставляет вопрос нерешенным. Разрешение его, как думает Ф. Жени, - дело не столько чистой логики, сколько выводов из политических и социологических условий, внутри которых возник конфликт между обычаем и законом. Правда, и соображения социологического характера доказывают необходимость признать дерогаторную силу обычая, ибо как обосновать силу писаного закона, который отменен обычаем, как оправдать единичное воскрешение умершей нормы? Между тем приведенные выше рассуждения о небезопасности для государственной власти и для общества в том случае, если будет признана дерогаторная сила, перевешивают и Ф. Жени разрешает вопрос отрицательно, рекомендуя судам, когда

будет необходимо, отказаться, по соображениям социологического и политического характера, применить давно не применявшуюся норму. То есть сделать это путем ее толкования: ссылаясь на нехватку фактического состава, которого она требует, отвергнуть ее как не подходящую для данного случая и из-за отсутствия другой нормы обратиться к обычному праву как к вспомогательному источнику права. Этот выход кажется ученому целесообразным и с практической точки зрения, так как установить факт длительного

неприменения закона бывает очень сложно <94>.

--------------------------------

<94> Geny F. Ibidem. N 124 - 129. P. 387 - 417.

Французская судебная и административная практика относится к обычному праву более либерально, чем к доктрине: она не только широко допускает применение обычая при толковании законов или соглашений, но и признает за рядом обычаев значение

источников права с реализационным и дерогаторным действием <95>.

--------------------------------

<95> Эту практику приводит и указывает на признанные ею обычаи: Perreau T.H.

Technique de la jrisprudence en droit prive. T. I (1923). P. 206 - 250.

§ 23. Великобритания

Англия считают страной, в которой и до сих пор обычное право играет огромную роль.

В раннее Средневековье, после того как в V в. римскую Британию завоевали и заселили саксы и англы, создав 8 королевств, ее право имело такой же характер, как и право континентальной Европы того времени: это было обычное право, происходившее от общегерманского корня.

Правда, те памятники права, которые до нас дошли, свидетельствуют о том, что начиная уже с конца VII в. появляются и писаные нормы в виде декретов англосаксонских королей (к примеру, кентского - Этельберта). Хотя имеется основание сомневаться в достоверности этих указаний и считать составителями этих памятников права частных лиц, записавших обычно-правовые нормы <96>. Как бы там ни было, возможно, что законодательная деятельность развивается с начала IX в., когда эссекский король Эгберт объединил саксонские и английские королевства в единое государство - Англию. Эта деятельность была, однако, не так активна, чтобы повлиять на господство обычного права. Известные нам сборники писаных норм - law-books, которые относятся к правлению Эдуарда Исповедника (середина XI в.) и называются Leges, Laga Edwardi, представляют собой записи обычно-правовых норм, направленных на то, чтобы противопоставить их влиянию права норманнов, которые проникли в Англию. Вильгельм Завоеватель объявил о сохранении действия английского права, которое существовало при Эдуарде, с теми дополнениями, которые он, Вильгельм, внес (дополнения эти были немногочисленны и касались преимущественно уголовного права, судопроизводства и управления <97>). Право норманнских завоевателей, схожее с правом франкским, представлявшее собой обычное право, отличалось от англосаксонского особенно феодальным устройством государства и судебными институтами. Это франконорманнское право действовало первоначально в отношении норманнов и уже затем слилось с англосаксонским. Как бы там ни было, до нас дошли сборники обычного права англосаксонского происхождения, написанные на латыни, - Quadripartitus и Leges Henrici

primi, которые относятся к XII в.

--------------------------------

<96> См.: Pollock F., Maitland F.W. The History of English law before the time of EdwarI, vol. I (1895).

<97> Ibidem. P. 66 - 67.

Дальнейшее развитие английского права на основе слияния англосаксонских и норманнских элементов связано с учреждением в том же самом XII в. суда присяжных, в котором участвовали профессиональные судьи, чтобы разрешать исключительно правовые вопросы (matter of law), и заседатели от народа, чтобы разрешать вопросы факта (matter of fact), а также с возникновением законодательного органа.

С изданием в 1215 г. Иоанном Безземельным Великой хартии вольностей роль отдельных органов в законодательстве и управлении возросла: в конце XIII в. наряду с королем существует парламент, который состоит из верхней палаты - magnum concilium, т.е. собрания высшего духовенства и баронов, и нижней палаты - house of commons, т.е. собрания представителей рыцарства и городов.

Первоначально законодательную функцию осуществляла верхняя палата, одна с Ричарда II, и нижняя. Постановления парламента, которые утверждал король, - так называемые парламентские акты или статуты - acts of Parliament, statutes - и представляли собой законы. У короля сохраняется право издавать указы - ordinances, proclamations, однако и это право со временем подпадает под ограничения и король делит его с особым государственным советом - continual council, со временем - privy council.

