!!Экзамен зачет 2023 год / pokrovsky_volya

Тема 12: все вопросы, задачи 4, 10, 11. Вопросы: в чем суть различения распорядительных и обязательственных сделок? в чем различие между сделками абстрактными и каузальными? какое значение имеет различение одно- и многосторонних сделок? Задание: придумайте задачу по теме "Условные сделки". 1) Что понимается под "потестативным условием"? Какие условия следует отличать от потестативных? 2) Допустимо ли включение в структуру сделки потестативного условия по российскому праву? Какую позицию по этому вопросу занимают арбитражные суды?

Гамбаров: во-первых, фактическое, когда оно вытекает из фактического отношения, напр., я заплачу столько-то, если такое-то лицо умрет в такой-то промежуток времени, и юридическое, когда оно основано на юридическом отношении, напр., заплачу столько-то, если Т вступит со мной в договор займа; во-вторых, положительное, если для его наступления требуется какое-нибудь изменение в существующем порядке вещей, напр., я плачу столько-то, если ты выедешь за границу, и отрицательное, когда такое изменение не только не требуется, но и исключается намерением сторон, напр., плачу столько-то, если ты останешься на родине; в-третьих, случайное (condicio causalis), когда оно не зависит от воли участвующих сторон, и произвольное (condicio potestativa), когда оно требует для своего наступления действия или бездействия той стороны, которой оно поставлено. Произвольные, или потестативные, условия разделяются, в свою очередь, на: а) просто потестативные, выражаемые каким-либо внешним действием, напр., актом брака или переселения в такой-то город, когда тот и другой акт делаются условием заключенной сделки, и б) чисто потестативные, стоящие в зависимости только от усмотрения того или другого участника сделки, вне связи с каким бы то ни было иным, имеющим проявиться вовне действием: напр., я заплачу, если захочу ("si voluerim"), или если ты этого захочешь ("si volueris"). Первая категория потестативных условий не препятствует возникновению юридических последствий сделки даже в том случае, если такого рода условие ставится обязанной в ней стороне, так как, несмотря на зависимость его от воли этой стороны, оно все-таки обязывает ее на случай вступления в брак, переселения в город и т. д. Приведем в виде примера такого потестативного условия еще следующий случай: я предоставляю вам право преимущественной покупки моего дома, если только я продам его. Обязательство зависит здесь от моей воли, так как я могу продать и не продать своего дома; но, раз решившись на эту продажу, я буду обязан совершить ее вам, а не кому-либо другому, и потестативное условие вступит в силу. Напротив, потестативные условия второй категории, поставленные в исключительную зависимость от усмотрения управомоченной или обязанной стороны, или вовсе не будут условиями, или будут недействительными условиями. Первый случай предоставит нам такое потестативное условие на стороне кредитора, который останется также управомоченным, как если бы этого условия не было (condicio juris); второй случай мы будем иметь при подобном же потестативном условии на стороне должника, который ни к чему не обязывается, обусловливая свое обязательство только своим усмотрением. Различают, наконец, в-четвертых, суспензивное и резолютивное условия.

Под потестативным условием здесь и далее понимается условие, зависящее от воли одной из сторон договора. Потестативное условие не является условием в смысле статьи 157 Гражданского кодекса РФ, которая различает отлагательные и отменительные условия. Потестативное условие может пониматься в смысле пункта 2 статьи 407 Гражданского кодекса РФ в качестве основания прекращения обязательств

В связи с наличием данной нормы в отечественной

правоприменительной практике сформировалось негативное отношение к так

называемым потестативным условиям, т.е. условиям, наступление которых

зависит от воли одной из сторон сделки. Указанное положение

законодательства судебная практика толкует как не допускающее, чтобы

одна из сторон сделки каким-то образом могла содействовать наступлению

условия. Однако подобный подход противоречит доктринальным основам,

выработанным в отечественной дореволюционной юриспруденции,

современному зарубежному опыту, а также практическим потребностям

оборота.

