!!Экзамен зачет 2023 год / Карапетов. Том2-1

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

в) условия о допустимости перевода должником своего долга на любое лицо по своему выбору, которые могут быть расценены как заранее выраженное согласие кредитора на замену должника. Такие условия вряд ли стоит жестко запрещать ex ante, тем не менее очевидно, что они могут представлять достаточную опасность интересам кредитора. При реализации такой опции должником кредитор может потерять какие-либо шансы на получение исполнения в силу того, что лицо, на которого должник перевел долг, может оказаться неплатежеспособным. В некоторых случаях такие условия могут подпасть под судебный контроль справедливости;

г) некоторые виды отлагательных или отменительных условий, т.е. условий, наступление которых влечет возникновение или прекращение договорных правоотношений;

д) условия, ограничивающие применение принципа недопустимости неосновательного обогащения в случае досрочного прекращения договора (например, о невозможности возврата уплаченного, но не освоенного аванса).

В-третьих, стоит выделить условия, возлагающие на присоединившуюся сторону дополнительные явно обременительные обязательства или ограничения, особенно тогда, когда ущерб от таких условий отсрочен и (или) не предопределен. Так, можно в качестве примеров привести следующие подобные условия:

а) условия, возлагающие на должника чрезмерно обременительные обеспечительные обязательства (например, одновременное предоставление залога, поручительства и банковской гарантии). Иногда подобное «сверхобеспечение» (over-security) может быть признано судом явно несправедливым;

б) некоторые не подпадающие под антимонопольный контроль ограничительные условия об эксклюзивности (например, запрещающие закупку товаров у конкурентов);

в) условия, избыточно ограничивающие экономическую и личную свободу контрагента (например, запрещающие покупателю товара его какое-либо использование или распоряжение им).

В-четвертых, потенциальными объектами судебного контроля справедливости часто являются условия договора, регламентирующие порядок рассмотрения споров. К ним могут, в частности, относиться следующие условия:

а) условия, устанавливающие сложный и дорогостоящий претензионный порядок урегулирования спора (необходимость проведения экспертиз за свой счет, обязательность присутствия определенных должностных лиц компании, длительный срок ответа на претензию и т.д.); б) условия договоров об установлении договорной подсудности спора, третейской или арбитражной оговорки. Если лишение потребителя

421

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

права выбора альтернативной подсудности спора путем установления в договоре подсудности по месту нахождения его контрагента в настоящее время признано недопустимым и противоречащим законодательству о защите прав потребителей1, а включение третейской оговорки в договор присоединения прямо запрещено ex ante в п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», то в остальных случаях злоупотребления свободой договора для определения договорной подсудности, третейской или арбитражной процедур рассмотрения споров суд может взять справедливость таких условий под контроль.

Перечисляя все вышеуказанные примеры возможных договорных условий, которые могут стать предметом судебного ex post контроля, мы отнюдь не пытались сформулировать исчерпывающий перечень контролируемых условий и ни в коей мере не предрешали соответствующие выводы судов в отношении тех условий, которые в наш список попали. Наша задача состояла в том, чтобы на примерах показать, какие условия могут быть наиболее вероятными объектами судебного контроля. Многие из указанных условий могут оказаться вполне допустимыми с учетом конкретных обстоятельств.

Более того, вышеприведенный список не претендует даже на то, чтобы выступать в качестве наброска аналога европейского «серого» списка условий, признание которых несправедливыми возможно с учетом обстоятельств конкретного спора. Сама идея выработки таких «серых» списков представляется вполне разумной. Но мы не предлагаем спешить с таким шагом до тех пор, пока не накопится достаточно обширная судебная практика применения ст. 10, 179 и 428 ГК РФ в целях контроля справедливости договорных условий. Пока такой практики крайне мало, чтобы на ее основе начинать составлять какие-то списки для включения в законодательство.

Важность контекста

Ранее, в сравнительно-правовой части настоящей главы, мы уже подробно останавливались на недостатках абстрактной модели определения несправедливости договорных условий. Эти недостатки, как мы помним, были осознанны в большинстве западных правопорядков, что привело к повсеместному возвышению контекст-ориентированно- го подхода. Мы считаем такой подход наиболее оптимальным.

