!!Экзамен зачет 2023 год / Маковская. Добросовестность в залоге

МАКОВСКАЯ А.А.

ДОБРОСОВЕСТНОСТЬ УЧАСТНИКОВ ЗАЛОГОВОГО ПРАВООТНОШЕНИЯ

И РАСПРЕДЕЛЕНИЕ РИСКОВ МЕЖДУ НИМИ

В действующем российском гражданском законодательстве категория "добросовестность" используется в двух смыслах:

1. Широкое понимание добросовестного поведения – закреплено в п. 3 ст. 10 ГК РФ, согласно которому "в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются".

• С одной стороны, в п. 3 ст. 10 ГК РФ категория "добросовестность" является универсальным понятием.

• С другой стороны, из п. 3 ст. 10 ГК РФ следует, что презумпция добросовестности применяется исключительно в тех случаях, когда указание на разумность и добросовестность как на требования, необходимые для реализации и защиты права, прямо закреплено в законе (ст. 182, 234 ГК РФ, ст. 284 КТМ РФ).

Предполагается, что добросовестность будет устанавливаться в законе и дальше. Кто-то говорит, что она должна стать принципом ГП. НО! Пока положения о добросовестности не очень урегулированы.

Что же касается презумпции добросовестного поведения, которую не нужно доказывать, но которая может быть опровергнута, то сама универсальность или идеальность категории добросовестности, как она закреплена в ст. 10 ГК РФ, исключает, по-видимому, возможность другого подхода, так как доказывание возможно в отношении конкретных фактов и обстоятельств и достаточно затруднительно в отношении общего "идеального" поведения.

Нетрудно заметить, что в данной норме поведение приобретателя вещи оценивается как добросовестное лишь с одной стороны: знал он или нет, мог знать или нет о том, что приобретает имущество у лица, которое не имело право его отчуждать. И следовательно, приобретатель, который не знал и не мог знать, признается добросовестным для целей применения ст. 302 ГК РФ, хотя бы в смысле п. 3 ст. 10 ГК РФ его поведение и нельзя было бы назвать добросовестным.

Добросовестность поведения участника оборота равно "предполагает обычную, разумную осмотрительность".

2. Добросовестность в узком смысле - оценка поведения участника оборота в отношении незнания участника оборота о строго определенных фактах и обстоятельствах, закрепляется в иных отраслях законодательства (ФЗ "Об акционерных обществах" - п. 6 ст. 79, п. 1 ст. 84, ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" п. 5 ст. 45, п. 5 ст. 46). Пример: п. 1 ст. 302 ГК РФ: "Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли".

В отличие от презумпции "глобальной" добросовестности (п. 3 ст. 10 ГК РФ), добросовестность в узком смысле не презюмируется. Напротив, согласно п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" именно приобретатель вещи, ссылающийся на свою добросовестность, должен доказать, что он приобрел имущество возмездно и что он не знал и не мог знать о том, что имущество приобретено у лица, не имевшего права на его отчуждение. НО! Постановление утратило силу.

Но ПП 10/22 говорит, что бремя доказывания добросовестности приобретателя возлагается на последнего: "Приобретатель признается добросовестным, если докажет, что при совершении сделки он не знал и не должен был знать о неправомерности отчуждения имущества продавцом, в частности, принял все разумные меры для выяснения правомочий продавца на отчуждение имущества.

ПРИМЕРЫ:

• Приобретатель не может быть признан добросовестным, если на момент совершения сделки по приобретению имущества право собственности в ЕГРП было зарегистрировано не за отчуждателем или в ЕГРП имелась отметка о судебном споре в отношении этого имущества. В то же время запись в ЕГРП о праве собственности отчуждателя не является бесспорным доказательством добросовестности приобретателя.

• Ответчик может быть признан добросовестным приобретателем имущества при условии, если сделка, по которой он приобрел владение спорным имуществом, отвечает признакам действительной сделки во всем, за исключением того, что она совершена неуправомоченным отчуждателем.

• Собственник вправе опровергнуть возражение приобретателя о его добросовестности, доказав, что при совершении сделки приобретатель должен был усомниться в праве продавца на отчуждение имущества" (п. 38).