Развитие правоведения, вызванное созданием специального правового учреждения, приходится на период рецепции римского права в континентальной Европе, а также совпадает с развитием права канонического. Однако устойчивость английских обычаев не дала рецепции проникнуть в Англию и ограничила влияние канонического права. Все дальнейшее развитие английского обычного права происходит при деятельном участии судей. Разъездные королевские судьи - the king's itinerant justices - ездили по стране и принимали участие в рассмотрении дел, выбирая из тех, что существовали в разных частях Англии, разнородных обычно-правовых по данному вопросу норм самую справедливую, и применяли ее как общеанглийскую во всех графствах страны. Так что из совокупности обычно-правовых систем было выработано единое, общее обычное право, которое получило название common law (ius commune, lex communis, commun dreit, commune lei).

Решения судов, которые выносились устно, со временем записывались, и записи эти назывались "reports". Кроме того, составлялись официальные списки решений, которые содержали короткие тезисы и назывались "records". Собственно, эти reports и records были выражением так называемых обычаев королевского суда - consuetudo curiae regis, the custom of king's court, обязательных для всей Англии в виде common law.

Одновременно с последним существовали местные, партикулярные обычаи - local customs, против силы которых королевские судьи принципиально не возражали, но в дальнейшем развитии они стали помехой. Правда, местные судьи графства - county courts, которые возглавляли шерифы, применяли местные обычаи, однако влияние практики королевских судей вытеснило их и отсюда (исключение составляет Кент, где они сохранили свое действие).

Со временем было выработано положение, в силу которого правовая норма, изложенная в судебном решении, обязательна для нижестоящего суда или суда равной

инстанции. Это так называемая теория прецедента, которая создала систему

прецедентного права (case law).

Наряду с королевскими судами в соответствии со старым обычаем судебную функцию мог выполнять и сам король. Чем глубже развивалось common law, тем чаще стали обращаться к королю, который разрешал дела с позиций общих начал

справедливости (equity), а с Эдуарда III в XIV в. был учрежден специальный суд канцлера (Court of Chancery) как доверенного королевского секретаря, который являлся духовной особой, а не юристом и, значит, не знал common law, а руководствовался той же самой справедливостью. Практика суда канцлера также создала с помощью прецедентов совокупность обычно-правовых норм в виде case law под названием equity law. Коллизии, которые возникали между нормами последнего и нормами common law, в XVII в. королевская власть разрешала в пользу канцлерского суда, за обычаями которого признана дерогаторная сила в отношении common law. И наконец, Законом 1873 г. (Judicature Act), дополненным в последующие годы и изданным в новой редакции в 1925 г., старинные королевские суды (королевские скамьи - of Kings Bench, гражданские - Common Pleas, а также казны - Exchequer) объединены с канцлерским в единый Верховный Суд - High Court of Justice - с соответствующими подразделениями. Причем было указано, что в дальнейшем всем судам надлежит руководствоваться и common law, и вместе с этим также принципами equity; и что в случае коллизии между ними необходимо отдавать преимущество последним. Понятия common law (в приведенном значении) и equity law сливаются в родовое понятие common law, отождествляемое с unwritten law (неписаным правом) и противопоставляемое statute law.

Немалая часть английского права, особенно частного, представляет собой common law. Законодательным путем урегулированы такие институты: право собственности

(Property Act 1925 г., отчасти Trustee Act 1925 г.), недостаток воли (Statute of Frauds 1677 г.), купля-продажа (Sale of Goods Act 1893 г.), вексель и чек (Bills of Exchange Act 1882 г.),

морское страхование (Marine Insurance Act 1906 г.), торговые товарищества (Companies Acts 1908 - 1917 гг., Partnership Act 1890 г. и Limite Partnership Act 1907 г.), договоры железнодорожных и морских перевозок (Railway and Canal Traffic Act 1854 г. и Railway Act 1921 г., Carries Act 1830 г., Bills of Landing Act 1855 г. и Carriage of Goods by Sea Act 1924 г.), морское право (Merchant Shipping Acts 1894 - 1926 гг.), исключительные права (Patents and Designs Acts 1907 - 1919 гг., Copyrights Act 1911 г., Trademarks Act 1919 г.), конкурсное производство (Bankruptcy Act 1914 г.), трудовой договор (Employers and Workmen Act 1875 г., Factories and Workshops Act 1901 г., Employers Liability Act 1880 г., Workmen Compensation Act 1925 г.), социальное страхование (Unemployment Insurance Acts 1920 - 1925 гг., National Health Insurance Act 1924 г.), профсоюзы рабочих (Trade Union Acts 1873 - 1913 гг., Trade Disputes Act 1906 г.), отношения между супругами (Marriage Acts 1823 - 1898 гг., Matrimonial Causes Acts 1857 - 1923 гг., Marrie Women Property Acts 1882 - 1893 гг.), положение детей (Guardianship of Infants Act 1925 г., Adoption Act 1926 г. и Legitimacy Act

1926 г.) <98>.