В принципе мы не исключаем того, что высший суд может некое условие признать недействительным априори на основании общей нормы ст. 10 ГК и не включить в ratio decedendi решения какие-либо до-

1  Постановление ВАС РФ от 2 марта 2010 г. № 7171/09.

422

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

полнительные контекстуальные уточнения (например, потребительский характер договора, неравенство переговорных возможностей и т.п.). Экстраординарный формат судебного контроля, сопряженный с применением ст. 10 ГК, такую возможность допускает.

Но намного более нормальным является вариант, при котором суд оценивает справедливость условия в контексте всех обстоятельств дела, выделяет те обстоятельства, которые имеют решающее значение для введения ограничения свободы договора, и прямо обусловливает ими свое решение.

Ранее принятый в Германии абстрактный подход к изолированной оценке отдельно взятого условия в отрыве от цены договора и всего комплекса договорных условий и других факторов представляется недостаточно гибким. Он, безусловно, упрощает формирование четких прецедентов, так как фиксация в практике высших судов несправедливости какого-то конкретного условия в отрыве от контекста заключения конкретного договора позволяет нижестоящим судам проще выявлять ratio decedendi данного решения и механически применять его

вдругих делах, где оспариваются аналогичные условия. Тем не менее такой подход лишает судебную практику необходимой гибкости и способствует распространению избыточного патернализма. Если, например, высший суд, рассматривая спор о справедливости условия о праве на отказ от договора при малейшем его нарушении потребителем,

вконтексте конкретных обстоятельств дела признает это условие несправедливым, не уточняя, что данный вывод обусловлен не только самим характером условия, но и иными специфическими обстоятельствами (например, потребительским характером договора, отсутствием «зеркальных» прав на отказ от договора у потребителя и т.п.), то нижестоящие суды могут начать применять это же ограничение к случаям, когда подобное условие может быть вполне допустимым с точки зрения политики права (например, при заключении сугубо коммерческого контракта поставки товара).

Поэтому мы соглашаемся с тем, что анализ справедливости договорных условий должен быть преимущественно контекст-ориентиро- ванным, а ratio decedendi судебных решений и решений высших судов,

вчастности, должен содержать детальные ссылки на все те факторы, сочетание которых способствовало признанию конкретного условия несправедливым. Такого рода решения также будут носить прецедентный характер. Но нижестоящим судам при определении аналогичности спора необходимо проводить сопоставление не только самого условия, затронутого в соответствующем прецеденте и рассматриваемом ими споре, но и сравнивать наличие в материалах рассматриваемого дела тех же существенных факторов, которые приведены в прецеден-

423

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

те в качестве аргументов в пользу признания условия договора несправедливым. Если некоторые из таких факторов отсутствуют (например, в отличие от прецедентного решения в рассматриваемом споре условие навязано не потребителю, а малому предпринимателю), суд должен принять во внимание такое отличие при анализе справедливости условия. Если отличие носит существенный характер, это позволяет суду вывести рассматриваемый спор из-под действия ratio decedendi прецедента и решить вопрос на основании самостоятельной оценки справедливости спорного условия.

При использовании этого базового контекст-ориентированного подхода суду следует среди прочего обращать внимание на следующие факторы:

1)коммерческий или некоммерческий (в том числе потребительский) статус контрагентов. Это крайне важно, так как те просчеты в оценке договорных условий, которые могут быть простительны гражданинупотребителю, по общему правилу не должны быть простительны предпринимателю, несущему в силу самого своего статуса соответствующие риски;

2)неравенство переговорных возможностей сторон, о котором уже достаточно подробно писалось выше;

