!!Экзамен зачет 2023 год / Gromov_A_A_Vlianie_nevozmozhnosti_ispolnenia_na_pravo_kreditora_potrebovat_ispolnenia_v_nature_2016

Подольска инвестиционно-строительного контракта обязался за счет собственных или привлеченных инвестиций произвести строительство объекта общей жилой площадью ориентировочно 56 000 кв. м и инфраструктурой общественного назначения общей площадью ориентировочно 28 000 кв. м в рамках проекта, утвержденного Постановлением Главы Подольска от 26 ноября 2008 г. N 1732-п. Данным проектом предусматривалось, что теплоснабжение строящегося объекта должно осуществляться от пристроенной автоматизированной газовой котельной.

В ходе строительства была установлена невозможность подключения одного из возводимых жилых домов к газовой котельной,

всвязи с чем должник обратился в суд с требованием о признании прекратившимся на основании ст. 416 ГК РФ обязательства по подключению указанного объекта к газовой котельной, предусмотренной проектом.

Руководствуясь проведенными в ходе заседания судебными экспертизами и установив физическую невозможность исполнения данной обязанности, суд требование удовлетворил, отметив, однако, что

вцелом обязательство должника по завершению строительства жилого дома не прекратилось и подключение жилого дома к газо- и теплоснабжению должно быть осуществлено, но иным технически возможным способом <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2015 г. по делу N А41-45978/2013.

Кроме того, следует проводить разграничение между индивидуальным и родовым обязательством, чтобы определить, наступила ли невозможность, если индивидуальное исполнение не может быть более предоставлено: чем шире описание первоначального предмета обязательства, тем скорее исполнение в натуре еще возможно <1>.

--------------------------------

<1> Huber U. Die Schadensersatzhaftung des Verkaufers wegen Nichterfullung der Nacherfullungspflicht und die Haftungsbegrenzung des § 275 Abs. 2 BGB neuer Fassung, in Schwenzer I., Hager G. Festschrift fur Peter Schlechtriem - Zum 70. Geburtstag, 2003. S. 523.

С практической точки зрения данная проблема имеет значение при заявлении требования о последующем исполнении при купле-продаже индивидуально-определенной вещи, в рамках которого иногда признают наступление невозможности в отношении обязательства заменить вещь, поскольку новая вещь не может рассматриваться как первоначально испрашиваемый предмет исполнения, что влечет за собой использование другого средства защиты - устранения недостатков <1>.

--------------------------------

<1> Unberath H. Die Vertragsverletzung. 2007. S. 253.

Так, по одному делу кредитор заявил требование о замене товара ненадлежащего качества, тягач седельный "КамАЗ 44108 RB", на товар, соответствующий спецификации к договору купли-продажи, в связи с самопроизвольным возгоранием первоначально поставленного транспортного средства. Несмотря на доводы ответчика о невозможности исполнения данного требования в связи с отсутствием у него истребуемой вещи, суды удовлетворили иск покупателя <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2013 г. по делу N А40-24006/13-114-231.

Предположение о том, что поскольку предметом договора является заменимая вещь, то кредитор заинтересован в получении такой же новой, приводит к заключению о наличии на стороне должника родового обязательства (или по крайней мере индивидуального обязательства с заменимым первоначальным исполнением). В таком случае невозможности исполнения не будет.

Обратимся теперь к субъективной невозможности (для должника) или так называемой неспособности.

Данная категория не приводит с той же очевидностью к выводу о необходимости перехода от первоначального обязательства к возмещению убытков, поскольку хотя предоставление для должника и невозможно, но оно возможно для третьего лица, с которым должник может договориться. К примеру, если должник не является собственником проданной им вещи, он может купить ее у третьего лица, которому она принадлежит, и доставить ее кредитору. Если у должника отсутствуют знания или способности для изготовления вещи, он может нанять лицо, которое специализируется на ее изготовлении. В подобных случаях предоставление не будет невозможным для него, если речь не идет об обязательстве, тесно связанном с личностью. Вопрос только в том, разумно ли требовать от должника заключить договор с третьим лицом и понести соответствующие расходы <1>.

--------------------------------

<1> Canaris C.-W. Die Neuregelung des Leistungsstorungsund des Kaufrechts-Grundstrukturen und Problemschwerpunkte, in Lorenz, Egon. Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung. 2003. S. 5, 19.