У нас проблемы с определением добросовестности во всех смыслах. Закрепляя в качестве всеобщего принцип презюмируемой добросовестности участников оборота, законодатель не должен забывать и о введении в определенных случаях категории добросовестности в узком смысле, бремя доказывания которой должно лежать на соответствующем лице.

И ВОТ МЫ ПРИШЛИ К ЗАЛОГУ

В первую очередь это проблема защиты добросовестного собственника - приобретателя заложенного имущества - от требований залогодержателя.

Залог имущества не препятствует его собственнику отчуждать заложенное имущество, и одно из базовых начал, на которых зиждется право залога, - следование залога за предметом залога при его отчуждении.

В соответствии с действующим российским законодательством следование залоговых обязательств за предметом залога является практически безграничным. НАПРИМЕР,

• правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное".

• Как представляется, несколько точнее, но то же самое правило воспроизведено и в п. 1 ст. 38 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)": "Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем.

Таким образом, в результате отчуждения залогодателем заложенного имущества другому лицу последнее становится на место залогодателя в залоговом правоотношении, что позволяет залогодержателю осуществлять в отношениях с этим лицом все предусмотренные законом и договором права залогодержателя.

Лишь в ряде специальных случаев перехода права на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу залог прекращается:

• реализация (продажа) заложенного имущества для целей удовлетворения требований залогодержателя (подп. 4 п. 1 ст. 352 ГК РФ),

• особые случаи прекращения прав залогодателя на заложенное имущество (например, при конфискации предмета залога - п. 2 ст. 354 ГК РФ)

САМЫЙ ФАЖНЫЙ ФАКТ при следовании залога: лицо, приобретающее имущество, знает о том, что оно находится в залоге или может оказаться в залоге.

С недвижимостью все ясно – там реестр, где все это видно.

Совершенно другая система складывается сегодня в России при залоге движимого имущества: эта система не предполагает обязательной публичности информации о залоге такого имущества.

Исторически наиболее простым механизмом обеспечения публичности информации о залоге движимых вещей всегда был залог с передачей вещи залогодателем во владение залогодержателя. Как уже говорилось выше, российское законодательство знает как залог с передачей залогодателем заложенного имущества, так и залог с оставлением его у залогодателя. Причем по общему правилу п. 1 ст. 338 ГК РФ "заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором", а имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте всегда остаются у залогодателя и не передаются залогодержателю. В рамках существующего института залога движимого имущества залогодержатели, как правило, воздерживаются от заключения договоров залога на условиях передачи им предметов залога, поскольку у них нет возможности хранить это имущество и нет возможности использовать его в своей деятельности (п. 2 ст. 346 ГК РФ), а данное имущество необходимо залогодателям в их хозяйственной деятельности.

Действующее законодательство позволяет использовать и некоторые механизмы, обеспечивающие публичность залога для третьих лиц при нахождении предмета залога у залогодателя.

1. п. 2 ст. 338 ГК РФ предусматривает, что

(а) предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя

(б) предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).

2. ст. 18 Закона РФ о залоге возлагает на залогодателей обязанность вести книгу записей залогов. Такая же обязанность предусмотрена Гражданским кодексом РФ для залога товаров в обороте.

Нам нужна система учета залога на движимые вещи. Возможность создания такой системы в настоящее время закреплена в п. 5 ст. 339 ГК РФ, согласно которому "законом могут быть предусмотрены учет и (или) регистрация договоров о залоге и залогов в силу закона отдельных объектов движимого имущества". Но сейчас есть только система учета прав на бездокументарные ценные бумаги.

В целом же сегодня, когда залог движимого имущества в Российской Федерации является залогом с оставлением заложенного движимого имущества у его собственника-залогодателя, в рамках подобного залога оказываются наиболее легко ущемляемыми интересы залогодержателей, а также третьих лиц. Ведь оставление заложенного движимого имущества у залогодателя при отсутствии достоверной и доступной для участников гражданского оборота информации о залоге позволяет залогодателю, остающемуся собственником этого имущества, отчуждать заложенное имущество третьим лицам, не ставя их в известность о залоге.

У нас страдает залогодержатель, т.к. все риски лежат на нем. Соответствующую позицию высказывал и Верховный Суд РФ, отметивший, что "в силу подпункта 3 пункта 2 статьи 351 ГК РФ залогодержатель вправе обратить взыскание на предмет залога в случае нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п. 2 ст. 346 Кодекса).