3)степень отклонения договорного условия от того, что предписывается диспозитивной нормой. Как уже отмечалось, чем дальше условие договора «ушло» от предписаний диспозитивной нормы или их совокупности, тем больше вероятность того, что оно может оказаться несправедливым. Как отмечают французские ученые, «с помощью диспозитивных норм законодатель принимает во внимание не только вероятную волю заинтересованных лиц, но всю совокупность социальных, экономических и исторических соображений, основываясь на которых он разрабатывает идеальную модель, т.е. типовое решение, которое представляется ему наилучшим образом приспособленным к социальной среде, для которой оно предназначается»1. В этой связи не лишенным практического смысла и в контексте российского права является указание немецких авторов на то, что «чем больше различие между сторонами в экономическом плане, тем меньше сильная сторона может отклоняться от правила, установленного диспозитивной нормой»2;

4)иные положения договора. Поскольку договор представляет собой систему взаимосвязанных условий, необходимо оценивать справедливость договорного условия в контексте всего договора. Если жесткое

1  Cornu G. Droit civil. Introduction. Les personnes, les biens. Paris, 2003. № 336. Цит. по: Цивилистические традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка). М., 2007. С. 124.

2  Kramer E.A. Zur Theorie und Politik des Privatund Wirtschaftsrecht. Wien, 1997. S. 113.

424

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

в отношении контрагента условие сбалансировано предоставлением ему каких-либо непосредственно связанных с этих условием «зеркальных» преимуществ или компенсировано в договоре иным образом, то признавать такое условие несправедливым было бы необоснованно. Например, право на односторонний отказ от договора в случае любого его нарушения другой стороной может быть компенсировано предоставлением определенного периода разумной продолжительности на устранение такого нарушения, прежде чем отказ может быть произведен (nachfrist). Таким образом, присутствие в договоре компенсирующих условий, уравновешивающих действие условия, которое при его изолированной оценке кажется чрезмерно обременительным, может лишить оснований признание спорного условия несправедливым;

5)цель и природу договора в целом. Например, при оценке справедливости условия о безусловном отказе от договора суду следует принимать такой фактор, как возможный фидуциарный характер договора.

Вфидуциарных контрактах, в которых наличие доверия между сторонами играет определяющую роль, условие о безусловном и беспричинном отказе от заключенного с гражданином договора может быть вполне справедливым, в то время как аналогичное условие в иных договорах с явно слабой стороной договора может в некоторых отдельных случаях вызвать сомнения в отношении его справедливости (даже если допустить, что такое условие не противоречит императивной норме ст. 310 ГК);

6)вопрос о том, какая из сторон лучше всего подготовлена (способна) нести соответствующий риск. Если спорное условие связано с перекладыванием риска наступления какого-либо неблагоприятного события на другую сторону, то необходимо определить, какая сторона имеет больше возможностей и информации для того, чтобы исключить или минимизировать данный риск. Один из основных тезисов экономического анализа права состоит в том, что риски эффективнее переносить на того, кто способен данный риск проконтролировать дешевле и проще1. Например, если идентификация клиента происходит по электронной цифровой подписи или иным средствам индивидуализации (PINкод, например), сохранение данных идентифицирующих средств в тайне от третьих лиц зависит в большинстве своем от действий самого клиента. Поэтому исключение ответственности банка за исполнение соответствующих платежных документов, фактически отправленных неуполномоченным лицом, вполне обоснованно. Однако если оператор связи исключает свою ответственность за убытки, возникшие

1  Архипов Д.А. Правовой критерий распределения рисков в гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011.

425

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

вследствие технических неисправностей линии связи, перекладывание такого риска на абонента-потребителя в некоторых случаях может быть признано несправедливым: оператор связи является профессионалом

всфере услуг связи и должен принимать все разумные меры, в том числе и превентивные, во избежание подобных ситуаций;