Принципиально другую позицию можно занять, если исходить из посылки, что должник вообще не обязан обращаться за помощью к третьему лицу <1>. Если ограничить содержание обязательства должника - независимо от того, тесно связано оно с личностью или нет, - с самого начала только его собственными действиями, в таком случае невозможность для должника исполнить обязательство будет приравнена к объективной невозможности. Против подобного ограничительного толкования говорит то, что должник

очень часто осуществляет предоставление не лично <2>. В ряде случаев вовлечение третьего лица в исполнение обязательства презюмируется само собой. Никто не будет утверждать, что обязательство генерального подрядчика по строительству дома прекращается (субъективной) невозможностью вследствие того, что у него отсутствуют необходимые лицензии для проведения монтажных работ, строительства фундамента и, кроме того, подлежащие использованию строительные материалы не находятся у него в собственности. Если один из субподрядчиков прекратит отношения с генподрядчиком, последний должен позаботиться о поиске замены, чтобы выполнить работы по строительству в срок. Ссылаться же на субъективную невозможность исполнения он не вправе. Так, в одном из дел арендатор, который по договору обязался производить уборку арендуемого помещения и обязанность посыпать дорогу песком, был присужден привлечь третье лицо для производства соответствующих работ <3>.

--------------------------------

<1> Kohler J. Bestrittene Leistungsunmoglichkeit und ihr Zuvertretenhaben bei § 275 BGB - Prozesslage und materielles Recht // AcP. 2005. S. 121.

<2> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 182. <3> Riehm T. Op. cit. S. 312.

Против вывода о том, что субъективная невозможность влечет переход к убыткам в случаях, когда должник может заключить заменяющую сделку с третьим лицом, говорит также то, что должник, когда он отвечает за субъективную невозможность исполнения, обязан возместить кредитору расходы на заключенную между кредитором и третьим лицом заменяющую сделку (ст. 397 ГК РФ). В таком случае отсутствуют явные причины для того, чтобы отказать кредитору в удовлетворении требования исполнить обязательство в натуре, поскольку исполнение решения должником может быть осуществлено путем заключения договора с третьим лицом, который произведет необходимые фактические действия (п. 3 ст. 174 АПК РФ). По сравнению с возмещением убытков такое развитие событий имеет для кредитора еще и то преимущество, что помимо разницы в цене на должника будут возложены также транзакционные издержки (прежде всего временные и финансовые инвестиции в поиск нового контрагента и заключение договора с ним) <1>. Если же предположить в таком случае наличие субъективной невозможности исполнения, присуждение к исполнению в натуре будет исключено и кредитор сможет воспользоваться только иском о взыскании убытков.

--------------------------------

<1> Riehm T. Op. cit. S. 312.

Последствием представленного взгляда является существенное сужение области применения субъективной невозможности. Она имеет место только в случаях, когда хотя третье лицо и может исполнить, но объективно полностью исключено, чтобы оно исполнило обязательство за должника,

неважно, сколько должник предложит ему за исполнение <1>. Субъективная невозможность также применяется, если третье лицо объективно нельзя обнаружить (к примеру, вор украл проданную вещь). Еще одним примером является правовой запрет, адресованный персонально должнику, который он не может обойти путем привлечения третьего лица: лишение разрешения на содержание гостиницы арендатора, который обязался по отношению к арендодателю вести гостиничное дело, не передавая его в управление третьему лицу <2>.

--------------------------------

<1> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. 2006. P. 409.

<2> Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn. 53.

Вто же время приведенное понимание субъективной невозможности является не единственным разработанным доктриной и встречающимся в судебной практике. В этой связи следует рассмотреть еще один подход к субъективной невозможности исполнения, который также находит отражение как в литературе, так и в актах судов.

Врамках этой концепции неспособность оценивается с точки зрения программы обязательства должника <1>. Неспособность должника наступает только в случае, если те усилия, которые он должен предпринять для достижения результата, выходят за пределы, оговоренные сторонами.

--------------------------------

<1> Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 1975. S. 242.

Так, лицо приняло на себя договорное обязательство осуществить размещение постеров рекламы на объекте с 1 марта по 31 мая 2013 г. Однако 3 марта размещение было приостановлено в связи с демонтажем рекламных конструкций на основании предписания объединения административно-технических инспекций г. Москвы. Суд отказал должнику в применении ст. 416 ГК РФ, отметив, что приостановление исполнения произошло вследствие отсутствия разрешительной документации, обязанность по обеспечению которой в силу п. 2.1.5 договора возложена на должника <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2013 г. по делу N А40-40125/13.