Примеры, содержащиеся в трудах основоположников отечественной

цивилистики: совершение сделки под условием вступления лицом в брак,

поступления им в университет и проч., опровергают мнение о необходимости

35

ограничительного истолкования п. 1 и 2 ст. 157 ГК РФ. Безусловно,

неприемлемыми следует признавать лишь такие условия (обстоятельства),

наступление которых зависит исключительно или преимущественно от воли

одного лица, а также иные условия, недопустимость которых вытекает из

существа правоотношения. Таков подход французского, итальянского,

германского, швейцарского, австрийского законодательств.

1.3.2. В качестве недопустимых условий российская судебная практика

нередко рассматривает такие, по которым кредитор приобретает

собственность или иное имущественное благо в случае нарушения

должником обязательства по уплате денег или осуществлению иного

имущественного предоставления кредитору. Такие положения нередко

рассматриваются сторонами как альтернатива залогу или иным

поименованным в законе способам обеспечения исполнения обязательств.

С подобной судебной практикой необходимо согласиться, закрепив

соответствующее положение на уровне закона.

Условие, по которому займодавец (кредитор) имеет право приобрести в

собственность вещь заемщика в случае невозврата последним займа, близко

подходит к потестативным условиям. В данном случае сделка происходит не

исключительно по воле кредитора, а в связи с наступлением определенных

обстоятельств (невозврат займа), однако допустимость подобных условий

следует ограничить, имея в виду широкие возможности для

злоупотреблений, открывающиеся для недобросовестных и экономически

сильных участников оборота. Приобретение вещи в собственность в

рассматриваемых случаях выступает вещной альтернативой традиционным

последствиям нарушения обязательства, все из которых носят

обязательственный характер (возмещение убытков, уплата неустойки и т.п.).

Однако вещные последствия нарушения обязательства могут быть

установлены только в формах, предусмотренных законом. Например,

залогодержатель имеет право обратить взыскания на вещь, принадлежащую

должнику. Этот способ защиты кредитора предусмотрен законом. До тех пор,

36

пока российское законодательство не предусматривает иной вещной

обеспечительной конструкции (например, обеспечительной передачи

собственности), достижение сторонами аналогичных результатов при

помощи конструкции условных сделок представляется неоправданным, имея

в виду среди прочего закрытый перечень вещных прав как принцип

российского права.

Сказанное относится к любым способам использования условных

сделок: а) если переход права собственности на вещь должника к кредитору

сформулирован под отлагательным условием, в качестве которого выступает

просрочка возврата займа и волеизъявление кредитора; б) если переход права

собственности на вещь должника к кредитору сформулирован под

отменительным условием, в качестве которого выступает платеж долга.__

Покровский XV. Обязательства из договоров. проблема договорной свободы

Договор, как мы видели, по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т.е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.

Но воля есть внутренний психический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того, чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличности. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление.

Однако в силу самых разнообразных причин может случиться, что воля изъявленная не будет соответствовать воле внутренней, воля, на основании внешних знаков кажущаяся, не будет соответствовать воле действительной. Таковы случаи оговорки, описки, волеизъявления в шутку и т.д. Лицо хотело купить, но по рассеянности сказало вместо "продайте" "купите"; вместо "продайте за тринадцать" написало "продайте за тридцать" и т.д.

Не менее часты случаи, когда даже несомненная в момент заключения договора воля страдает настолько существенными пороками, что ее трудно признать в истинном смысле действительной. Таковы случаи ошибки, обмана, принуждения. Я действительно хотел купить данную вещь, потому что считал ее золотой, меж тем как она оказалась медной; я действительно обещал вам уплатить известную сумму, но лишь потому, что был вынужден к тому вашей угрозой, и т.д.