• НО!!!!!!! Такое основание к прекращению залога, как приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало о его обременении залогом, не указано и в статье 352 ГК РФ, регулирующей прекращение залога.

Из указанных правовых норм следует, что переход права собственности не прекращает право залога: правопреемник залогодателя становится на его место. При этом каких-либо исключений, позволяющих освободить лицо, приобретшее заложенное имущество, от перешедших к нему обязанностей залогодателя на основании того, что при заключении договора купли-продажи оно не знало о наложенных на него обременениях, не предусмотрено.

Ст. 301 и 302 тут не применяются ,т.к. истребовать своё имущество можно и у добросовестного приобретателя.

• С учетом этих требований закона независимо от перехода права собственности на вещь к третьим лицам залогодержатель не утрачивает право обратить на нее взыскание по долгу, а права третьего лица (нового приобретателя) могут быть защищены в рамках иных отношений - между новым приобретателем (третьим лицом) и бывшим собственником (залогодателем) по поводу возмещения продавцом убытков, причиненных при изъятии товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи".

Но это не соответствует ГП. При определенных обстоятельствах риск отчуждения залогодателем заложенного имущества должен нести залогодержатель.

ТАК НА КОГО ЖЕ ВОЗЛАГАЮТСЯ РИСКИ, проистекающие из вовлечения в оборот заложенного имущества в отсутствие информирования третьих лиц о его залоге???

Если залогодатель афигел и передает заложенное имущество без ведома залогодержателя, то он НЕДОБРОСОВЕСТНЫЙ. Но тут не понятно, когда защищать залогодержателя или 3е лицо .т.к. они оба невиноваты.

• С одной стороны, ситуация возникла из-за недобросовестных действий залогодателя, который является контрагентом хоть и по разным обязательствам, но равно и залогодержателя, и приобретателя заложенного имущества. Следовательно, оба - и залогодержатель, и приобретатель заложенного имущества - несут риски, связанные с заключением каждым из них сделки с одним и тем же недобросовестным контрагентом: залогодержатель - договора залога; новый собственник предмета залога - договора о его приобретении. В этом смысле и залогодержатель, и новый собственник заложенного имущества находятся в равном положении.

• С другой стороны, залогодержатель мог предупредить 3е лицо, что у него есть право на это имущество. Следовательно, наличествует больше оснований признать ответственным за эти риски не приобретателя заложенного имущества, а залогодержателя и возложить на него эти риски.

НО ТУТ ТАКАЯ СИТУАЦИЯ: при залоге движимого имущества с передачей его залогодержателю, если этим имуществом в нарушение норм закона и договора залога залогодержатель распорядится и продаст другому лицу, новый добросовестный владелец имущества может защищаться против требований залогодателя-собственника о возврате ему имущества, ссылаясь на п. 1 ст. 302 ГК РФ.

Почему же аналогичная по своему правовому эффекту защита не должна предоставляться добросовестному приобретателю заложенного имущества, который не знал и не мог знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге, при заявлении к такому приобретателю требований со стороны залогодержателя?

ОПЫТ СТРАН МИРА:

• В соответствии с немецким правом залоговое право прекращается в результате добросовестного приобретения вещи третьим лицом, снимающим с нее обременения.

• Французское законодательство отказывает залоговому праву на движимую вещь, заложенную без передачи владения залогодержателю и без обеспечения публичности залога, в праве следования и вводит уголовную санкцию за нарушение залогодателем ограничения на распоряжение такой вещью.

Так почему бы и нам такие правила не применить??? Они, правда, есть в Концепции.

Отдельного обсуждения требует дополнительный критерий такого приобретения - возмездность. По всей видимости, целесообразно давать защиту лишь только тем приобретателям заложенного имущества, которые уплатили за это имущество цену, установленную договором.

У нас есть два бедных человека:

1. Приобретатель заложенного имущества, добросовестный

2. Залогодержатель, добросовестный

Важная проблема ГП: как защитить залогодержателя от того, что от него не зависит (действий залогодателя или 3х лиц)?????

СУТЬ ПРОБЛЕМЫ:

1.третье лицо оспаривает право собственности залогодателя на заложенное имущество и добивается признания за собой права собственности на имущество, находящееся в залоге, и его виндикации.