7)судам применительно в первую очередь и в основном к потребительским договорам следует также обращать внимание на уровень юридической техники составления договора. Изобилие неоправданно запутанной и нетранспаретной формы изложения договорных условий или использование узкоспециализированных терминов без раскрытия их содержания1 существенно затрудняют потребителю восприятие договора и понимание его условий, а также сопоставление с предложениями конкурентов2. Как уже отмечалось ранее, несправедливость условия тесно связана с его прозрачностью (доступностью его для восприятия), когда речь идет о потребительском договоре. При этом взаимосвязь прозрачности условия и несправедливости может быть проиллюстрирована принципом сообщающихся сосудов: чем более запутанным и нетранспарентным является договорное условие, тем ниже тот порог несправедливости самого условия по существу, который дает суду право на вмешательство. И наоборот, чем яснее и доступнее для восприятия выражено условие договора, тем больше шансов, что оно было должным образом воспринято другой стороной и соответствовало тем самым ее разумным ожиданиям. В последнем случае нужны дополнительные убедительные аргументы несправедливости такого условия;

8)одним из критериев несправедливости условия может служить также степень соответствия данного условия разумным ожиданиям контрагента (reasonable expectations). Отголоски данного критерия можно найти в существующей формулировке п. 2 ст. 428 ГК РФ в части подпадания под ее контроль условий, лишающих сторону «прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида». Данный фактор имеет значение в основном применительно к потребительским договорам. Как уже отмечалось, потребитель в подавляющем большинстве случаев не читает десятки страниц предлагаемых ему договорных условий,

вкоторых права и обязанности могут быть охарактеризованы крайне сложно и непонятно даже без какого-либо злого умысла, а в силу фун-

1  Так, например, по мнению Роспотребнадзора недопустимо использование в кредитных договорах с гражданами специальных терминов без раскрытия их содержания, вроде «аннуитетные платежи» или «эффективная процентная ставка». См. письмо Роспотребнадзора от 1 апреля 2008 г. № 01/2973-8-32 «О дополнительных мерах по защите прав потребителей в сфере предоставления кредитов».

2  Подобная юридическая техника является одним из оснований для признания условия несправедливым в Англии, Италии и Германии. См.: Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Oxford; Portland; Oregon, 2007. P. 138, 139.

426

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

даментального различия в компетенции юристов, составляющих такие договоры, и обычных граждан, для которых язык права весьма сложен.

Вэтих условиях многие потребители, заключая договор, рассчитывают не столько на то, что может быть написано в тексте договора, сколько на то, что соответствует их разумным ожиданиям в отношении поведения контрагента, формируемым на основе рекламы, оценки репутации, предшествующего опыта заключения подобных договоров и т.п.1 Пользуясь терминологией Карла Ллевеллина, согласие потребителя на предложенные условия часто носит сугубо бланкетный характер2.

Вэтих условиях компании вполне могут злоупотреблять этим доверием и иногда прописывать в договоре или выводить в некие многостраничные «правила», на которые в договоре имеется только лишь ссылка, крайне несправедливые и при этом неожиданные условия. Всякое условие договора, которое влечет исполнение договора на условиях, отклоняющихся от разумных ожиданий контрагента (особенно потребителя), должно быть надлежащим образом доведено до его сведения. Чем более неожиданным, т.е. отклоняющимся от таких разумных ожиданий, является условие, тем более очевидным образом оно должно быть доведено до сведения контрагента (вплоть до выделения таких условий цветом)3, а в случае нарушения данного условия – тем более вероятным может быть применение ст. 428 ГК.

Разумеется, не все вышеуказанные ориентиры в равной степени могут быть применены к различным условиям. Очевидно также, что при определении несправедливости условия могут использоваться и иные ориентиры. Но в любом случае выработать четкие критерии несправедливости условия «на все случаи жизни» невозможно, так как в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств решения могут быть разными. Как уже отмечалось, если определить устраивающее абсолютно всех понятие справедливости достаточно сложно, то согласиться с тем, что какое-то условие является несправедливым, зачастую намного проще. Узнать, является ли условие несправедливым или нет,

1  Как отмечается в зарубежной литературе, «обычно потребители не изучают пристально длинные и сложные условия договоров купли-продажи, а просто рассчитывают на то, что договоры содержат обычные условия». См.: Ostas D.T. Predicting Unconscionability Decisions: An Economic Model and an Empirical Test // 29 American Business Law Journal. 1992. P. 549.