Во всех указанных случаях мы имеем перед собой по существу одно и то же явление - разлад между волей действительной и волей изъявленной, между волей и волеизъявлением. И перед правом возникает вопрос о том, как быть в подобных случаях, чему отдать предпочтение - воле изъявленной или воле действительной?

Вопрос не вызывает сомнений тогда, когда этот разлад был известен противной стороне, например, тогда, когда контрагент знал, что в слова или письмо изъявившего волю вкралась оговорка или описка; тогда, когда он понимал, что обещание было дано в шутку; тем более тогда, когда волеизъявление было вызвано его же обманом или угрозой. Признавать волеизъявление обязательным для его автора в подобных случаях нет решительно никаких оснований.

Но положение в высокой степени осложняется тогда, когда разлад между волей и волеизъявлением не был известен и не мог быть известен контрагенту, когда этот последний имел основания считать волю, изъявленную за действительную. Перед правом возникает тогда крайне трудная дилемма. С одной стороны, кажется противоречащим природе договора возложение на изъявившего волю обязанности, которой он в действительности не желал; с другой стороны, нельзя игнорировать и интересы контрагента, который, положившись на волеизъявление, мог предпринять дальнейшие деловые шаги и для которого разрушение договора может причинить весьма серьезные убытки.

Нам уже приходилось упоминать о том, что для древнего права этой проблемы не существовало. Присущий ему формализм (подкреплявшийся строгой формальностью всяких сделок) исключал возможность самого вопроса о внутренней, действительной воле: все торжественно сказанное становилось законом; формула делового обещания была в глазах древнего человека не простым выражением мыслей, а чем-то значительно большим - некоторым мистическим заклятием, "обречением". Естественно поэтому, что всякое слово торжественной формулы было неприкосновенным, что вся она получала самодовлеющую непререкаемую силу. "Ein Mann - Ein Wort" - гласит старая немецкая поговорка; "слово - не воробей, вылетит - не поймаешь", - отвечает русская. Мы упоминали также о том, что вследствие этого даже сделка, заключенная под влиянием принуждения, считалась неоспоримой.

Но постепенно этот формализм испаряется; самодовлеющее значение слов исчезает, и тогда перед правом встает во весь рост указанная выше дилемма.

Уже римские юристы имели с ней дело; уже у них мы находим целый ряд весьма тонких решений ее в отдельных конкретных случаях, но при всем том какого-либо стоящего вне спора принципиального разрешения ее они не дали. Остается спорной она и по сей день.

В течение всей первой половины XIX столетия общее мнение юриспруденции склонялось на сторону предпочтения воли волеизъявлению. Исходя из той отмеченной выше мысли, что созидающая сила всякой сделки заключается в истинной воле сторон, приходили к выводу, что там, где такой воли нет, не может быть и речи о юридическом эффекте договора: есть только видимость последнего, а не его сущность.

Со второй половины столетия, однако, эта так называемая чистая волевая теория (reine Willenstheorie) начинает все чаще и чаще подвергаться сомнению и критике. Развитие интенсивного, порою даже лихорадочного оборота начинает ощущать эту теорию как серьезную помеху. Все энергичнее и настойчивее раздаются голоса о том, что нельзя игнорировать интересы ни в чем не повинных контрагентов, нельзя приносить в жертву индивидуальной ошибке или описке весь ход гражданского оборота с его непрерывным сцеплением деловых отношений. Каждый вправе доверять волеизъявлениям других, полагаться на них как на нечто серьезное и реальное. С другой стороны, каждый должен нести на себе ответственность за все свои действия, за все свои волеизъявления, за свое не только "быть", но и "казаться". И под влиянием этих соображений "волевой теории" была противопоставлена "теория изъявления" (Erklarungstheorie), или "теория доверия" (Vertrauenstheorie), или еще иначе, "теория оборота" (Verkehrstheorie): договор должен быть признаваем действительным и нерушимым.