Исков много. Правило есть: п. 2 ст. 354 ГК РФ "в случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (статья 301)... залог в отношении этого имущества прекращается".

Норма п. 2 ст. 354 ГК РФ весьма примечательна по следующим причинам:

1. при виндикации собственником имущества, которое было заложено его владельцем (как добросовестным, так и недобросовестным), залог этого имущества прекращается. Поскольку согласно п. 2 ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, то, казалось бы, в случае заключения договора залога вещи не собственником, а лишь владельцем было бы логичнее рассматривать такой договор залога как ничтожную сделку, а сам залог (право залога) - не возникшим.

Пункт 2 ст. 354 противоречит ст. 335 ГК РФ. Статья 354 "приводит к выводу, что если лицо, не являющееся собственником предмета залога, заложило его, то договор имеет силу и что он прекращается лишь в том случае, если имущество изымается у этого лица в силу удовлетворения виндикационного иска. Это противоречит ст. 335, которая устанавливает, что залогодателем вещи может быть ее собственник (либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения). Вопреки п. 2 ст. 354 залог вещи, совершенный лицом, в чьем незаконном владении она находится, является ничтожной сделкой. Он не порождает правовых последствий, независимо от того, истребовал ли настоящий собственник свою вещь из чужого незаконного владения или нет".

Ст. 335 – сделка ничтожна

П. 2 ст. 354 – договор действителен

НО ВЕДЬ ЕСТЬ ЖЕ СТ. 168 про нарушение императивных норм – вот он ответ

2. залог вещи, заложенной не собственником, а ее владельцем, прекращается только в случае изъятия заложенной вещи у ее залогодателя при удовлетворении виндикационного иска собственника – ЧТОБЫ ПРЕРАТИЛСЯ ЗЛОГ, НУЖНО ВИНДИЦИРОВАТЬ ВЕЩЬ, когда в виндикации откажут, останется только погрустить 

Владелец вещи, формально не будучи ее собственником, рассматривается как ее залогодатель, вещь продолжает находиться в залоге, а договор залога (если залог возник на основании договора, а не закона) считается действительным.

Статья 354 ГК РФ оставляет без прямого ответа вопрос о том, прекращается ли залог имущества уже в силу одного того факта, что суд удовлетворил иск собственника о виндикации этого имущества, или для прекращения залога необходимо, чтобы имущество было фактически изъято у владельца и передано собственнику, т.е. решение суда было исполнено??? – Статья 42 Закона об ипотеке дает точный ответ на этот вопрос – нужно решение суда. Залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой (выделено мной. - А.М.).

ОТВЕТ НА ПРОБЛЕМУ: У нас все не безупречно. Безупречно в Германии – там добросовестный залогодержатель полностью защищен.

Возможно, залогодержателю, добросовестно приобретшему право залога, должна быть предоставлена защита, построенная на тех же принципах, на которых она предоставляется добросовестному приобретателю вещи в ст. 302 ГК РФ или приобретателю доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (п. 18 ст. 21 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"). Указанные правовые нормы предоставляют защиту от виндикации добросовестному приобретателю имущества при наличии совокупности следующих условий:

а) имущество приобретено возмездно (за исключением денег, а также ценных бумаг на предъявителя)

б) имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли.

Если составить формулу защиты для добросовестного залогодержателя, то буде как то так: "В случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя или у залогодержателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (статья 301), право залога в отношении этого имущества не прекращается, если залогодержатель на момент возникновения права залога не знал и не мог знать об этом обстоятельстве и о его праве залога знали или могли знать все третьи лица".

Залог – акцессорное обязательство, поэтому защищаем его и в случае возмездности, и в безвозмездности.

Защита может быть предоставлена лишь публично установленному праву добросовестного залогодержателя.

На необходимость защиты прав добросовестного залогодержателя в рассматриваемых случаях указывается в п. 8.5 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации: "Следует предусмотреть в ГК правила о защите добросовестно приобретенного вещного права залога. Необходимо установить, что зарегистрированное (учтенное) право залога не может прекратиться вследствие признания третьего лица собственником заложенной вещи, при условии, что залогодержатель не знал и не мог знать о принадлежности вещи третьему лицу в момент заключения договора залога. В этом случае договор залога является ничтожной сделкой, но право залога сохраняется, а собственник вещи должен рассматриваться как залогодатель в силу закона".