2  Llewellyn K. The Common Law Tradition: Deciding Appeals. 1960. P. 370.

3  В деле Interfoto Picture Library Ltd. v. Stilletto Visual Programmes Ltd. лорд Деннинг ввел так называемое правило «красной руки» (red hand rule), указав: «…некоторые условия из тех, которые я видел, должны быть напечатаны красными чернилами на первой странице с красной рукой, указывающей на них для того, чтобы можно было сказать, что предприняты достаточные усилия для доведения таких условий до сведения другой стороны». Подробнее см.: Chitty on Contracts. Vol. 1: General Principles. 29th ed. London, 2004. P. 714.

427

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

можно чаще всего только тогда, когда мы его оцениваем в контексте всех обстоятельств дела1.

При оценке справедливости договорных условий следует также помнить о нескольких важных обстоятельствах.

Во-первых, любые сомнения в наличии политико-правовых оснований для ограничения свободы договора должны толковаться против возможного ограничения. Это вытекает из презумпции договорной свободы и «презумпции антипатернализма». Но этот же вывод вытекает и из соображений определенности права. Ведь никогда нельзя забывать о том, что каждое введенное ex post ограничение свободы договора при прочих равных условиях усиливает нестабильность договорных отношений, посылает другим участникам оборота сигналы о нестабильности «правил игры» и ухудшает и без того неважный деловой климат.

Во-вторых, не следует забывать, что данная проблема носит социальный, культурный и этический характер и не может быть решена лишь посредством инструментария собственно юридической науки. При решении данной категории споров неизбежно использование «внеюридических» критериев и соображений правовой политики. Только комплексный анализ характера условия и обстоятельств заключения договора может обеспечить вынесение справедливого решения. Данная задача, конечно, сложнее, чем механическое применение норм материального права к обстоятельствам дела. Но зарубежный опыт показывает, что как минимум высшие суды вполне успешно справляются и с такими более «творческими» задачами.

В-третьих, положение добросовестного судьи, который решился оценивать справедливость договорных условий, оказывается намного сложнее элементарной этической интуиции. Как уже неоднократно отмечалось в этой работе, то решение, которое может показаться несправедливым на первый взгляд, при более детальном рассмотрении экономического существа отношений сторон оказывается вполне разумным и сбалансированным. Поэтому суд никогда не должен торопиться с оценками и должен выслушать все возможные резоны, оправдывающие включение спорного условия в договор.

В-четвертых, политика права не сводится к одним лишь соображениям морали. Колоссально важную роль играют и соображения практической целесообразности. Утилитарный элемент политики права проявляется прежде всего в учете экономической составляющей спора и в прогнозировании долгосрочных экономических последствий фиксации

1  Аналогичная ситуация возникает и с рядом других столь же трудноуловимых категорий. Так, применительно к порнографии судья Верховного суда США А. Стюарт сказал как-то: «Я не знаю, как ее определить, я лишь узнаю ее, когда вижу». См.: Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184, 197 (1964).

428

Глава 2. Ex post контроль справедливости договора в российском праве

подобного ограничения договорной свободы и его применения во всех аналогичных ситуациях в будущем. Если для оценки одной лишь prima facie справедливости условия часто достаточно небольшой экспертизы в области моральной философии и хотя бы различения семантических контекстов и форм проявления идеи справедливости, а для уяснения экономической сути спорного условия и всех обстоятельств дела – опыта и понимания бизнес-практики, то для учета долгосрочных экономических последствий введения тех или иных ограничений от суда требуется некоторая экспертиза в области сферы знаний, которая является чаще всего terra incognita для большинства российских судей, – микроэкономической теории. Тем не менее, к сожалению, без учета этого фактора множество вводимых ex post патерналистских ограничений договорной свободы будут оказываться бесплодными, ущемляющими интересы самих адресатов такой «помощи» в будущем или просто создающими неадекватные препятствия для развития экономики.

Некоторые примеры

Применение такого контекст-ориентированного подхода к оценке справедливости договорных условий можно проиллюстрировать на примере контроля справедливости цены договора, заключенного вследствие стечения тяжелых обстоятельств.