Нетрудно заметить, что эта последняя теория является лишь отражением того общего течения, о котором приходилось уже говорить выше и которое в области вещного оборота привело к установлению принципа "Hand muss Hand wahren" no отношению к движимости и принципа публичной достоверности вотчинной записки по отношению к недвижимости. Как там, так и здесь основной тенденцией этого течения является соединение юридического эффекта с такими или иными внешними, для участников оборота легко распознаваемыми фактами, санкционирование "доверия к внешним фактам" ("Vertrauen aufaussere Thatbestande").

Нужно, однако, сказать, что если в области вещных прав это течение встречает только одиночные протесты, то в области договоров его успехи далеко не столь решительны. Правда, "волевая теория" должна была поступиться значительной долей своей категоричности, но зато и "теория доверия" в ее первоначальной непримиримой абсолютности защищается в настоящее время сравнительно немногими. Столкновение привело к взаимным уступкам, и если спор между обеими теориями еще продолжается, то лишь в том, какая из этих двух точек зрения должна быть положена в основу в виде общего, отправного принципа.

Не вдаваясь здесь в сколько-нибудь детальное обсуждение этого богатого разнообразными трудностями спора, отметим только следующее.

Не подлежит в настоящее время никакому сомнению то обстоятельство, что во всех случаях ошибки; описки и т.д. интересы другого контрагента не могут быть игнорируемы. Но правильно ли делать отсюда тот вывод, который делает "теория оборота", и требовать на этом основании полной действительности договора? Соответствует ли это, в самом деле, тому принципу "доброй совести" (Treu und Glauben), на который ссылаются при этом представители названной теории?

Мы думаем, что нет. Конечно, контрагент лица, впавшего в ошибку, должен получить вознаграждение за вред, им действительно понесенный, за вред, происшедший оттого что он положился на серьезность сделанного ему волеизъявления. Другими словами, он вправе требовать того, что носит название "отрицательного договорного интереса" (negatives Vertragsinteresse). Если, например, я продал вам картину, ошибочно полагая, что она только копия, меж тем как в действительности она представляет ценный оригинал, то, разумеется, я обязан возместить вам издержки, понесенные вами на присылку людей или извозчика для ее перевозки. Но нет никаких оснований идти дальше этого и давать вам право требовать передачи самой картины или уплаты ее (конечно, высокой) стоимости, т.е. того, что называется "положительным договорным интересом" (positives Vertragsinteresse). Ошибка одного лица не может быть признана достаточным этическим и социальным основанием для обогащения за его счет другого. Если бы этого требовал принцип "доброй совести", то он сам имел бы в высокой степени сомнительную ценность.

И действительно, именно на эту точку зрения становятся новейшие законодательства. Только возмещение "отрицательного договорного интереса" дает _ 122 Германского Уложения и притом с тем ограничением, что этот отрицательный интерес не может превышать того, что контрагент получил бы при полной действительности договора. Такое же правило содержит и ст. 33 нашего русского (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах. Наконец, тот же принцип усваивает себе Швейцарское обязательственное уложение 1911 г., однако со следующей характерной для этого кодекса добавкой: "Там, где это соответствует справедливости, судья может присудить возмещение и дальнейших убытков" (ст. 26: "Wo es der Billigkeit entspricht, kann der Richter auf Ersatz weiteren Schadens erkennen"). Нужно, впрочем, сказать, что вообще все нормы Швейцарского Уложения относительно ошибки поставлены под верховный контроль "справедливости": ст. 25 говорит, что ссылка на ошибку вообще допустима только там, где это не противоречит началу "Treu und Glauben". Но, уклоняясь в сторону "теории оборота" в этом отношении, Швейцарское Уложение значительно отклоняется от нее в другом: в то время, как Германское Уложение и наш русский проект возлагают на контрагента, впавшего в ошибку, безусловную обязанность возмещения отрицательного договорного интереса. Швейцарское Уложение признает эту обязанность лишь в том случае, если он впал в ошибку по собственной небрежности, т.е. при наличности вины с его стороны (ст. 26).