2.Пункт 2 ст. 354 ГК РФ указывает еще на одну ситуацию, в которой залогодержатель может столкнуться с насильственным прекращением его права залога. Это конфискация - изъятие предмета залога у залогодателя в установленном законом порядке в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (ст. 243 ГК).

Действующее законодательство устанавливает разные правила, определяющие судьбу залога при конфискации предмета залога в зависимости от того, о каком имуществе идет речь: о движимом или недвижимом имуществе (так написано в законе об ипотеке). Почему так????

1. риски залогодержателя от прекращения ипотеки вследствие конфискации предмета залога выше т.к. ипотека недвижимости больше стоит

2. при ипотеке недвижимого имущества оно всегда остается у залогодателя. При залоге движимого имущества договор залога может быть заключен как с условием передачи залогодателем предмета залога залогодержателю, так и на условиях оставления его у залогодателя. Как показывает практика, залогодержатели, как правило, не заключают договоры залога на условиях передачи им предметов залога.

Таким образом, представляется, что в рассматриваемом случае нет принципиальных причин сохранения различий в регулировании залога движимого и недвижимого имущества.

Похоже тут тоже нужно учитывать добросовестность залогодержателя, который не знал и не мог знать об обстоятельствах, которые могли послужить основанием для конфискации предмета залога, и публичный характер установленного залога.

3.Еще одним риском для залогодержателя является риск недействительности (ничтожности или оспоримости) основного обязательства, обеспеченного залогом. Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ "недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом".

В данном случае риск залогодержателя состоит в том, что если сделка является недействительной (например, кредитный договор), то обязательство должника по возврату кредитору полученной по такой сделке денежной суммы в порядке двусторонней реституции не обеспечивается залогом, установленным в обеспечение исполнения обязательства по основной сделке.

Риски первоначального залогодержателя-кредитора, который должен быть знаком со всеми обстоятельствами заключения обеих сделок, существенно ниже, чем риски следующего залогодержателя-кредитора. Риск каждого следующего залогодержателя-кредитора усугубляется еще и возможным риском недействительности и самого залогового обязательства, а равно недействительности каждой предшествующей уступки основного обязательства или залогового обязательства.

Однако защита прав залогодержателя от этих рисков может быть вполне обеспечена иными методами, чем применение конструкции "добросовестный залогодержатель":

1. риск недействительности основного обязательства и "гибели" обеспечивавшего исполнение этого обязательства залога мог бы быть полностью сведен к нулю, если бы залогом стороны обеспечивали не только обязательство по соответствующей сделке, но и на случай ее недействительности реституционное обязательство.

2. В.И. Синайский: "Оборотная ипотека есть, в сущности, обеспечительная ипотека (т.е. данная в обеспечение определенного обязательственного требования), но с переходом в руки третьего добросовестного приобретателя получающая характер абстрактного, самостоятельного долга". Очевидно, что самым идеальным воплощением механизма "оборотной ипотеки" является закладная - ценная бумага, удостоверяющая право ее законного владельца на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств, и его право залога на имущество, обремененное ипотекой.

МИНУТКА БОЛИ ОТ АГАРКОВА И ЕГО ЦЕННЫХ БУМАГ

Сущность института ценных бумаг, по мнению М.М. Агаркова, "заключается в том, что им создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права. Основной задачей учения о ценных бумагах является выяснение специфически присущего им распределения риска". Было бы ошибкой, писал М.М. Агарков, считать, что "институт ценных бумаг в целом имеет целью дать обороту облегченные по сравнению с общими правилами гражданского права способы передачи права.

Должник освобождается от ответственности перед действительным кредитором, если он учинил исполнение предъявителю бумаги, надлежащим образом легитимированному согласно положениям об отдельных видах ценных бумаг".

Этот механизм перераспределения рисков в рамках конструкции ценной бумаги закреплен и сегодня в российском гражданском праве. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 147 ГК РФ не допускается отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность. Причем, разумеется, в указанной норме речь идет о недопустимости отказа от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, лицу, которое надлежащим образом, с соблюдением правил п. 1 ст. 145 ГК РФ, легитимировано как владелец этой бумаги (субъект права, удостоверенного бумагой). Именно эти нормы ГК РФ закрепляют наделение ценных бумаг свойством публичной достоверности.