В другом деле суд удовлетворил иск ТСЖ к ЖЭКу об обязании передать товариществу техническую документацию и документацию паспортного учета, необходимую для эксплуатации и содержания многоквартирного дома. В мотивировочной части было отмечено, что в силу ст. 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также п. 27 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации

от 13 августа 2006 г. N 491, управляющая организация обязана хранить техническую документацию и передать ее вновь выбранной управляющей организации. На этом основании суд пришел к выводу, что в случае предъявления товариществом собственников жилья требования о передаче технической документации должник (предшествующая управляющая организация) обязан передать ее кредитору, а при ее отсутствии восстановить за свой счет и передать кредитору <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 2010 г. N 17074/09

по делу N А40-73182/08-19-483.

Таким образом, всякий раз необходимо оценить конкретный казус на предмет наличия у должника обязанности осуществить те или иные подготовительные действия.

Поскольку должник в целях исполнения обязательства должен приложить такое количество усилий, которое от него можно требовать, исходя из положений договора, неспособность описывает те обстоятельства, которые, относясь к конкретному должнику, исключают его обязательство и выходят за рамки требуемых от него затрат. При таком подходе для существования обязательства или для его прекращения не имеет значения, может ли наряду с должником кто-либо третий исполнить обязательство. Поскольку обязан именно должник, рассматривается персонально его правоотношение: должен ли он исполнить или нет, предусматривает ли его обязательство повышение расходов для его исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Huber U. Schadenserzatz statt der Leistung // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 3/4. S. 328. (Перевод см. Хубер У. Возмещение убытков вместо предоставления // Вестник гражданского права. 2013. N 6.)

С такой позиции и невозможность, и неспособность описывают границы ожидаемых от должника усилий, которые входят в его программу обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. 1999. С. 311.

Похожая трактовка имеет место, когда считается, что должник остается обязанным, если он путем увеличения денежных затрат способен исполнить обязательство и эти расходы от него разумно было бы ожидать <1>. Эта позиция означает, что не только в родовом обязательстве сам факт отсутствия у должника вещи не влияет на обязательство исполнить в натуре, но и в индивидуальном. В обоих случаях вопрос о существовании обязательства исполнить в натуре решается путем оценки тех усилий,

которые договор возлагает на должника для достижения результата. Преимущества данной позиции можно показать на следующем примере: продавец предметов искусства заключил договор купли-продажи в отношении одной картины (индивидуально-определенная вещь) и двух гравюр (родовые вещи), хотя сам их еще не приобрел. Впоследствии вследствие финансовых затруднений он не смог приобрести для перепродажи ни картины, ни гравюры. Если исходить из положений о том, что в индивидуальном долге отсутствие вещи влечет невозможность исполнения, то применительно к обязательству передать картину продавец бы освобождался, а относительно обязанности передать гравюры - был должен. Этот пример показывает, что в обязательстве очень важно учитывать, возлагается ли на продавца обязанность приобрести товар, который он продает. Таким образом, исходя из последней позиции, должник должен исполнить, если действия по приобретению предмета входят в его программу обязательства и их мыслимо осуществить (иными словами, приобрести за деньги), даже если речь идет об индивидуальном обязательстве.

--------------------------------

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 988, 989.

При этом следует отличать случаи, когда неспособность должника предоставить что-либо проистекает именно из-за отсутствия денег, от случаев, когда неисполнение связано с другими причинами, но может быть устранено с помощью денег (приобретение вещи или использование помощи третьих лиц) <1>. Только в первом случае можно без оговорок утверждать, что неспособность должника не освобождает его от ответственности <2>. Решение во втором случае зависит от того, обязан ли должник в силу договора поставить себя в такое положение, чтобы предоставить исполнение. Наличие имущества не равняется абстрактной способности осуществить предоставление.

--------------------------------

<1> Huber U. Leistungsstorungen. 1999. Vol. II. S. 833.

<2> Милитарева Ю.Э. Невозможность исполнения обязательства: Некоторые вопросы договорной ответственности социалистических организаций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 1951. С. 7; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. 1950. С. 348. В одном деле ответчик (Министерство обороны РФ) безуспешно пытался признать обязательство прекращенным по ст. 416 ГК РФ, указывая на невозможность оплаты выполненных работ, ввиду сдачи работ по истечении финансового года, в котором предусмотрены лимиты на оплату работ по спорному договору. Постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2013 г. по делу N А40-148587/12-134-1153.