Думаем, что как одно, так и другое отклонение не представляет усовершенствования и что нормы Германского уложения или нашего проекта заслуживают безусловного предпочтения.

Что касается, в частности, ответственности лица, впавшего в ошибку только при наличности вины, то именно по отношению к этому случаю имеет полное значение возражение сторонников "теории оборота" о том, что вопрос о вине здесь неуместно ставить: каждый, вступая в деловые переговоры с посторонними лицами и вызывая этим их на деловые сношения с собой, естественно берет на себя и риск за все те убытки, которые могут произойти для этих последних вследствие каких-либо неправильностей в его заявлениях. В этом отношении "теория оборота", безусловно, права; ее преувеличение заключается только в том, что она выводит отсюда не необходимость возмещения "отрицательного договорного интереса", а полную действительность договора.

С другой стороны, ограничение права оспаривает договор, заключенный под влиянием ошибки, только теми случаями, когда такое оспаривание не противоречит началу "Treu und Glauben", лишает самую норму закона всякой определенности. О понятии "Treu und Glauben" нам приходилось говорить уже выше (гл. VI); придется коснуться его и ниже, поэтому сейчас останавливаться на нем мы не будем.

Как бы то ни было, но если мы оставим все подобные "отклонения" в стороне, то мы увидим, что все новейшие законодательства в виде основного принципа в области договоров признают принцип не изъявления, а воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей. И полагаем, что только такую точку зрения можно признать правильной: в нормальной гражданско-правовой жизни не слепая случайность описки, ошибки и т.д., а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий.

Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность.

Распорядительные сделки

В гражданско-правовой доктрине одним из оснований классификации договоров является момент их заключения. Он может совпадать с моментом достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям, либо приравниваться к моменту передачи вещи*(1) (хотя в последнем случае стороны также должны прийти к соглашению, оно не считается конститутивным элементом сделки*(2)). Договоры первого вида называются консенсуальными (от лат. сonsensus - согласие), второго вида - реальными (от лат. res - вещь).

Однако указанное деление договоров может рассматриваться только как систематизация обязательственных правоотношений*(3) (или, согласно немецкой терминологии, обязательственных сделок), в которых одна сторона (кредитор) имеет право требовать от другой стороны (должника) исполнения соответствующей обязанности. Фактическое же исполнение действий в целях реализации определенных договором субъективных прав и обязанностей остается при этом недостаточно исследованным в свете его юридического значения как для сторон, участвующих в обязательстве, так и для третьих лиц. При исполнении обязательств в большинстве случаев совершается особый вид сделки - распорядительная сделка, посредством которой осуществляется перенос определенного имущественного субъективного права (вещного при передаче вещи или обязательственного при уступке права) от одного лица к другому*(4). Указанная сделка обладает некоторыми признаками (например, абстрактностью, самостоятельностью, бесповоротностью), позволяющими отличать ее от обязательственной сделки (правоотношения)*(5).

Изучение распорядительной сделки имеет немалое теоретическое и практическое значение, поскольку игнорирование сущности данного института приводит к неверным оценкам правовых явлений. Так, часто происходит смешение реальных договоров и распорядительных сделок по исполнению договоров, хотя их различие представляется совершенно очевидным.

В реальном договоре одновременно происходят возникновение обязательственной сделки и совершение распорядительной сделки - передача вещи или права, поскольку действующее законодательство именно с последней связывает заключение договора как такового (ст.433 ГК РФ). В консенсуальном договоре распорядительная сделка строго следует за обязательственной, так как стороны в результате соглашения только устанавливают обязательство как правоотношение*(6). Поэтому распорядительная сделка в подавляющем большинстве случаев имеет свое правовое основание - договор. Например, квалификация дарения как договора (обязательственной сделки) подтверждается хотя бы тем, что при определенных обстоятельствах его можно расторгнуть (ст.573 ГК РФ), отказаться от исполнения или отменить (ст.577, 578 ГК РФ). В отношении же распорядительной сделки такие действия невозможны в силу ее природы. Другими словами, при реальном договоре вещный эффект создается вследствие совершения распорядительной сделки, которая осуществляется одновременно с возникаемым обязательством, на что, в частности, указывали русские ученые-правоведы Ю.С. Гамбаров и Д.И. Мейер*(7).