Если применение критерия стечения тяжелых обстоятельств в отношении гражданина, согласившегося на цену, крайне отличающуюся от рыночной, в некоторых случаях и может быть оправданно этическими и патерналистскими мотивами, то в контексте сделок коммерческих организаций этот критерий может быть использован намного более осторожно. Это не трудно доказать.

Самое страшное, что, видимо, может случиться с компанией – это ее банкротство. Допустим, что компания оказалась в крайне сложном финансовом положении и экстренно нуждается в финансировании для погашения долга банку-кредитору, всерьез намерившемуся обратиться в суд за взысканием долга. Опасность состоит в том, что дефолт по этому долгу в силу оговорок о кросс-дефолте в кредитных договорах с другими банками и в условиях размещения облигаций может по «принципу домино» привести к досрочному истребованию всей суммы привлеченного заемного финансирования, что неминуемо повлечет банкротство компании. Допустим также, что задачу экстренного привлечения средств для погашения возникшего долга компания может оперативно решить, только продав один из своих активов – контрольный пакет акций одного из принадлежащих ей заводов. Предположим, что рыночная цена этого пакета составляет 100 млн рублей. Но для нахождения покупате-

429

Раздел III. Судебный ex post контроль условий договора

ля, проведения due diligence и закрытия сделки в нормальных рыночных условиях может понадобиться не один месяц. В то же время деньги должнику нужны срочно. Единственный выход в такой ситуации – продавать актив со значительным дисконтом, что компания и пытается сделать. Допустим, что находится привлеченной столь низкой ценой покупатель, который готов рискнуть и заплатить за актив 40 млн рублей «здесь и сейчас» и без проведения детального предынвестиционного аудита. Этой суммы должнику будет достаточно, чтобы расплатиться с банком. И компания идет на этот шаг.

Вправе ли она впоследствии оспорить договор со ссылкой на кабальность договора? Думается, что нет. Если бы такого рода стечения тяжелых обстоятельств в сочетании с явной несоразмерностью цены были достаточными для оспаривания договора в подобных случаях, право проявляло бы абсолютно неуместный патернализм. Но самое главное, пострадавшими в конечном счете оказывались такие должники. Ведь если бы покупатель их активов знал, что заключаемую им сделку можно будет оспорить, он просто бы ее не заключил, так как экстренное приобретение им такого актива за сумму более 40 млн рублей его может не устроить. Должник так и не смог бы решить свои финансовые проблемы и, возможно, был бы обанкрочен. Очевидно, что руководимый благими намерениями ex post патернализм часто приводит к формированию ex ante крайне неэффективных сигналов, ограничивающих экономические возможности участников оборота.

Другой пример. На успешном и прибыльном заводе (далее – завод № 1) происходит тяжелая авария и ломается сложный импортный конвейер. Это ставит завод № 1 на грань разорения, так как приводит к срыву выполнения заказов и грозит шестимесячным простоем, вызванным необходимостью заказа аналога у зарубежного производителя, его доставки, таможенного оформления и установки. Сам конвейер стоит 30 млн рублей. Но при помощи данного оборудования завод № 1 способен был заработать за эти шесть месяцев 120 млн рублей чистой прибыли. Одновременно, неподалеку располагается другой, менее успешно работающий завод (далее – завод № 2), на котором установлен аналогичный конвейер. За шесть расчетных месяцев завод № 2 способен заработать на использовании этого конвейера лишь 60 млн рублей. Соответственно, когда от завода № 1 поступает предложение срочно продать ему этот конвейер за 60 млн рублей, завод № 2 вполне ожидаемо отказывается. И тогда завод № 1 делает еще более щедрую оферту, предлагая за конвейер 80 млн рублей. Если отказываться от своего конвейера за 60 млн рублей у завода № 2 не было никаких экономических оснований, то последнее предложение может его вполне устроить. В результате завод № 2, продав конвейер, спокойно закажет аналогичное обо-

430