При этом правило о том, что род не гибнет, вряд ли окажет должное содействие в решении исследуемой проблемы. С одной стороны, этот подход чересчур широк, поскольку он во всех случаях рассматривает наличие у

должника неспособности как обстоятельство, за которое лицо отвечает. А с другой стороны, он не охватывает ряд случаев, когда отсутствие у должника индивидуально-определенной вещи не прекращает обязательство исполнить в натуре. Так, данная концепция ограничивает обязанность по заготовке, которая является возможной в любом обязательстве, только случаями родовых обязательств. В этой связи разумнее было бы говорить о том, что гибель определенной вещи автоматически не освобождает должника как в родовом долге, так и в индивидуальном, если последний, исходя из обязательства должника осуществить заготовку, можно трансформировать в родовой.

В этой связи следует обратиться к одному из дел, рассмотренных Имперским Верховным судом Германии <1>. Из фабулы дела следует, что истец заказал у сбытовой компании муку определенного сорта, но получил только часть товара. В связи с этим он обратился в суд с иском об осуществлении поставки не переданной по договору муки. Ответчик, являвшийся продавцом, против иска возражал, ссылаясь на то, что мельница, которая производила данный сорт, сгорела. Истец указывал, что необходимое количество муки ответчик может закупить на свободном рынке. При этом сторонами не оспаривалось, что ночью перед пожаром со склада было отгружено еще большое количество муки другому покупателю. Тем не менее суд отклонил иск: хотя ответчик обязался приобрести вещь из рода, однако в данном случае это было связано с необычными трудностями, вследствие чего эти трудности с точки зрения оборота приравниваются к невозможности.

--------------------------------

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 992.

Как отмечено в комментарии к данному решению, его обоснование нашло одобрение в немецкой доктрине <1>.

--------------------------------

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 992.

Таким образом, родовое обязательство - это лишь типичный пример, когда должник по общему правилу обязывается осуществить заготовку и в котором он, если не установлено иное, не может ссылаться на неспособность. В то же время в ряде случаев гибель определенной вещи может освободить должника от обязанности осуществить исполнение и в родовом долге. Так, ответственность лица может быть ограничена его собственной продукцией или товарами с определенного склада <1>.

--------------------------------

<1> Huber U. Leistungsstorungen. 1999. Vol. I. S. 606.

Ситуация не изменится и в том случае, если понимать неспособность иначе, а именно: не важно, может ли всякий третий предоставить, но важно, может ли третье лицо исполнить обязательство на месте должника <1>. В обоих случаях должника по родовому обязательству можно присудить к

исполнению в натуре, пока от него разумно требовать этого предоставления.

--------------------------------

<1> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 185.

3. Временная и постоянная невозможность

Невозможность исполнения должна определяться как окончательное препятствие, не допускающее осуществление предоставления. Если же это препятствие впоследствии может быть устранено, в том числе в силу объективных причин, невозможность в обсуждаемом смысле не наступает <1>. Примеры таких временных препятствий: эмбарго, запрещающее импорт проданных товаров; ограниченный сроком запрет на осуществление какойлибо профессиональной деятельности <2>. В этом отношении понятие "временная невозможность" представляется терминологически не совсем удачным, поскольку при наступлении невозможности последняя влечет за собой переход от исполнения в натуре к взысканию убытков. Однако применение данного правила при временных препятствиях представляется спорным. Кроме того, в таком случае каждая просрочка, которая не могла бы быть устранена незамедлительно (к примеру, завершение отделочных работ), также могла бы рассматриваться как временная невозможность. В этой связи целесообразно использовать термин "временные препятствия". При этом имеют значение только такие препятствия, которые, если бы они не были устранимыми, исключали бы первоначальное обязательство по правилам о невозможности исполнения.

--------------------------------

<1> Изложенный критерий представляется наиболее удачным, поскольку основан на объективном факторе устранимости препятствия. Мухачева Е.С. Невозможность исполнения обязательства в российском, европейском и единообразном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. 2013.

С. 161.

<2> Medicus D. Bemerkungen zur "vorubergehenden Unmoglichkeit", in Lorenz S., Trunk A. Festschrift fur Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, 2005. S. 347.

Данное понятие не содержится в ГК РФ, что, вероятно, является основной причиной отсутствия в судебной практике единого подхода к подобным ситуациям. Кроме того, представители доктрины, исследовавшие данную проблему, также указывают на крайне малое количество работ по данной тематике <1>.

--------------------------------

<1> Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. 1959. С. 152; Павлов А.А. Некоторые вопросы учения о невозможности исполнения обязательств // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Выпуск 11. 2004. С. 55; Мухачева Е.С. Невозможность исполнения обязательства в российском,

европейском и единообразном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. 2013.