Также наличием распорядительных сделок могут быть обоснованы некоторые теоретические тезисы о статусе добросовестного приобретателя, неосновательном обогащении, реституции, конкуренции исков, возникновении ценных бумаг и др. Отсутствие в новейшей литературе каких-либо исследований в этом направлении способствует принижению роли распорядительных сделок в гражданском обороте или вообще приводит к отрицанию их существования*(8), но это не отменяет их действительного значения. Во всяком случае, объяснение определенных правовых ситуаций без них представляется невозможным.

В настоящей статье мы сделаем попытку определить сущность и признаки распорядительной сделки, а также выявить некоторые исторические и современные тенденции ее развития в гражданском праве.

Сущность и признаки распорядительной сделки

Исторические корни распорядительной сделки лежат, по всей видимости, в институте римской традиции (traditio), суть которой состояла в передаче "владения вещью для переноса права собственности"*(9). По римскому праву, для совершения традиции между сторонами должно было быть достигнуто соглашение о переходе права собственности на вещь на основании какой-либо сделки (iusta causa traditionis): продажи, дарения, по которому традиция выступала в качестве заключительного акта исполнения договора*(10). При этом, как указывал профессор И.Б. Новицкий, "римское право отчетливо разграничивало обязательственный договор об отчуждении вещи (куплю-продажу) и само отчуждение в смысле перехода права собственности (передачу вещи)"*(11). Отсутствие надлежащего основания для передачи вещи могло вызвать предъявление личного, а не вещного иска*(12), что также являлось особенностью традиции как абстрактного договора и в дальнейшем получило свое развитие в некоторых европейских законодательствах. Поскольку традиция, в отличие от договора, непосредственно устанавливала вещное право лица, то ее называли вещным договором*(13), или "договором, имеющим вещно-правовые последствия"*(14).

С учетом достижений римской юридической мысли наиболее полное теоретическое учение о распорядительной сделке было выработано немецкой цивилистикой в XIX в. Данная теория, составившая, по мнению К. Цвайгерта и Х. Кетца, стилевую особенность указанной гражданско-правовой доктрины*(15), нашла свое полное признание в законодательстве Германии и стран, принадлежащих к соответствующей ветви континентальной правовой семьи. Так, известный немецкий романист профессор Р. Зом, отмечая различия между обязательственными и распорядительными сделками, писал, что "договоры имущественного оборота направлены либо на возникновение обязательственного отношения (обязывающие сделки), либо на непосредственное изменение уже существующего имущественного права (сделки распорядительные, Verfu..gungsgescha..fte)", при этом к последним "относятся сделки, имеющие целью отчуждение (например, передачу права собственности или права требования), сделки, устанавливающие обременения (например, устанавливающие узуфрукт, залоговое право), сделки по изменению прав (сделки, изменяющие содержание или старшинство имущественного права, например, ипотеки), сделки по прекращению прав (например, освобождение от долга)"*(16).

Другой немецкий ученый - Oertmann, переработавший, по свидетельству М.М. Агаркова, учение Stampe об абстрактных договорах, предложил различать две категории сделок: хозяйственные (Wirtschaftsgescha..fte) и специфические (Spezifische Rechtsgeschafte)*(17). Первые, по мнению ученого, необходимы "для того, чтобы получить тот или иной хозяйственный результат: обмен благ, дарение, возмездное или безвозмездное предоставление пользования и т.п.", в то время как вторые служат "для достижения определенного правового результата (традиция, составление векселя, отречение, перевод долга, уступка требования)"*(18).