--------------------------------

<98> Ср.: Gutteridge H.C. в: Rechtsfergleichendes Handworterbuch f.d. zivil-und Handelsrecht des In-und Auslandes. Hrsg. v. F. Schlegelberger. 1 Bd. I Halfte (1927), v. Grossbritanien. S. 84 - 85.

В период между XIII и XVII вв. common law выявляло не столько судебная практику, сколько обычаи народа, которые эта практика суммировала, и даже в XVIII в. правовед Блэкстоун, который сыграл значительную роль в развитии науки английского права, указывал, что common law, или lex non scripta, состоит из трех частей: а) общеанглийских обычаев - general customs или собственно common law; б) партикулярных обычаев - particular customs, которых придерживаются в отдельных частях королевства, и в) обычаев, установленных исключительно судебной практикой. Для другой категории - партикулярных обычаев - Блэкстоун указывает на такие условия их обязательного действия: 1) незапамятная старина (с начала памяти живущих людей; в XIII в. судебная

практика установила, что достаточно было доказать, что обычай существовал уже к началу правления Ричарда I, т.е. ок. 1189 г.; это правило было установлено сначала, чтобы приобретать право собственность в силу давности); 2) непрерывность применения обычая; 3) отсутствие возражений против него, что свидетельствует о наличии общего соглашения общества; 4) разумность обычая; 5) его выразительность; 6) обязательный характер (opinio necessitatis); 7) согласованность его с другими действующими обычаями. Эти условия, позаимствованные у знатоков канонического права, не распространялись на общеанглийские обычаи: может быть, они были приняты со специальной целью ограничить применение партикулярных обычаев, чтобы этим помочь установлению правового единообразия в стране. Поэтому, говоря об обычном общем праве, Блэкстоун ограничивается коротким указанием, что необходимо молчаливое соглашение народа.

Однако в этом случае возникает вопрос: как распознать обычаи, которые входят в common law? На это Блэкстоун отвечает, что на основании отдельных доказательств существования обычно-правовых норм выносят судебные решения. Судьи - "хранители обычаев, живые оракулы, которые во всех сомнительных случаях обязаны выносить свои решения согласно праву страны" <99>. Иначе говоря, автор признает обычное право - не только в виде case law, но и в виде народного права - только в качестве доказательства, пока оно не получит санкции суда. Этот взгляд, который принят комментатором английского права Стефен и другими правоведами, вызвал возражения со стороны Сомнер Мэйна: "Считается абсолютно доказанным, - говорит он, характеризуя этот взгляд, - что где-то существуют юридические нормы, которые можно применить в данном случае, и если эти нормы не найдены, то только из-за отсутствия терпения, знания и проницательности. Мы допускаем, что новое решение могло изменить право или иногда, скажем, ошибаясь в точности языка, что примененные правила сделались более эластичными. Однако мы не замечаем того, что старое правило уничтожено и заменено новым. Господствующее в древности учение заключалось, возможно, в том, что на небесах или в груди судей существует кодекс английского права, добротно связанный в своих частях, упорядоченный и довольно полный для того, чтобы его хватило на все случаи. Этот арсенал законов был закрыт, когда решения Вестминстерского суда стали настолько многочисленны, что на них можно было построить всю систему судебных решений. Тогда-то английские юристы и начали высказываться так, как будто они и правда верили в те парадоксальные утверждения, что английское право, не считая

статутов и решений канцлерского суда, всегда оставалось неизменным.

--------------------------------

<99> Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Introduction, vol. 1 (1765; 23ed. 1854), sect. 3, II; ср.: Stephen. New Commentaries on laws of England. Introduction, vol. I (13-th ed., 1899), sect. 3, II.

Мы не говорим, что наши суды создают обычаи, мы допускаем даже, что они никогда не создавали их, и вместе с этим мы уверяем, что нормы английского права достаточно широки, чтобы удовлетворить все сложные интересы современного общества".

Нестыковка этих двух положений заставляет автора сделать вывод, что господствующий взгляд основан на фикции, которая соединяется с некоторыми элементами истинности. Эти элементы сводятся к признанию активной роли судебной практики в развитии английского common law, а элементы фикции содержатся в провозглашении всех норм common law существующими до того, как их установят в суде, и в ограничении роли суда в подтверждении обычно-правовых норм, которые как будто