С. 159.

Наличие временной невозможности исполнения вызывает ряд вопросов, связанных с правовыми возможностями кредитора в указанный период, а именно: может ли должник быть присужден к исполнению обязательства в натуре, если установлено, что в настоящий момент он не может его исполнить лишь временно. Кроме того, в ряде договорных типов кредитор вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке и потребовать взыскания убытков только в том случае, если соблюдаются определенные дополнительные условия, к примеру: контрагентом допущено существенное нарушение обязательства; истек установленный кредитором дополнительный срок для устранения недостатков (п. 3 ст. 715 ГК РФ). При этом наличие невозможности исполнения избавило бы кредитора от необходимости осуществлять проверку соблюдения упомянутых выше условий и позволило бы беспрепятственно потребовать возмещения убытков (конечно, если должник отвечает за невозможность исполнения). В связи с этим встает вопрос о том, возможно ли использовать тот же подход в ситуации с временной невозможностью исполнения. Учитывая, что российская доктрина и практика по данной проблеме только вырабатывают определенные подходы, выглядит обоснованным в указанном случае обращение к немецкому опыту.

3.1. Требование исполнить обязательство в натуре во время существования временных препятствий

Может ли должник быть присужден к исполнению обязательства в натуре, если установлено, что в настоящий момент он его исполнить временно не в состоянии. Возможны различные варианты решения:

во-первых, требование исполнить обязательство в натуре может быть совершенно исключено;

во-вторых, оно может быть исключено на время действия препятствия, так что иск будет отклонен. Однако по германскому праву в таком случае возможно и то, что должник будет присужден осуществить исполнение в будущем (§ 259 ГПУ) или даже будет обязан совершить исполнение в случае наступления условия, заключающегося в устранении препятствия;

в-третьих, материально-правовое требование не ограничивается, а решение проблем с препятствиями передается в исполнительное производство.

Первый подход, по которому суд отказывает в исполнении обязательства, нередко встречается в российской судебной практике. Так, в

одном из дел истец потребовал поставки товара на станцию Новороссийск-экспорт. Ответчик возражал, ссылаясь на то, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 августа 2010 г. N 599 "О введении временного запрета вывоза некоторых видов

сельскохозяйственных товаров с территории Российской Федерации" с 15 августа 2010 г. по 31 декабря 2010 г. введен временный запрет вывоза пшеницы и меслина (код ТН ВЭД ТС 1001), ячменя (код ТН ВЭД ТС 1003 00), ржи (код ТН ВЭД ТС 1002 00 000 0), кукурузы (код ТН ВЭД ТС 1005), муки пшеничной или пшенично-ржаной (код ТН ВЭД ТС 1101 00) с территории Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 октября 2010 г. N 853 срок данного запрета пролонгирован до 30 июня 2011 г.

Суд установил, что истец намеревался использовать данный товар для поставки в Ирак, что, в частности, подтверждается тем, что согласно справочнику станций ОАО "РЖД" станция Новороссийск-экспорт является станцией международного экспорта и станцией перевалки на море (импорт-экспорт) и закрыта во внутреннем сообщении.

На этом основании суд отказал в удовлетворении иска, по сути, отождествив временную невозможность исполнения с постоянной <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31

марта 2011 г. по делу N А40-118771/10-133-1045.

Вдругом деле суд установил невозможность лица оказать клиенту услуги адвоката, поскольку решением Совета Адвокатской палаты Республики Башкортостан действие его адвокатского статуса было приостановлено в связи с его избранием в органы представительной власти <1>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 19 января 2016 г. N 49-КГ15-

21.

Вслучае отпадения временного препятствия впоследствии и сохранения

укредитора интереса в исполнении в натуре единственной возможностью получить исполнение будет инициирование пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам. В таком случае кредитору нужно будет доказать, что устранение временной невозможности является существенным обстоятельством, которое не было и не могло быть известно заявителю (п. 1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ). Повторное инициирование процесса заново будет недопустимо, поскольку устранение препятствия является не основанием исковых требований, а лишь возражением истца против доводов ответчика.

ВГермании преобладает позиция, согласно которой требование об исполнении в натуре на время препятствия приостанавливается <1>. При этом притязание об исполнении в течение временной невозможности, как и в приведенных выше решениях российских судов, не подлежит удовлетворению, и иск об исполнении на этот период должен быть отклонен как необоснованный <2>. Одновременно при двустороннем договоре требование о встречном предоставлении также откладывается.

--------------------------------